Comércio Atacadista de Leite e Laticínios

:: SEI / CADE - 0276296 - Parecer :: PARECER Nº 3/2016/PFEA-CADE/PFE-CADE PROCESSO Nº 08012.010744/2008-71 INTERESSADO: Departamento de Polícia Federal / Pelotas, Cooperativa Sul-Rio Grandense de Laticínios Ltda - CONSULATI, Elegê Alimentos, Cooperativa dos Pequenos Agricultores Produtores de Leite da Região Sul - COOPAL ASSUNTO: Requerimento de Informações I – DOS FATOS Cuida-se de consulta formulada pela Conselheira Cristiane Alkimin (Sei nº. 0255189 – Vol. IX), relatora, pela qual requer sejam respondidas as seguintes questões: (i) Se o envio de Ofício às próprias partes, com a solicitação de informações referentes somente a ela, a serem usadas na elaboração do Voto, requerem a abertura de prazo para que a parte se manifeste sobre essas informações. (ii) Se a solicitação de informações sobre faturamento das partes requerem a manifestação posterior das mesmas sobre essa solicitação. (iii) Que tipo de solicitação de informações pelo Conselheiro Relator exigem a conversão do feito em diligências, além da abertura de prazo para manifestação posterior (alegações finais) das partes? Além disso, que tipo de solicitação de informações pode dispensar a conversão do feito em diligência e/ou abertura de prazo para alegações finais? Tendo em vista que a discussão não se refere ao mérito do feito, é o suficiente a se relatar.

II – ANÁLISE DAS PERGUNTAS Como pressuposto para análise, convém trazer a esta consulta a informação de que a Conselheira Relatora, em algumas oportunidades, em especial em sessões públicas de julgamento, manifestou o entendimento sobre a necessidade de, em condenações de cartéis, aplicar multas superiores ou proporcionais à vantagem auferida por cada uma das empresas envolvidas na prática da infração. Historicamente, as multas aplicadas por este Conselho, sempre que possível, buscaram refletir a vantagem auferida aludida na legislação, mas com observância dos limites de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado econômico, limite este previsto no art. 37 da Lei nº. 12.529/2011. Este novo entendimento, de que, quando possível, o cálculo da vantagem auferida deve prevalecer sobre a fórmula simples com base no faturamento, atrai para o julgamento de casos de cartéis algumas novas discussões sobre as informações que devem ser trazidas aos autos pelas partes como forma de viabilizar esse cálculo. De forma objetiva, a discussão central gira em torno da segunda pergunta formulada: Se a solicitação de informações sobre faturamento das partes requer a manifestação posterior das mesmas sobre essa solicitação. Importante ressaltar que o art.

159 do Regimento Interno do Cade determina que o Conselheiro Relator deve, na hipótese em que realizar diligência complementar, abrir prazo para que as partes se manifestem em alegações finais sobre os elementos colhidos por tais diligências, no prazo de 15 (quinze) dias. Desde já se esclarece que não há sobre o tema qualquer jurisprudência consolidada ou mesmo doutrina especializada, que indiquem um caminho seguro para resguardar integralmente o processo de qualquer alegação futura de nulidade, por cerceamento de defesa, por não ter tido alguma das partes a oportunidade de se manifestar sobre documentos juntados aos autos a requerimento do Conselheiro Relator. Conforme narrado, o cálculo das multas historicamente formulado pelo Cade, é feito com base, quase que exclusivamente, no valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, em uma interpretação literal do art. 37, I, da Lei nº. 12.529/2011. Neste contexto, o requerimento de faturamento do ano anterior se traduziria, então, em mera requisição de informações, nos termos do art. 18, inciso III, do Regimento Interno. Sobre essa hipótese, de requerimento de faturamento do ano anterior à instauração do processo administrativo, o Poder Judiciário, inclusive, já se debruçou, quando do julgamento do Cartel de Cimento por este Conselho.

Naquela oportunidade, uma vez publicada a pauta de julgamento, onde foi incluído o processo referente ao cartel de cimento, a Associação Brasileira de Cimento Portland impetrou Mandado de Segurança (MS nº 0078787-09.2013.4.01.3400) para evitar que o mérito do processo administrativo fosse julgado pelo Cade. A alegação da impetrante neste Mandado de Segurança era de que o conselheiro relator teria enviado ofício às investigadas, requerendo a apresentação de faturamentos, para que pudesse, então, calcular as multas porventura aplicadas pela prática de conduta anticoncorrencial, sem, no entanto, abrir prazo para manifestação das partes em alegações finais. Assim, em síntese, a Associação Brasileira de Cimento Portland alegava que os ofícios contento o requerimento de apresentação de faturamentos, necessariamente, configurariam instrução complementar, atraindo a necessidade de abertura de prazo para apresentação de alegações finais pelas investigadas. Em decisão liminar a Excelentíssima Juíza de primeira instância negou a pretensão da investigada. Interposto o recurso de agravo de instrumento (Agravo de Instrumento nº. 0052380-78.2013.4.01.0000) pela empresa, o relator do recurso, Desembargador Daniel Paes Ribeiro, do Tribunal Regional da 1ª Região, também rechaçou o entendimento, fazendo constar de forma expressa em sua decisão:

Compulsando os autos, verifica-se que os ofícios apontados pela parte agravante como determinadores da realização de diligências, solicitam, tão somente, a apresentação do faturamento das empresas representadas, não havendo em si, nem trazendo aos autos, qualquer elemento que influencie no resultado final do julgamento do processo administrativo. Outro entendimento não seria razoável, principalmente quando observado que, de fato, estamos diante de informações detidas e conhecidas pelas próprias partes investigadas, que sempre estiveram à disposição destas, não sendo plausível supor que a apresentação do faturamento, com o exclusivo intuito de calcular a multa porventura aplicada, exigira manifestação das demais investigadas. Ocorre, entretanto, que a indicação dada pelo Poder Judiciário, de que o requerimento de faturamento não configuraria dilação probatória apta a obrigar o Conselheiro Relator a abrir prazo para alegações finais, foi dada em feito em que o requerimento seguia os passos da jurisprudência do Cade, com cálculo feito com base em faturamento do ano anterior à instauração do processo administrativo. Apesar de tal entendimento poder, aparentemente, ser transplantado à hipótese de requerimento de faturamento para cálculo de vantagem auferida, esta Procuradoria entende que nestes casos, de cálculo da vantagem auferida, a marcha processual requer um pouco mais de cautela. Explica-se.

Deve ser levado em conta o fato de que o cálculo da vantagem auferida se traduz, em regra, em cálculo extremamente mais complexo, com necessidade não apenas do faturamento da empresa no ano anterior à instauração do processo administrativo, mas, provavelmente, do faturamento em todo período compreendido pela conduta investigada. Da mesma forma, o cálculo da vantagem auferida pelos participantes da conduta pode, de fato, trazer a necessidade de delimitação precisa sobre o alcance da vantagem, traduzindo-se essa delimitação em requerimentos de faturamentos em mercados específicos, ramos de atividade, participação no mercado, delimitação de produtos cartelizados, etc. A especificidades desses requerimentos pode trazer aos autos diversos volumes de documentos, sobre os quais as outras partes não terão mais oportunidade de se manifestar. Tais documentos, em última análise, podem indicar a divisão do ônus de cada empresa na conduta investigada, assim como a fração de responsabilidade de cada uma, o que se refletirá no cálculo da vantagem auferida por cada participante de forma individualizada. Nesses casos, exclusivamente com base no juízo de cautela que deve permear o processo administrativo, esta Procuradoria entende que a abertura de prazo para alegações finais, mesmo se estivermos diante de requerimento de faturamento, é o procedimento que melhor protege o feito administrativo de futura alegação de nulidade processual.

Cumpre repetir que, na ausência de doutrina e jurisprudência que permitam uma resposta peremptória para o questionamento, e levando-se em conta que o único pronunciamento judicial sobre o assunto foi realizado em caso diverso do deste processo, deve-se prestigiar a ampla defesa. Mais do que isso. Tendo em vista a extensa gama de informações trazidas aos autos, este entendimento privilegia o livre convencimento motivado do julgador, pois, caso estes documentos tragam algum elemento que auxilie a análise de mérito da conduta, não ficará o conselheiro relator impedido de utilizá-lo, tendo em vista que terá sido concedido às partes o direito de contraditório. Especificamente no que toca este processo, observa-se que a relevância da manifestação desta Procuradoria, no caso concreto, acaba por perder força, tendo em vista que a Relatora, de forma conservadora, e privilegiando a ampla defesa, concedeu às partes, por meio do Despacho Decisório nº. 27 (Sei nº. 0259483), prazo para que se manifestassem sobre todos os documentos trazidos aos autos em alegações finais. Referente ao questionamento sobre a possibilidade de eventual requisição de informações configurar instrução complementar, convém esclarecer que esta Procuradoria não pode se manifestar de forma objetiva sobre a pergunta sem que seja explicitada a motivação pela qual tais informações seriam trazidas aos autos.

A argumentação até aqui formulada já fornece elementos que indicam que em caso de dúvida, convém privilegiar a ampla defesa, como forma de evitar infindáveis questionamentos judiciais. III – CONCLUSÃO Conclui-se, assim, que o requerimento de faturamento, referente ao ano anterior à instauração do processo administrativo, é mera requisição de informações, nos termos do art. 18, inciso III, do Regimento Interno, sem qualquer relação sobre a investigação de materialidade ou não da conduta. Trata-se apenas de requisição necessária para que a multa seja calculada de forma simples e de acordo com os limites previstos no art. 37 da Lei nº. 12.529/2011. Caso o Conselheiro Relator opte pelo entendimento de que o cálculo da multa deve espelhar a vantagem auferida, sendo pertinente a requisição de diversos faturamentos e informações, esta Procuradoria sugere seja dada às partes a oportunidade de manifestação em alegações finais. Essa cautela, além de proteger o processo contra futura alegação de nulidade perante o Poder Judiciário, permite ainda ao conselheiro relator analisar os documentos com liberdade para, inclusive, utilizar tais informações em seu convencimento quanto ao mérito. Por fim, a relevância da manifestação desta Procuradoria, no caso concreto, acaba por perder força, tendo em vista que a Ilustre Relatora, de forma conservadora, e privilegiando a ampla defesa, concedeu às partes, por meio do Despacho Decisório nº. 27 (Sei nº.

0259483), prazo para que se manifestassem sobre todos os documentos trazidos aos autos em alegações finais.