Transporte Rodoviário de Carga

:: SEI / CADE - 0293632 - Voto :: Processo Administrativo n. 08012.000504/2005-15 Representante: SDE ex officio Representados: ACTA – Associação Comercial dos Transportadores Autônomos e SINDGRAN – Sindicato dos Transportadores Rodoviários de Cargas e Granel de Santos Advogados: Guilherme Favaro Corvo Ribas, Enrico Spini Romanielo, Sergio Eduardo Pincella e outros Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Processo Administrativo. Influência à adoção de conduta comercial uniforme; discriminação de concorrentes. Art. 20, incisos I, II, III, IV c/c art. 21, incisos II, IV, V, e X da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, incisos I, II, III, e IV, c/c art. 36, § 3º, incisos II, III, IV, e VIII da Lei nº 12.529/11. Pareceres da Superintendência Geral, da ProCade e do MPF pela condenação dos Representados. Condenação. Aplicação de sanções. Palavras-chave: processo administrativo; conduta comercial uniforme; transporte rodoviário de carga a granel e de fertilizantes; porto de santos; condenação; sanções. 1 Das partes. 3 1.1 Dos Representados. 3 1.2 Dos Denunciantes. 4 2 Da instrução processual 5 2.1 Da instauração do processo administrativo. 7 2.2 Dos pareceres da SG, da ProCade e do MPF. 10 3 Da rejeição dos requerimentos de TCCs da ACTA e do SINDGRAN.. 11 4 Das preliminares. 12 5 Do mercado relevante. 19 6 Das infrações à ordem econômica. 23 7 Das defesas dos Representados. 27 7.1 Poder de Mercado.

28 7.2 Discriminação entre associados e não-associados (A) 28 7.2.1 Exigência de intermediação na contratação do frete (D0) 28 7.2.2 Da organização e controle das filas (D1) 29 7.2.3 Da restrição do número de caminhões (D2) 30 7.2.4 Reserva de quotas para os associados e não-associados (D3) 30 7.3 Fixação unilateral de preços por imposição de tabelas (B) 30 8 Das provas. 30 8.1 Poder de mercado. 31 8.1.1 Da inexistência de respaldo regulatório. 33 8.2 Discriminação entre associados e não-associados (A) 34 8.2.1 Da organização e controle das filas (D1) 34 8.2.2 Da restrição do número de caminhões para cadastramento (D2) 38 8.2.3 Reserva de quotas para os associados e não-associados (D3) 39 8.3 Influência à adoção de conduta comercial uniforme (B) 42 8.4 Limitação à concorrência e aumento arbitrário de lucro (C) 49 8.5 Conclusão: persistência do ilícito concorrencial no tempo. 50 9 Da individualização da conduta. 52 10 Do dano. 53 11 Da sanção. 58 11.1 Não-pecuniária. 58 11.1.1 Implementação de programa de compliance concorrencial 58 11.1.2 Entrega do terreno e recomendações para Codesp e Prefeitura. 58 11.1.3 Obrigações de “fazer e não fazer”. 60 11.2 Pecuniária. 60 11.2.1 Da Dosimetria da Pena. 61 11.2.2 Conclusão. 61 12 Do dispositivo.

62 13 Anexo I - Implementação de Programa de Compliance Concorrencial 64 1 Das partes 1.1 Dos Representados A Associação Comercial dos Transportadores Autônomos (ACTA) foi fundada em 1984 e tem sede na Rua Idalino Pines 555 (vulgarmente chamada de “Rua do Adubo”), Jardim Boa Esperança, Guarujá/SP, com área de 13.700m². A Associação se estabeleceu neste local, que é público e foi cedido em 12/02/2004, por permissão não onerosa, a título precário, pela Prefeitura do Guarujá, por meio do Decreto Municipal n. 6.986, de 9/02/2004, seguido de Termo de Permissão de Uso (TPU), para a ACTA até 12/02/2014[1]. A Associação passou a usar o pátio como estacionamento de caminhões que transportam granéis sólidos (em particular, fertilizantes). Essa permissão não foi renovada e o terreno segue sendo utilizado irregularmente pela ACTA. Este terreno dá acesso ao Terminal Termag, terminal este de uso público, localizado na margem esquerda do Porto de Santos, especializado na descarga de granel sólido importado de origem mineral, que movimenta um percentual expressivo da carga de fertilizantes do Porto de Santos. A Rua do Adubo, vale comentar, é um estreito corredor onde se encontra a sede da ACTA, mesmo local da sede também do SINDGRAN, com escritórios, posto de combustível, banheiro, lanchonete, consultório dentário, local de descanso e segurança contratada pela associação, vários serviços de apoio aos proprietários de caminhões e motoristas ligados aos Representados.

Além desse terreno, a ACTA também ocupa outro, localizado em Ponta da Praia, Santos. Este, assim como o de Guarujá, é um terreno público concedido em 29/09/1998, por concessão não onerosa pela Codesp à ACTA, por meio de Termo de Permissão de Uso (TPU), até 29/09/2001[2]. A associação também passou a usar o pátio como estacionamento de caminhões que transportassem granéis sólidos (em particular, fertilizantes). Essa concessão não foi renovada e segue sendo utilizada pela ACTA, agora, de forma irregular, apesar de a Associação já ter sido notificada para desocupar a área[3]. Esse terreno dá acesso ao Terminal Pérola, que também é um terminal portuário de uso público, encontra-se na margem direita do Porto de Santos, e também movimenta uma parte expressiva – ainda que muito inferior ao Termag – dos fertilizantes que circulam naquele porto. O Sindicato dos Transportadores Rodoviários de Cargas a Granel (SINDGRAN) foi fundado em 1990, com sede no mesmo local que a ACTA e representa a categoria dos transportadores autônomos de granéis que trabalham no Porto de Santos. A ACTA é presidida desde 2002 por José Ribamar Belizário Brandão, que também é vice-presidente do SINDGRAN. Outro integrante das duas entidades é o vereador no munícipio do Guarujá Gilberto Benzi, vice-presidente da Associação desde 2002 e Primeiro Tesoureiro do Sindicato também desde 2002. O Sr.

Ribamar tem um extenso currículo político e, em 2014, foi Representante do Poder Público (suplente) no Conselho da Autoridade Portuária de Santos, candidato a Prefeito em Guarujá pelo PSB em 2012, e Diretor de Desenvolvimento Portuário, Industrial e Logístico do Município do Guarujá em fevereiro/2013[4]. Além disso, ele é sócio das empresas Fertimar Logística (transportadora) e CEPRO (misturadora)[5]. O Sindicato, por sua vez, é presidido pelo Sr. Henrique Antonio Raccuia Ferreira. Cabe observar que o sindicato consiste em uma agremiação livre de pessoas físicas ou jurídicas com o objetivo comum de defender interesses profissionais ou de classe, sem fins lucrativos. O sindicato não exerce atividade econômica, nem político-partidária, mas atua para defender interesses de seus associados, como substituto processual ou como representante em negociações coletivas. As associações, da mesma forma, não têm fins econômicos ou políticos. Assim, nos termos do art. 53 do Código Civil Brasileiro, caracterizam-se como pessoas jurídicas constituídas “pela união de pessoas que se organizam para fins não econômicos”. O nível de ligação entre os Representados é inegável, assim como o envolvimento destes com os Poderes Legislativo e Executivo do governo municipal. Diante disso, é evidente que existe possibilidade substancial de alteração nos incentivos primários dos agentes quando esses ocupam cargos públicos.

Desde suas constituições, a ACTA e o SINDGRAN sempre atuaram de forma integrada, não somente quanto aos seus interesses e às suas ações, mas também com relação ao compartilhamento do mesmo corpo diretor, dos mesmos espaços físicos e dos mesmos procuradores, e apresentaram, inclusive, peças de alegações finais idênticas à SG. 1.2 Dos Denunciantes A Associação dos Misturadores de Adubos do Brasil (AMA), pessoa jurídica de direito privado, foi fundada em 1980, com sede na Rua 7 de abril, 252, 5º andar, São Paulo/SP, e representa cerca de 60 misturadores. Os misturadores são responsáveis por realizar a mistura (assembling) entre as matérias-primas do fertilizante, para fabricar seus produtos finais, como, por exemplo, os componentes nitrogenados (amônia), fosfatados (superfosfato, fosfato oxidado, fosfatos de amônio e termofosfatos) e potássicos (sulfato de potássio e cloreto de potássio). A AMA informou pela primeira vez à Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), em resposta a ofício, a ocorrência de práticas anticoncorrenciais no mercado de transporte de granéis sólidos na Baixada Santista em 2004 (Porto de Santos). A Associação Nacional para Difusão de Adubos (ANDA), pessoa jurídica de direito privado, foi fundada em abril de 1967, com sede na Praça Dom José Gaspar, n.

30, 9o andar, São Paulo, contava inicialmente com 14 empresas associadas[6] e hoje conta com aproximadamente 125, desde grandes produtoras de matérias-primas (que, em sua maioria, são importados de fertilizantes) até as pequenas misturadoras regionais. Conquanto a informação da AMA tenha levado à instauração inicial desta investigação, aos poucos, sua atuação foi substituída pela da ANDA, uma vez que a AMA faz parte da ANDA. A ANDA apresentou representação em 08/dez/2010, com pedido de medida preventiva, ao Cade, com a apresentação de informações adicionais e documentos que subsidiaram a análise do caso pela SDE, e posteriormente, pela Superintendência-Geral (SG). 2 Da instrução processual Inicialmente, cabe ressaltar que outras denúncias foram apresentadas antes de 2005 – data de instauração deste processo. Isso evidencia que a lesividade das condutas foi questionada em período anterior ao deste PA. De fato, em Averiguação Preliminar de 1994[7], a SDE investigou parte das condutas denunciadas no presente processo, com relação à coordenação da distribuição de frete rodoviário, tabelamento dos referidos serviços e consequente aumento abusivo de preço do frete e tentativa de domínio de mercado[8]. A averiguação preliminar foi arquivada em 2004 em razão da incidência de prescrição intercorrente. Em 07 de maio de 2004, a Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) enviou o Ofício n.º 06699/2004 (fls.

2-3) à AMA, para obter esclarecimentos no âmbito do Ato de Concentração n.º 08012.001091/2004-13, sobre a influência dos itens componentes dos custos de fretes no diferencial médio de preços dos fertilizantes básicos fosfatados adquiridos pelas misturadoras de adubos localizadas na região central do país. O presente PA foi instaurado a partir de nova denúncia feita em resposta a esse ofício e que deu início à nova investigação no mesmo mercado referente à Averiguação Preliminar arquivada pela SDE. Em 18 de maio de 2004 foi juntada aos autos a resposta da AMA (fls. 4/12), na qual ela ressalta que, embora os preços dos produtos importados fossem iguais em todos os portos do Brasil, porque esses seguem padrões internacionais, os preços de fertilizantes básicos fosfatados adquiridos por misturadoras de adubos eram distintos em decorrência das diferenças de frete rodoviário, que não seriam consequência de variações na qualidade do serviço prestado ou na distância entre pontos de origem e de destino, mas fruto da existência de um “cartel de transporte rodoviário, através da Associação dos Transportadores, que cobra o dobro do valor do frete convencional” (fl. 11, grifos e negritos nossos). Em 17 de janeiro de 2005, a denúncia foi enviada à SDE, que instaurou o Processo Administrativo n. 08012.000504/2005-15 e realizou, ao longo dos anos, as diligências necessárias para investigar a denúncia, a saber, dentre outros:

(i) envio de ofícios à AMA, à Fertimport, à SINPRIFERT (Sindicato Nacional da Indústria de Matérias-Primas para Fertilizantes), à SIACESP (Sindicato da Indústria de Adubos e Corretivos Agrícolas), à Rodrimar (SEI n.º 0000589, pp. 13/15, 33/35, 128/130, 132/134, 136/138, 140/142)[9]; (ii) realização de reuniões com os Representados e com o Departamento de Polícia Federal[10]; e (iii) análise das informações complementares apresentadas pela AMA/ANDA. Em 17 de junho de 2009, petição do então Senador Romeu Tuma foi juntada aos autos (SEI n.º 0000590, pp. 281/283) com solicitação de investigação das práticas realizadas pela ACTA. Em 08 de dezembro de 2010, a ANDA apresentou Representação nos autos do PA n.º 08012.000504/2005-15, com pedido de medida preventiva, em face da existência de cartel da ACTA e SINDGRAN no setor de transportes rodoviários de granéis e fertilizantes em terminais públicos no Porto de Santos (SEI n.º 0000591, pp. 03/76, complementada nas pp. 95/100, 103/112 e 130/177). Em suas manifestações, a ANDA repisa a descrição fática e os aspectos jurídico-econômicos que permeiam a conduta, reforçando seus argumentos com documentos e informações que demonstravam sua atualidade e permanência. Em 30 de agosto de 2011, o PA n. 08012.000504/2005-15 foi dividido em duas partes, com o intuito de separar a investigação em: (a) um procedimento, que seguiu com a mesma numeração anterior, para o período anterior a 30 de agosto de 2011; e (b) o de n.

08012.008142/2011-59, a partir de 30 de agosto de 2011[11]. Desse modo, ainda naquele documento, a SDE destacou que, em obediência aos procedimentos descritos no Código de Processo Penal brasileiro, artigo 76, inciso III, os processos são conexos. As provas constantes do primeiro, destarte, podem ser usadas como indícios que contextualizam a nova investigação aberta[12]. 2.1 Da instauração do processo administrativo Em 07 de dezembro de 2011, a SDE apresentou nota técnica, seguida de despacho do Secretário, que acolheu as recomendações daquela para: (i) instaurar dois Processos Administrativos em desfavor da ACTA e do SINDGRAN (PA n.º 08012.000504/2005-15 e PA n.º 08012.008142/2011-59); e (ii) adotar medida preventiva[13]. A medida preventiva, em suma, determinou àqueles que se abstivessem de impor: (1) tabelas de preços aos associados; e (2) condições anticompetitivas ou quaisquer outros atos que impeçam a livre contratação de caminhões, caminhoneiros e transportadores para o transporte rodoviário de cargas (tanto no frete de curta distância, como na modalidade longa distância), com base nos inúmeros efeitos negativos à ordem econômica que decorreriam das condutas denunciadas. Em 09 de dezembro de 2011, a Notificação n.º 462/2011 (SEI n.º 0000591, p. 223) foi enviada aos Representados, chamando regularmente aqueles ao processo, com abertura de oportunidade para produção de provas. Em 26 de dezembro de 2011, o Aviso de Recebimento (p.

269) respectivo à Notificação foi juntado aos autos. Em 10 de janeiro de 2012, a ACTA interpôs Recurso Voluntário (SEI n.º 0000594, pp. 180/279) em face da Medida Preventiva. O SINDGRAN não interpôs recurso. Em 23 de janeiro de 2012, a ACTA requereu a juntada do Despacho OZC n.º 02/2012 (SEI n. 0000596, pp. 3/7) do Conselheiro Olavo Chinaglia, com concessão de efeito suspensivo ao Recurso Voluntário, no que se refere ao item “b” da Medida Preventiva sobre a suspensão da suposta prática de “atos que impeçam a livre contratação de caminhões, caminhoneiros e transportadores para retirada e/ou transporte de mercadorias no Porto de Santos (tanto no frete vira, como na modalidade longa distância). ” Em 29 de agosto de 2012, após diligências realizadas pelo Conselheiro Olavo Chinaglia, com a obtenção de informações para a manutenção da Medida Preventiva adotada, revogou-se o efeito suspensivo que havia sido concedido pelo Despacho OZC n.º 02/2012 ao analisar o recurso voluntário da ACTA. Em 06 de março de 2012, as manifestações da ANDA nos autos dos Recursos Voluntários n.º 08700.000085/2012-92 e 08700.000086/2012-37 (SEI n.º 0000596, pp. 174/238) foram juntadas aos autos do presente processo. Em 16 de março de 2012, as Defesas da ACTA e do SINDGRAN (SEI n.º 0000598, pp. 4/72 e 73/155, respectivamente) foram protocoladas.

Em 06 de novembro de 2012, por meio do Despacho n.º 426/2012, a SG convolou o Processo Administrativo em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, em virtude da entrada em vigor da Lei n.º 12.529/11 (SEI n.º 0000598, pp. 159/160). Em 18 de novembro de 2012, por meio da Nota Técnica n.º 383/2013, a SG indeferiu as preliminares suscitadas e o pedido de produção de provas, e abriu prazo de cinco dias para que os Representados indicassem testemunhas (SEI n.º 0000598, pp. 173/185; e Despacho acolhendo a referida nota técnica, às pp. 186/187). Em 03 de dezembro de 2012, a ACTA apresentou Recurso Administrativo em face do indeferimento, na NT n.º 383/2013/SG, de produção de prova de inspeção dos Terminais Termag e Pérola suscitada em petição de defesa pela ACTA. Em 04 de fevereiro de 2013, apesar de a Representada ter recorrido ao Poder Judiciário para reverter a decisão da SDE, confirmada pelo CADE, a Medida Preventiva foi mantida em sede de julgamento de agravo de instrumento pelo Tribunal Regional Federal - 1ª Região, e em decisão final definitiva do juiz de primeira instância, em 23 de setembro de 2013. Em 27 de junho de 2013, o Ministério Público Federal (MPF) também se manifestou pela manutenção da Medida Preventiva.

Em 30 de abril de 2014, a SG, por meio da Nota Técnica n.º 125/2014, não admitiu o recurso de dezembro/2012 pleiteado pela ACTA, por falta de previsão legal, deferiu o pedido de produção de prova testemunhal, e notificou os Representados da data e dos horários designados para a realização das oitivas (SEI n.º 0008798, pp. 7/13; e Despacho acolhendo a referida nota técnica, às pp. 14/15). Em 13 de maio de 2014, a ACTA formalizou o pedido de desistência das oitivas por ela arroladas de Henrique Antônio Raccuia Ferreira, José Ribamar Belizário Brandão, e Gilberto Benzi (SEI n.º 008798, p. 19). Em 14 de outubro de 2015, os Processos Administrativos n.º 08012.000504/2005-15 e n.º 08012.008142/2011-59 foram reunidos pela SG, pela não razoabilidade e pela ineficiência da manutenção de dois PAs sendo investigados concomitantemente e pelas provas de ambos se confundirem, “sendo idênticas no que se refere à acusação de conduta comercial uniforme, uso de tabelas de preços de frete, dentre outras condutas, apenas diferindo-se quanto às datas de edição dessas tabelas” (SEI n.º 0119894). Em 08 de janeiro de 2016, a ACTA apresentou, em sede de alegações finais (SEI n.º 0153013, versão física protocolada sob o SEI n.º 0153596), a mesma preliminar suscitada anteriormente, de prescrição intercorrente, e reiterou os argumentos de mérito já apresentados em sua peça de defesa.

Em 12 de janeiro de 2016, o SINDGRAN apresentou suas alegações finais em termos semelhantes aos apresentados pela ACTA (SEI n.º 0154084), invocando, adicionalmente, o princípio da valorização do trabalho humano como fundamento da ordem econômica constitucional. O Representado alegou que existe uma “antinomia” entre a livre concorrência e a valorização do trabalho exercido pelo transportador autônomo, que deveria ser levada em consideração, sob a luz da eventual redução de custos de transação mediada pela ação do Representado nas operações portuárias realizadas no Porto de Santos. Em 20 de janeiro de 2016, na 99ª Sessão Ordinária de Distribuição (SEI n.º 0156594), o processo foi distribuído a minha relatoria. Em 03 de março de 2016, a ACTA e o SINDGRAN apresentaram Requerimentos de Termo de Compromisso de Cessação (TCC) no âmbito dos PAs n.º 08012.000504/2005-15 e n.º 08012.008142/2011-59 (esse apensado àquele)[14]. Em 23 de maio de 2016, com o objetivo de compreender e analisar devidamente o presente caso, foi realizada visita in loco ao Porto de Santos a fim de se conhecer as instalações da ACTA em Guarujá e em Santos, além da Rua do Adubo, e algumas ruas adjacentes.

Adicionalmente, foram realizadas reuniões com a Prefeitura de Guarujá - SP e com a Companhia Docas do Estado de São Paulo (CODESP), com a Prefeita e o atual Presidente desta, respectivamente, para informá-los do processo sob minha análise no CADE e, principalmente, para apresentar as preocupações do Cade quanto à (ir)regularidade da ocupação e do uso de terrenos públicos por parte da ACTA e do SINDGRAN.[15] Em 20 de setembro de 2016, a ANDA apresentou petição em que expôs: (i) a importância da decisão do Cade à competitividade do Brasil no setor portuário; (ii) os efeitos negativos no mercado da conduta dos Representados; (iii) a ineficácia do “agendamento” para amenizar o problema gerado pelo dito cartel.[16] Em 30 de setembro de 2016, considerando a visita in loco feita por este Gabinete a Santos e a petição apresentada pela ANDA supramencionada, concedeu-se prazo aos Representados para apresentação de alegações finais, nos termos do art. 76, parágrafo único, da Lei n.º 12.529/11.[17] Em 24 de outubro de 2016, a ACTA apresentou suas alegações finais, em que, além de ratificar seus argumentos de defesa, alegou, em suma, que: (a) não se trata de um caso de cartel; (b) a Medida Preventiva é suficiente para afastar as preocupações com as práticas investigadas; (c) a dinâmica do agendamento mitiga os riscos da conduta denunciada; (d) há eficiências associadas à atuação da ACTA;

e (e) caso se conclua pela condenação da Associação, que se aplique a lei mais favorável para o cálculo de eventual sanção pecuniária.[18] Em 31 de outubro de 2016, o SINDGRAN apresentou suas alegações finais, em que: Juntou aos autos cópias do arquivamento do Inquérito Policial n.º 584/09, que investigou denúncia de cartel no mercado ora analisado;[19] Juntou Resolução n.º 83.2014, de 11 de junho de 2014, da Codesp, que estabeleceu regramento para o acesso terrestre ao Porto de Santos, “para sanar quaisquer dúvidas quanto à implantação do ‘agendamento’ por parte daquela”;[20] [CONFIDENCIAL]; Reiterou sua alegação de prescrição intercorrente em raciocínio semelhante ao já exarado em sua peça de defesa;[22] No mérito, repetiu seus argumentos já exarados em sede de outra petição, de 19/09/2014, ressaltando a legitimidade das ações praticadas pelas entidades investigadas, a partir de dois eixos que não teriam sido contemplados por este Conselho: o oligopólio do mercado de fertilizantes e a hipossuficiência do transportador autônomo; e defendendo que suas atividades estão reguladas e delimitadas nos termos de seus Estatutos Sociais, bem como o exercício de representação de uma categoria profissional que não poderia, segundo o Sindicato, ser equiparado à prática de cartel. [23] 2.2 Dos pareceres da SG, da ProCade e do MPF Em 13 de janeiro de 2016, por meio da Nota Técnica n.º 02/2016 (SEI n.º 0154027), a SG sugeriu a condenação dos Representados por práticas previstas no art.

20, incisos I, II, III, IV c/c art. 21, incisos II, IV, V, X e XI da Lei n.º 8.884/94 (correspondentes ao art. 36, incisos I, II e IV, c/c art. 36, § 3º, inciso I, alínea ‘a’ e incisos II, III, IV, V, VIII e IX da Lei n.º 12.529/11). A SG também sugeriu a remessa de cópia integral dos autos, após julgamento pelo CADE, aos seguintes órgãos: (a) ao Ministério Público do Estado de São Paulo, para apurar outras ilicitudes, em razão da atuação dos Representados na região portuária de Santos e Guarujá; (b) à SEAE, para as medidas de advocacia da concorrência cabíveis que envolvam eventual reavaliação da utilização da área pública em apreço pela ACTA; (c) à Secretaria de Portos da Presidência da República, para garantir o cumprimento das decisões; (d) à Companhia Docas do Estado de São Paulo – CODESP, para ciência das supostas irregularidades das permissões de uso dos terrenos ocupados pela ACTA e pelo SINDGRAN e adoção das medidas cabíveis; e (e) à Prefeitura do Município de Guarujá-SP, para ciência das supostas irregularidades das permissões de uso dos terrenos ocupados pela ACTA e pelo SINDGRAN e adoção das medidas cabíveis. Em 04 de março de 2016, a Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (ProCade) sugeriu a condenação e as demais recomendações sugeridas pela SG (SEI n.º 0169629).

Em 04 de maio de 2016, o Ministério Público Federal junto ao CADE (MPF) também se manifestou em consonância com os demais pareceres, opinando pela condenação dos Representados (SEI n.º 0193416). 3 Da rejeição dos requerimentos de TCCs da ACTA e do SINDGRAN Em 03 de março de 2016, a ACTA e o SINDGRAN apresentaram Requerimentos de Termo de Compromisso de Cessação (TCC) no âmbito dos PAs n.º 08012.000504/2005-15 e n.º 08012.008142/2011-59, de minha relatoria[24], antes das manifestações da ProCade e do MPF (item 2.2 deste voto). Em 29 de junho de 2016, na 117ª Sessão Ordinária de Distribuição, os referidos requerimentos foram distribuídos a mim por conexão. Em cumprimento ao artigo 180 do RICade, os requerimentos das referidas solicitantes foram autuados em apartados separados, cada qual com seus próprios autos. Ainda em cumprimento àquele dispositivo, decidiu-se, por motivos de conveniência e eficiência, realizar de forma conjunta as negociações referentes àqueles requerimentos. Em 30 de junho de 2016, por meio dos Despachos Decisórios 8 e 9 (SEI n.º 0216582 e 0216613), retificados posteriormente pelos Despachos Decisórios n.º 11 e 12, no que se refere à substituição de um dos servidores (SEI n.º 0219656 e 0219661), instaurou-se a comissão de negociação e se deu início ao período de negociações.

Em 31 de julho de 2016, com o fim do prazo inicial de negociação e, até então, o bom andamento das negociações com a Compromissária, prorrogou-se o período de negociação do Requerimento de TCC em epígrafe por mais 30 (trinta) dias, com base no artigo 182, § 1º, do RICADE. Em 31 de agosto de 2016, os Representados foram cientificados para apresentar, no prazo de dez dias, as propostas finais dos TCCs, o que foi tempestivamente cumprido pelos Representados[25]. Em 18 de outubro de 2016, os TCCs, contudo, não se mostraram oportunos e convenientes, em especial quanto ao devido endereçamento dos terrenos já mencionados anteriormente, de Guarujá e Santos, e quanto à contribuição pecuniária ofertada pelas Representadas. Por isso, na 93a Sessão Ordinária de Julgamento, os TCCs foram rejeitados por unanimidade pelo Plenário do Cade, nos termos do voto-relator apresentado nos Requerimentos n.º 08700.001728/2016-49 e n.º 08700.001730/2016-18 (SEI n.º 02538885 e 0253913). 4 Das preliminares Em sede preliminar, as arguições feitas ao longo deste processo foram a ocorrência de prescrição intercorrente [CONFIDENCIAL]. Em suas peças de defesa, a ACTA e o SINDGRAN fizeram a primeira alegação, em textos idênticos, em face da existência de lapso temporal instrutório por parte do Estado superior a três anos, em vista do que dispõe o artigo 2º, inciso II, da Lei n. 9.783/99. No presente caso, o prazo para a prescrição teria se iniciado no dia 24/10/2006, tendo supostamente findado em 23/10/2009.

De acordo com os Representados, os atos praticados pela SDE após o dia 24/10/2006 foram meramente burocráticos e não instrutórios, e que só esses últimos são capazes de promover uma interrupção na contagem prescricional. Em 25/10/2006 a SDE enviou ofícios[26] para a apuração dos fatos ocorridos às empresas Fertimport S.A. e Rodrimar S.A., ao SIACESP e ao SINPRIFERT. Em 26/10/2006, 31/10/2006, 09/11/2006, 13/11/2006 e 23/11/2006 a SDE enviou ofícios com concessão de prazo adicional para resposta a todas as empresas e sindicatos anteriormente oficiados.[27] Em 12/03/2009, diferentemente do que é alegado pelos Representados, a SDE realizou uma reunião com a Polícia Federal (Superintendência Regional no Estado de São Paulo). Para os Representados, “a reunião realizada em 12 de março de 2009, não trouxe, absolutamente, qualquer inovação” (SEI n.º 0153013, pág. 12), ainda que não tenha sido formalmente documentada nos autos à época de sua realização, uma vez que não houve redução a termo do conteúdo da referida reunião, em razão de seu caráter até então sigiloso (SEI n.º 0000591, pp. 115/124). Verifica-se, portanto, que a reunião ocorreu, não foi meramente burocrática e trouxe informações relevantes aos autos. Assim, não há que se falar em incidência da prescrição intercorrente para qualquer período de instrução do processo desde 2005.

Este argumento foi adequadamente analisado pela SG (SEI n.º 0169629 e 0193416), que listou em sua Nota Técnica n.º 2/2016, itens 34 a 36[28], diversas ações instrutórias realizadas pela SDE. De fato, os pareceres da SG, da ProCade e do MPF (SEI n.º 0154027, 0169629 e 0193416, respectivamente) também convergem para o indeferimento desta preliminar. (Itens 60 a 90) [CONFIDENCIAL]. Diante do exposto, afasto todas as preliminares. 5 Do mercado relevante O presente procedimento trata de supostas práticas anticompetitivas da ACTA e do SINDGRAN no mercado de transporte rodoviário de cargas a granel, especialmente matérias-primas de fertilizantes, nos terminais de uso público do Porto de Santos, nos municípios de Santos e Guarujá. As condutas supostamente ocorreram desde pelo menos 17 de janeiro de 2005 até os dias atuais. Cabe destacar que, em decorrência das características da economia brasileira, o país, em geral, importa fertilizante e exporta minério de ferro e soja. A partir dos Gráficos 1 e 2, verifica-se que o consumo de fertilizantes que, em 2010, era de 24 milhões de toneladas, alcançou, em 2014, 33 milhões de toneladas, tendo, assim, apresentado um crescimento médio anual de 8,3% ao ano. Deste total, 62% eram importados, em 2010, saltando para 73%, em 2014.

Além disso, a produção interna média de fertilizantes no período de 2010 a 2014 apresentou redução de 1%, com uma dinâmica de queda ao longo do tempo, o que deu espaço para o aumento contínuo das importações, que em 2013 e 2014 apresentaram taxas de crescimento de cerca de 10%. Gráfico 1 - Quantidade (milhões de ton.) Gráfico 2 - Taxa de crescimento (%) Fonte: Relatório DataPorto “Graneis sólidos - Monitor de Mercado”.[34] A dinâmica da importação de granéis sólidos é a seguinte: as importadoras contratam transportadoras marítimas (armador) desde o porto de origem até o Brasil. Os importadores pagam ao armador os valores do frete marítimo, as despesas portuárias da atracação e da operação dos navios nos terminais graneleiros. A operação portuária tem início, por sua vez, com a atracação da embarcação e é negociada por meio de contrato firmado entre os armadores e os operadores portuários dos terminais, onde ocorre a descarga dos navios. Essas operações portuárias de “granéis sólidos” (e.g. fertilizantes, barrilha, sulfato de sódio) não se confundem com as operações de “grãos” (e.g. soja, milho), apesar da semelhança na nomenclatura. Os terminais graneleiros (e não “terminais de grãos”) são justamente os terminais especializados no desembarque, manuseio e armazenagem dos “granéis sólidos”. É por isso que se indicam os terminais graneleiros quando se fala sobre o desembarque de fertilizantes.

Os importadores de granéis sólidos[35] (em especial fertilizantes), desse modo, usam os terminais para desembarque da mercadoria importada. Esse desembarque no Porto de Santos é feito por dois terminais graneleiros, privados de uso público – especialmente no que se refere a fertilizantes: (a) Termag; e (b) Pérola, localizados, respectivamente, em Guarujá e Santos. Um terceiro terminal, o Tiplam, também terminal graneleiro, opera com o comércio de fertilizantes e está localizado na Baixada Santista, mas é um terminal de uso privado. O Termag é um terminal portuário de uso público, arrendado pela CODESP, criado em julho de 1998, localizado em Guarujá, na margem esquerda do Porto de Santos, no Trecho II do Canal do porto (muito próximo à saída para o mar). Além disso, possui um berço para atracação de navios e ocupa os cabeços de amarração (estrutura na qual amarra-se o navio) 409-416. O terminal possui 3 armazéns, que são os Armazéns 2, 4 e 6, e movimenta cerca de 75% da carga de fertilizantes do Porto de Santos. O Pérola é um terminal portuário de uso público, arrendado pela CODESP, criado em novembro de 2005, localizado em Santos, na margem direita do Porto de Santos, no Trecho III do Canal do porto (em um trecho um pouco mais interior do canal do Porto). O terminal usa com prioridade o berço do armazém 22/23 e ocupa os cabeços de amarração 213-224.

O Pérola possui 2 armazéns, que são os Armazéns XII e XVII e movimenta cerca de 25% da carga de fertilizantes do Porto de Santos. O Tiplam é um terminal de uso privado (TUP), localizado na ilha do Cardoso, no canal de Piaçaguera, logo, fora da região regulamentada como Porto Organizado. Sua gestão e administração não são de competência da CODESP, e é propriedade da VLI Logística. O Tiplam possui hoje um berço para atracação e um armazém. Segundo os importadores de fertilizantes, é essencial que os preços de fretes de cargas dos terminais Termag e Pérola sejam próximos aos preços ideais deste mercado, inclusive porque não há outra alternativa real àqueles terminais. Nesse sentido, diz-se que a alternativa seria o terminal Tiplam (Terminal Privado). Esse, no entanto, não constitui uma alternativa viável para a importação de fertilizantes, por, pelo menos, três razões: (a) é relativamente afastado do porto de Santos; (b) é menos eficiente do que os terminais Pérola e, principalmente, Termag; e (c) não dispõe, eventualmente, de slots para o setor de fertilizantes. Por isso, os dois terminais graneleiros públicos são extremamente importantes para os importadores de fertilizantes. Em suma, as práticas dos Representados ficam restritas aos terminais públicos de uso privado: o Pérola, com a margem voltada para a cidade de Santos e o Termag, com a margem voltada para a cidade do Guarujá.

Como o Termag é mais relevante do que o Pérola, em termos de movimentação de granéis sólidos, o dano potencial causado pelas condutas alegadas, com relação a esse terminal, deve ser maior do que do Pérola. A título de curiosidade, os preços (derivados de contratos privados) de movimentação e armazenagem no Termag são os mais altos deste mercado[36]. Após a realização dos serviços pelo operador portuário, a mercadoria importada passa para a etapa de transporte da carga terrestre (no caso, rodoviária). Essa pode ser feita dentro dos limites do porto organizado, e recebe a denominação de “frete vira”, e para distâncias maiores, fora do porto, recebe a denominação de “frete planalto” ou “frete a distância”[37]. Assim, o transporte terrestre, em condições normais de mercado, deve ser contratado entre o importador de granéis sólidos e a empresa de transporte rodoviário, com negociação de natureza privada entre as partes, sem qualquer necessidade de intermediação da ACTA ou do SINDGRAN. Os caminhões (vazios) que entram no terminal graneleiro são pesados e inspecionados e, então, entram na fila de carregamento. Após o carregamento do caminhão com o produto importado, uma nova pesagem é realizada para calcular o peso e o conteúdo da carga efetivamente transportada, procedendo-se, então, o desembaraço aduaneiro, e, finalmente, ocorre a saída do caminhão do terminal.

Os importadores de fertilizantes, que precisam ter acesso aos terminais portuários para carregamento do produto importado, utilizam-se de caminhões de frota própria ou terceirizada. Quando o importador não possui frota própria ou quando essa não é suficiente para transportar todo o volume importador, ele opta por contratar caminhoneiros autônomos para transporte do produto até o destino final. O ideal é que ocorra livre contratação dos caminhoneiros pelos importadores ou pela transportadora[38], com a qual ele se relaciona. Dessa forma, em um ambiente de mercado concorrencialmente saudável, para a contratação do caminhoneiro autônomo pela transportadora, assim, não é necessário que o caminhoneiro ou a transportadora estejam registrados na ACTA ou no SINDGRAN. Além disso, a autorização para o ingresso do caminhão no terminal deveria ser dada pela Codesp ao próprio, não por meio da ACTA ou do SINDGRAN. Vale observar que as transportadoras e os caminhoneiros autônomos se beneficiariam se pudessem chegar ao Porto com carga de outro produto para exportação, como por exemplo, soja, dado que o Brasil é exportador desse produto. Se isso ocorresse, haveria maximização do uso da ocupação do caminhão, o que geraria aumento indubitável de produtividade no uso dos caminhões de transporte.

Com esta dinâmica, os preços do frete rodoviário dentro do país para o importador/exportador brasileiro seriam reduzidos, e parte desse ganho poderia ser repassada para o preço do produto final no Brasil (importação) e no exterior (exportação). Destarte, haveria aumento do bem-estar do brasileiro (importação) e incremento da competitividade do país (exportação). Faz-se imperante observar tal fato porque a prática das condutas alegadas inviabiliza o “frete cheio ida-retorno” e, consequentemente o aumento desejável de competitividade e de bem-estar, que podem não ocorrer. O frete referido acima como “ida-retorno” é chamado, no mercado, de frete de retorno, e consiste no caminhoneiro que realiza o serviço de frete da cidade de origem (ponto A) até a cidade de destino (ponto B), e consegue nesta, após a descarga da carga, ser contratado para realizar outro serviço de frete na viagem de volta, de B a A. Esse “frete de retorno” gera receita extra para a empresa, e diminui custos para os caminhoneiros. Adicionalmente, com relação à dinâmica da importação/exportação de granéis sólidos, o caminhão que precisa chegar ao porto para o carregamento com fertilizante (demandado pelo importador) não pode estacionar em qualquer lugar nas cidades de Santos e ou do Guarujá, e se o fizer estará sujeito a multas elevadas impostas pelas Prefeituras destas cidades, em decorrência da desorganização social que o estacionamento desordenado desses caminhões acarreta.

A dificuldade de “onde estacionar os caminhões para aguardar a entrada no porto” decorre do intenso trânsito de caminhões com destino aos terminais Termag e Peróla, e do fato de que tampouco as Prefeituras do Guarujá ou de Santos, ou mesmo a Codesp, oferecem espaços suficientes para viabilizar o estacionamento destes. O problema (que parece existir desde os anos 90), assim, decorre da falta de apoio regulatório e logístico do Estado, no que se refere à carga/descarga de granéis sólidos no maior porto do Brasil, que movimenta cerca de 40% dos contêineres do país, responsável, portanto, por grande parte do comércio exterior brasileiro. Se houvesse intervenção efetiva do regulador e/ou das autoridades responsáveis pelo terreno – no caso, a Prefeitura, no Guarujá, e a CODESP, em Santos –, possivelmente este PA inexistiria. O presente caso envolve o uso de dois terrenos (constituem-se, hoje, em pátios, áreas abertas, com construções nos cantos dos terrenos que abrigam as sedes dos Representados) que precisam receber a devida atenção por parte do Estado. O terreno de Santos é de propriedade da União e deveria estar sob administração da Codesp ou de concessionária, devidamente selecionada e contratada por meio de um processo licitatório. O terreno do Guarujá é da Prefeitura e deveria, de igual maneira, estar sob administração da Prefeitura ou de concessionária, por meio de uma licitação.

Ambos os terrenos, no entanto, segundo a denúncia, permanecem, desde o vencimento de suas respectivas TPUs (Termos de Permissão de Uso) sob administração irregular da ACTA e do SINDGRAN. Ainda assim, fica a sugestão de que cabe à Secretaria de Portos definir qual é o papel da CODESP, da ANTAQ, das Prefeituras e dos demais agentes envolvidos na administração e no correto endereçamento desses terrenos. Sem uma regra uniforme, que estabeleça diretrizes claras e transparentes relativas ao funcionamento do que pode ou não pode ocorrer, a situação conturbada permanecerá e outras condutas anticompetitivas poderão ocorrer mesmo que os terrenos estejam regularizados sob a posse por parte dos Representados. Há, desta forma, de se restabelecer o ambiente competitivo naquele mercado que se transformou, com o tempo, em cenário de alta probabilidade de cometimento de condutas anticompetitivas. Pode-se argumentar que a ACTA e o SINDGRAN prestam serviços relevantes às comunidades locais ao “possibilitar aos caminhões um local para estacionamento, e que, assim, não estacionem pelas ruas das cidades de Santos e do Guarujá” (com redução do congestionamento, poluição e acidentes). Na verdade, pois, a prática de ações relativas ao uso dos terrenos permite a ocorrência de problemas muito mais graves do ponto de vista concorrencial, com danos para toda a sociedade, com o encarecimento do produto para o brasileiro e a redução da competitividade dos produtos brasileiros no comércio exterior.

Não há mais tempo a perder e o Estado precisa agir com todo o rigor necessário. Caso contrário, esse nosso Brasil seguirá sendo sempre visto como “o país do futuro” e nunca como “o país do presente”. O Brasil precisa de um Estado forte, isto é, de um Estado enxuto, eficiente, linear, com regras claras e transparentes, que atue para minimizar ou dirimir as falhas de mercado existentes (e não criar as chamadas falhas de governo) e mais, prezar pela independência e harmonia das diversas instituições, nas três esferas. Segundo o doing business 2017 (do Banco Mundial, que compara as economias de 190 países), o Brasil está em posição desconfortável (123) para uma economia que está entre as 10 maiores do mundo! Esse estudo, infelizmente, não reflete apenas a trágica recessão que assola o país atualmente, com uma queda esperada do PIB de 3,5% em 2016, mas, tristemente, retrata uma realidade de longo prazo. Neste sentido, aumentar o comércio exterior, em conjunto com melhorias na infraestrutura brasileira, para gerar aumento na competitividade brasileira precisa ser as metas-macro de todas as instituições do Estado brasileiro. Desse modo, práticas anticompetitivas precisam ser combatidas com veemência pelo Cade e posteriormente, se for o caso, pelo Judiciário. 6 Das infrações à ordem econômica Para facilitar a compreensão sobre as práticas anticompetitivas denunciadas no presente procedimento, a Figura 1 apresenta uma esquematização do problema sob análise.

Figura 1 – Mapa esquemático das Condutas Há dois grupos de condutas principais (A e B), que são: Discriminação (A) entre os associados e não-associados (caminhoneiros e/ou transportadoras) de forma exclusionária e Influência à adoção de conduta comercial uniforme (B). Ambos decorrem do fato de que os Representados detem poder de mercado, que advém do uso e administração de terrenos que estão próximos aos acessos aos Terminais Termag e Pérola[39]. Com a discriminação (A) contínua entre os associados e os não-associados (estes últimos impossibilitados de ofertar o serviço a um preço menor para os importadores de fertilizantes ou mesmo de atuar no carregamento de fertilizantes na área do Porto de Santos), limitava-se a concorrência (C1) no mercado de frete rodoviário de granéis sólidos, no porto de Santos, em que os Representados dominam o mercado relevante de bens e serviços aqui discutido. Aquela discriminação, associada à cobrança “acima do justo” injustificadamente do preço do frete (B), resulta no aumento arbitrário de lucros dos associados ou/e das entidades (C2). Em suma, como consequência das duas condutas A e B, observam-se as condutas do Grupo C.

Ou seja, a limitação da concorrência e o aumento arbitrário de lucro são resultados da conjunção da discriminação das entidades entres os associados e não-associados e da imposição de tabela de preços aos associados (explícita, pela edição e veiculação em meio público, normalmente pelo sítio eletrônico dos Representados ou pela divulgação em papel, ou implícita, articulada pessoalmente entre eles). Há diversas formas de discriminação. No caso, a discriminação ocorreu de quatro formas, como exposto na Figura 1 (em especial no acesso ao terminal Termag): (1) na exigência de cadastro dos não-associados; (2) na organização da fila de acesso ao terminal (controle do fluxo da “oferta” total); (3) na fixação de uma quantidade limite de caminhões que poderiam atuar no mercado (controle do estoque da “oferta” total); e (4) na reserva de quotas dos serviços de frete para os não-associados (discriminação do estoque da “oferta”). Estas quatro condutas resultam, dentre outras coisas, na inviabilização do frete “cheio ida-retorno” para os não-associados. O uso e a administração dos terrenos conferem aos Representados, portanto, posição dominante no mercado relevante ora discutido, no que se refere às decisões estratégicas e comerciais com relação à carga e descarga de caminhões nessa área do Porto de Santos – atividades, aliás, como comentadas no item 1.1 deste Voto, que não são atribuídas a entidades de classe (associação ou sindicato).

De fato, os caminhões que chegam ao porto precisam de um local para estacionar e aguardar sua entrada no terminal e, depois, na saída, de um local para limpar a parte interna do caminhão. A probabilidade do exercício do poder de mercado destas entidades, por sua vez, é configurada pela discriminação, planejamento, coordenação, fiscalização do fluxo do transporte rodoviário de cargas a granel de fertilizantes no Porto de Santos e pela imposição de tabela de preços criada pelos Representados, que resultam na concentração de todo o poder de barganha nas mãos da ACTA/SINDGRAN e, no fechamento do mercado para concorrentes efetivos sobreviverem, ou para a entrada de novos competidores. No tocante às formas de discriminação (Grupo D), a associação ou filiação aos Representados era condição essencial para que o autônomo pudesse estacionar seu caminhão nos únicos locais disponíveis (D0): nos estacionamentos da ACTA/SINDGRAN. Caso não se associassem, não poderiam utilizar os estacionamentos, o que inviabilizaria (ou dificultaria substancialmente) o acesso dos caminhoneiros autônomos ao Porto de Santos, e, se o fizessem, teriam que se cadastrar junto à ACTA. No concernente à organização da fila (D1), há dois períodos a considerar. Um, até 2014 e outro, a partir de então.

Até 2014, como a Codesp não implementou qualquer planejamento logístico para a entrada dos caminhões vazios nos terminais de cargas a granel, a ACTA e o SINDGRAN ocuparam este “vácuo regulatório”, com a imposição de suas próprias regras de acesso aos terminais. Sem definição de horário para a entrada dos caminhões, essas entidades passaram a organizar a fila de caminhões que entraria no terminal, que se formava no anel externo ao porto organizado, logo após o portão do terminal. Como não havia um agendamento prévio para a entrada no terminal, os caminhões que chegavam a Santos tinham que estacionar nas ruas da cidade, gerando caos urbano, congestionamentos, acidentes e poluição. Os caminhoneiros viam-se constrangidos a associar-se à Associação ou ao Sindicato, a fim de conseguir um espaço para estacionar os seus caminhões. Vários dos caminhoneiros eram de fora da cidade, mas mesmo os que residiam na região não tinham garagem ou o espaço não era suficiente para estacionar veículos de grande porte. Portanto, sem o “controle” dos terrenos pelas duas entidades o poder de mercado detido pelas entidades findaria, logo, a possibilidade de estas cometerem ilícitos antitruste. Para os caminhoneiros que eram registrados a entidades em outros municípios não era oportuno afiliar-se também à ACTA ou ao SINDGRAN somente para estacionar seus caminhões quando fossem carregar/descarregar no porto de Santos.

Havia, no entanto, muita pressão por parte dos Representados para que estes se filiassem. De fato, de acordo com depoimentos colhidos no Inquérito Policial n.º 273/09, ao tentarem carregar a carga no porto sem a “intermediação” da ACTA ou do SINDGRAN, os caminhoneiros ou eram multados pela Prefeitura ou sofreriam represálias pelas entidades ao tentar fazê-lo. A conclusão é que ACTA e SINDGRAN, por meio da organização e gerenciamento do acesso aos terminais, controlavam todo o fluxo da entrada/saída dos caminhões de carga a granel no Porto de Santos (fluxo de oferta de caminhões no mercado), o que lhes conferia enorme poder de mercado, exercendo-o via discriminação, influência de fixação de preço e retaliação para aqueles que “não seguissem as regras estipuladas por eles”. O “estacionamento”, assim, conferia aos Representados um verdadeiro poder de polícia. Em 2014, com o intuito de solucionar a problemática, a Codesp estabeleceu um “sistema de agendamento”, divido em quatro períodos: de 7h às 13h, de 13h às 19h, das 19h às 23h e das 23h às 7h, sendo os dois primeiros horários os mais disputados. Neste sistema, o acesso dos caminhões passou a ser agendado pelas transportadoras em um desses períodos. Conquanto o problema do acesso pudesse ter sido amenizado, a falta de áreas de estacionamento de caminhões (de acesso isonômico e não discriminatório) permaneceu como um problema. Por que?

Porque, pelo lado da demanda, há uma janela de 6 horas em cada período e há infortúnios não esperados, o que, em ambos os casos, faz com que os caminhoneiros tenham que esperar nas redondezas do Porto antes de entrar no terminal. Por sua vez, pelo da oferta, porque os não-associados permanecem sendo discriminados para acessar os terminais. Com a alegação de resolver o problema de caos urbano, a ACTA e o SINDGRAN decidiram “regular” a oferta no “mercado de acesso aos terminais” com a fixação de 1.200 como a quantidade total de caminhões (D2) que poderia se cadastrar junto à ACTA, para prestar serviços de transporte de granéis no Porto de Santos. Além disso, estabeleceram reserva de mercado para associados (D3): 100% do frete vira e 80% do frete planalto. Desse modo, sem opção para a contratação de frete rodoviário, os importadores, desta forma, tiveram que contratar as transportadoras, com frete mais caro, “registradas” na ACTA. Portanto, a implementação do sistema de agendamento não eliminou o abuso de poder econômico por parte da ACTA e do SINDGRAN, via discriminação exclusionária. Ou seja, na medida em que as entidades permanecem ocupando e usando os referidos terrenos, mantém-se o cenário de possibilidade e probabilidade de exercício de poder de mercado e, mesmo com o “sistema de agendamento” administrado pela Codesp, o cenário atual continua tornando possível e provável o cometimento das quatro formas de condutas discriminatórias destacadas na Figura 1 (Grupo D).

Além do controle total do acesso aos terminais, após o carregamento, na saída, as entidades também obrigavam os caminhões a retornarem à ACTA para a realização de procedimentos finais de controle[40], realizado por fiscais, com crachá da ACTA, que circulavam no Porto em carro próprio da ACTA. Por fim, mesmo para aqueles 20% restantes da quota do serviço de “frete planalto” que a Associação e o Sindicato “destinavam” aos seus não-associados, as entidades acabavam por impedir que os caminhões pudessem vir do interior do país e retornar carregados com outra mercadoria, fazendo o “frete cheio ida-retorno”, como descrito na Figura 1 (D4). A proibição ocorria porque, durante o tempo de espera, não havia onde o caminhão estacionar perto do porto, uma vez que lhe era proibido entrar no estacionamento da ACTA, o que inviabilizava a realização do frete de retorno. A opção mais próxima, à exceção do terreno ocupado pela ACTA, seria o Ecopátio, a 30 km do Terminal Pérola e a 24 km do Termag. Além da soja, o açúcar é outro produto importante na pauta de exportações brasileira. Segundo os autores João Paulo R. Gomes e Leandro B. de Carvalho do artigo “A influência da exportação de açúcar no porto de Santos sobre o frete rodoviário do fertilizante no Estado de São Paulo”[41], o aumento de produtividade por meio do “frete cheio ida-retorno” poderia também ser gerado a partir da relação entre os produtos “fertilizante-açúcar”.

Uma alternativa à contratação de serviços de “frete planalto” a preços demasiado altos e anticompetitivos para os importadores dar-se-ia caso estes optassem por alugar (ou comprar) um armazém e contratar o “frete vira”, para levar a mercadoria do terminal até o referido armazém, a fim de transportá-lo, posteriormente, para outros destinos, com frota própria ou a preços mais competitivos. A inviabilidade desta alternativa são os preços extremamente altos também do frete “vira”. Em suma, diante da análise da atuação dos Representados, não há como afastar a gravidade das condutas e o seu altíssimo potencial lesivo à livre concorrência, no mercado relevante em questão, o que traz consequências nefastas para o Brasil como um todo. Este tipo de conduta tem efeitos muito similares aos de um cartel hard core – que é a conduta que gera os piores danos para a sociedade. 7 Das defesas dos Representados 138. Como será notado adiante, depreende-se das informações dos autos, que a ACTA e o SINDGRAN admitem a realização das práticas lesivas, ainda que seus argumentos sugiram um caráter legítimo e legal para as mesmas. A seguir apresentamos trechos das peças de defesa e alegações finais apresentadas pelos Representados[42]. Como as peças do SINDGRAN repetem ipsis literis todos os argumentos apresentados pela ACTA, basta tomar a peça de uma delas.

7.1 Poder de Mercado A ACTA argumenta que sua atuação estaria legitimada pelo direito consuetudinário, “vez que todo poder emana do povo e em nome deste será exercido! ” (Item 51). A associação argumenta, por um lado, que não faz qualquer controle de acesso ao porto. A ACTA alega que suas atividades existem em decorrência da necessidade conter o caos, que impera na área externa do porto, em seu entorno viário. Por outro lado, a ACTA diz que “[s]ua origem está diretamente relacionada com a ausência de qualquer entidade ou órgão, público ou privado, que organizasse o carregamento em caminhões de cargas e granel descarregadas de navios no Porto de Santos. [...]” (fls. 1436, parágrafo 46, defesa ACTA). A área destinada aos caminhões dentro dos terminais Pérola e Termag é exígua, de modo que, para não haver acúmulo de caminhões ao redor do porto, a ACTA os “destina a esses três pátios de estacionamento (Santos, Cubatão e Guarujá), liberando os caminhões conforme a disponibilidade de espaço dentro do terminal” (item 169). Por fim, a ACTA aduz que “a existência da Associação não eleva custos de transação. Pelo contrário. ” Segundo a ACTA, sua atuação “diminui inúmeras falhas de mercado e cria diversas externalidades positivas para a região e para os municípios de Santos e do Guarujá” (item 71). As falhas de mercado são destacadas pela Associação são: (i) assimetria de informações (autônomos x transportadoras/importadores);

(ii) bens públicos, pois sem a organização e fiscalização promovida pela ACTA, as empresas de transporte não têm incentivos para utilizar de forma eficiente e correta os recursos públicos; (iii) externalidade negativa, dado transtorno e caos no porto, decorrentes da escassez de locais de estacionamento de caminhões. (Item 72). 7.2 Discriminação entre associados e não-associados (A) Com relação às atividades perpetradas pelos Representados, que implicam a discriminação entre os seus associados e não-associados (tanto caminhoneiros quanto empresas transportadoras) e que inviabilizam a atuação de seus concorrentes, os seguintes argumentos foram apresentados: 7.2.1 Exigência de intermediação na contratação do frete (D0) A ACTA “permite a contratação de transportadoras não vinculadas à associação, desde que idôneas, e observadas as condições mínimas de segurança para os próprios carreteiros”, e para isso mantém um cadastro de transportadoras. (Grifo nosso, itens 111 e 112). Além disso, segundo a Associação, “é importante ressaltar que não se tem qualquer notícia de que tenha ocorrido falta dos produtos transportados pelos associados da ACTA para nenhum comprador, em qualquer região do país”. (Item 117). 7.2.2 Da organização e controle das filas (D1) Segundo as Representadas, “em sua muito pequena área de influência, o que a ACTA tenta fazer é meramente organizar a logística de embarque de carga em caminhões para o transporte, exatamente buscando minimizar os ‘gargalos’!

” (Item 44). Adicionalmente, “diante da inexistência de uma entidade que organizasse a atividade de carregamento e dos intermináveis conflitos que ocorriam diariamente, foi criada a ACTA, com o objetivo de organizar a atividade, pacificando os interesses envolvidos e buscando proteger o elo mais fraco da cadeia, os caminhoneiros que efetivam o transporte rodoviário” (grifos nossos, item 50). A ACTA afirma que “a Autoridade Portuária poderia ser mais ativa quanto à atividade de carregamento de cargas importadas, pois a função primeira desta seria a organização da área limitada ao descarregamento na lateral do píer de atracação. Apesar disso, aquela autoridade nunca promoveu nenhuma organização fora dos limites do “porto”, e inclusive teria incentivado que os próprios carreteiros o fizessem entre si” (grifos nossos, item 48). Ainda, a ACTA assevera que presta “um serviço fundamental à atividade portuária, alegadamente reconhecido pela própria Codesp em resposta a ofício do Cade” (item 49 e Doc. 4 da defesa). A Associação reconhece que atua na organização da fila e a disponibiliza local de estacionamento aos seus associados, pois afirma que na “sua atividade primordial, de organizar os caminhões e a fila de carregamento de carga no Porto, a ACTA disponibiliza pátios de estacionamento para os caminhões”.

Adicionalmente, ao invés de “os motoristas estacionarem os caminhões em grandes filas que se alongam, no caso do Terminal do Guarujá, pela chamada Rua do Adubo, chegando até mesmo à estrada Piaçaguera-Guarujá, tal como ocorre com outros terminais na região, os associados da ACTA alocam seus caminhões nos estacionamentos da Associação, próximos ao terminal” (item 56). Portanto, de acordo com as alegações da ACTA, ela promove, assim, a organização da fila e carregamento dos caminhões nos terminais Termag e Pérola para evitar que esses veículos fiquem espalhados ou enfileirados na Rua do Adubo, causando transtornos e conflitos. Segundo ela, “a ACTA organiza o carregamento de acordo com a ordem de chegada dos caminhoneiros” (item 63). A ACTA entende que, desse modo, não impede a atuação de outros transportadores nem atua por meio de intimidação ou violência. Não obstante, demonstra-se preocupada com os “fura-fila”, pois “o que não se pode admitir em hipótese nenhuma, é a existência de comportamentos oportunistas (sic) por parte de pessoas de má índole, que procuram dar um ‘jeitinho’ para furar a fila de espera, sem querer aguardar sua vez. ” (Item 87). Reiteram que “[t]ais comportamentos, infelizmente, ocorriam rotineiramente na fila de carregamento de carga a granel nos terminais públicos de Santos e Guarujá. Quase sempre, caminhoneiros orientados por empresas de má reputação, que acabaram de descarregar carga a granel no Porto, querendo aproveitar e pegar um ‘frete de volta’.

Não há absolutamente nenhum impedimento para tanto, desde que, evidentemente, o sujeito respeite a fila existente! ” (Item 88). Por fim, a ACTA observa que “o que deve ficar claro é que, no caso da ACTA, essa fila de espera é organizada, ficando os caminhões devidamente acomodados dentro dos pátios disponibilizados pela associação, ao invés de ficarem espalhados pelas redondezas ou enfileirados na chamada Rua do Adubo! O que a ACTA não admite, e não admitirá em hipótese alguma, é o comportamento daqueles que tentam furar a fila de espera! ” (Item 89). 7.2.3 Da restrição do número de caminhões (D2) A ACTA, em sua defesa, argumenta que os pátios disponibilizados pela associação “não têm capacidade para receber mais do que 1.200 caminhões entre seus associados”. (Item 144). Por isso cabe à ACTA realizar a organização da fila. Ademais, a Associação argumenta que “esse número é suficiente para garantir a normalidade das operações e o suprimento nos terminais do Guarujá (Termag) e Santos (Pérola) ” (item 146).

7.2.4 Reserva de quotas para os associados e não-associados (D3) A cota de 20% destinada exclusivamente a terceiros não-associados no frete de longa distância raramente é atingida, segundo a ACTA, e constituiria, nas palavras, verdadeiro costume com força legal, “porque as transportadoras geralmente se interessam apenas por carregamentos esporádicos e, em muitos casos, buscando furar a fila, pois seus caminhoneiros, verificando na porta do terminal que não há outros caminhões estacionados aguardando (eis que estão no pátio da ACTA), querem ser os primeiros a entrar no terminal. Quando são informados que há caminhões aguardando a chamada nos pátios e que elas precisam respeitar a fila, esses outros transportadores logo se desinteressam” (item 99). 7.3 Fixação unilateral de preços por imposição de tabelas (B) Nos argumentos de defesa, os Representados reconhecem a existência da tabela de frete da ACTA, mas que esta não é impositiva, e “existe margem de negociação dos preços da ‘tabela’ da Associação” (item 120). A intenção, com a divulgação da tabela de frete, seria a de fornecer algum parâmetro aos caminhoneiros autônomos, pois estes, além de não possuir conhecimento técnico, “são desprovidos de poder de barganha para negociar com grandes conglomerados importadores de adubo” (item 130).

Finalmente, os Representados indicam que a diferença de preços apontada nos autos, em relação aos fretes cobrados pelo Terminal de Ultrafértil em Cubatão, deve-se às flutuações decorrentes dos períodos de safra e entressafra agrícola e justificam-se ainda por motivos econômicos (item 135). 8 Das provas Nesse ponto, vale relembrar as condutas antitrustes, esquematizadas na Figura 1. É importante mencionar que o conjunto deve ser observado como uma unidade de condutas e provas, de forma holística. As condutas investigadas foram executadas de forma conjunta, e estão atreladas, na sua execução, umas às outras. Isto porque os elementos de prova constantes destes autos, que incluem as referidas tabelas, um grande número de relatos de testemunhas quanto às barreiras artificiais à entrada neste mercado, bem como a admissão, tácita ou expressa, por parte das representadas quanto a condutas como a limitação de vagas para caminhoneiros não-associados, a discriminação entre estes e os seus associados no acesso aos terminais, bem como a organização de filas, compõem um acervo geral de atos capazes de demonstrar o comportamento ilegal dos Representados. Essa variedade de atos que constituem a infração à ordem econômica ora analisada confirma o que já se sabe acerca desse tipo de ilícito: são muitas as faces do fenômeno antitruste. É consensual o juízo que se faz da própria lei nesse aspecto:

as condutas ali enumeradas são apenas exemplificativas do que pode ser considerado um ato anticompetitivo. O fato de poder ser encarado como um fenômeno de múltiplas faces, no entanto, não deve impedir a compreensão da infração à ordem econômica pelo que ela é, na sua unidade: uma ameaça ou ofensa à livre concorrência. Em todos os atos passíveis de serem considerados anticompetitivos, um mesmo bem jurídico é afetado e uma única e mesma infração é cometida. Assim, se um agente econômico abusa do seu poder de mercado, impondo barreiras artificiais à entrada, influindo na adoção de conduta uniforme, ou estabelecendo reserva de mercado, todas essas condutas devem ser consideradas uma só infração, pois a unidade de propósito é inquestionável: reduzir a concorrência. Apenas o grau de punibilidade variará conforme critérios de aplicação da sanção, tais como má-fé, extensão do dano, reincidência, etc. Dessa forma, os elementos de prova, cada um deles remetendo a um ato específico, concatenam-se à medida que a argumentação do julgador entrelaça aquelas condutas imputadas num todo delitivo que constitui a infração a ser ou não afirmada. Ainda, as alegações de defesa serão refutadas ao longo da análise do conjunto probatório.

Como se verá, os argumentos de defesa não afastam o caráter anticompetitivo das ações dos Representados e suas consequências danosas ao mercado, de que importadores, para não ficarem sem acesso aos fertilizantes que são em grande parte importados para o Brasil, a partir do Porto de Santos, tenham que arcar com custos de frete artificialmente mais altos. 8.1 Poder de mercado A possibilidade do exercício do poder de mercado das Representadas é verificada pela posse e utilização dos pátios em Santos e no Guarujá, e que acabaram sendo transformados em um meio para que abuso desse poder, por meio da discriminação entre os caminhoneiros (ou transportadoras) associados e não-associados. Os associados da ACTA e SINDGRAN representam um percentual substancial do total de transportadores autônomos que atuam nos terminais portuários de granéis sólidos no Porto de Santos e Guarujá. Essa representatividade, além da localização estratégica decorrente do acesso a terrenos públicos, confere-lhes posição dominante, a qual, por sua vez, favorece a criação de entraves ao pleno exercício das atividades dos seus concorrentes. Os Representados possuem uma posição de gatekeeper, inclusive de forma confessa, como já observado pelo Conselheiro Alessandro Octaviani no voto por ele proferido nos Recursos Voluntários n.º 08700.000085/2012-92 e 08700.000086/2012-47, interpostos pelos atuais Representados contra a medida preventiva imposta por este Conselho no processo ora discutido:

“(...) há que se destacar que, em momento algum, a recorrente negou os fatos que lhes estavam sendo imputados, muito pelo contrário. Chegou mesmo a, em inúmeras ocasiões, confessar a prática dos atos, ainda que buscando lhes conferir alguma forma de legitimidade. Essa tem sido sua linha estrutural de argumentação, aliás. Não nega o núcleo das imputações anticoncorrenciais, mas afirma, na periferia dos argumentos, que “algumas afirmações não poderiam, por lógica, ser exatamente da maneira que estão descritas”, ou que “mesmo ocorrendo tais práticas, na verdade elas devem ser encaradas dentro de um contexto específico, ou, finalmente e mais grave, que “se algo ocorrer que venha alterar o praticado há décadas, instalar-se o caos, que arruinará a localidade e, eventualmente, outros pontos ainda mais distantes” Essa é a linha das manifestações juntadas aos autos e também diversas alinhavadas durante as reuniões com fins instrutórios” (grifos nossos, fls. 13 dos autos). Dentre outras, a ACTA admite que “na sua atividade primordial, de organizar os caminhões e a fila de carregamentos de carga no Porto, disponibiliza pátios de estacionamentos para os caminhões” e ainda que o “crescimento desorganizado do porto leva à escassez de locais para os caminhoneiros estacionarem seus caminhões e aguardarem o carregamento”. Os pátios a que se refere são três: um em Cubatão, um em Guarujá, e um em Santos, sendo estes dois últimos alvos da presente análise.

O uso e organização desses terrenos asseguram à ACTA posição dominante na região do Porto de Santos, em razão do gargalo logístico existente nessa região e por falta de espaço para estacionamento de caminhões, sendo crucial detalhar a ocupação e o uso desses dois terrenos pelos Representados, terrenos que são públicos, e cujos termos de permissão de uso já estão vencidos (fls. 1644-1716). O terreno localizado em Santos foi cedido à ACTA em 29 de setembro de 1998, para ser usado como estacionamento de veículos, por meio de Termo de Permissão de Uso (TPU) com validade de três anos, prorrogável por iguais períodos, mediante solicitação por escrito da ACTA (fls. 1647, 1669-1676). A prorrogação, no entanto, nunca foi feita. Em 24 de junho de 2010, o Escritório Regional da Baixada Santista, da Secretaria de Patrimônio da União no Estado de São Paulo, notificou a ACTA para restituir o terreno em 15 dias, por este ter sido objeto de Ação de Reintegração de Posse, na qual a União atuou como litisconsorte, tendo recebido sentença favorável à reintegração do imóvel pela União (fl. 1678). Em 26 de julho de 2013, a Secretaria do Patrimônio da União (SPU) informou que a ACTA ainda não havia devolvido o terreno (fl. 1679), e que estava transferindo o imóvel à Codesp para que esta prosseguisse com os trâmites de desocupação.

Em 23 de maio de 2016, em visita à Codesp, fui informada que a ACTA ainda ocupa o local, e que as medidas cabíveis para sua desocupação seriam tomadas em um futuro próximo, mas que não havia qualquer previsão de data para que isso fosse feito. O outro terreno, localizado em Guarujá, tem histórico similar ao de Santos. O terreno, usado pela ACTA desde 1998, é de propriedade do Município do Guarujá, e, portanto, a Prefeitura do Município é o órgão competente para regular sua ocupação. A área foi concedida em caráter precário à Associação, pelo prazo de 15 anos, por meio da Lei n.º 1.929/88 (fls. 1686-1687). Em 2004, por meio do Decreto Municipal n.º 6.986/04, a permissão do uso do referido terreno foi conferida à ACTA por 10 anos, prazo este que venceu em 2014. A irregularidade do uso desses terrenos, entretanto, vai além da constatação do vencimento dos seus respectivos TPUs: nenhum desses dois terrenos foi ocupado após o devido procedimento licitatório previsto em lei para este fim: “A Lei n. 12.815, de 5 de junho de 2013 (“Lei dos Portos”), por sua vez, é clara ao afirmar que a exploração indireta do Porto Organizado e das instalações portuárias neles localizadas ocorrerá por meio de concessão e arrendamento de bem público, sempre precedida de licitação (art. 1º, §1º c/c art. 4º).

Ademais a posição jurisprudencial dominante é a de que os termos de permissão exigem procedimento licitatório prévio, tendo em vista a menor precariedade deste instituto, seu caráter contratual e, ainda a necessidade de se assegurar tratamento isonômico a todos os administrados”. (grifos nossos, fl. 1647). Neste sentido, com relação ao terreno situado em Santos, o Tribunal de Contas da União, em Acórdão n.º 5594/2012, da 2ª Câmara, observou que “as licitações de áreas no Porto de Santos, em regra, têm se firmado em instrumentos precários ou deficientes, tais como os Termos de Permissão de Uso da [...].... Trata-se de termos vencidos, ou já revogados como no caso da ACTA, mas que têm como traço em comum a falta de um planejamento de procedimento licitatório formulado com antecedência prévia, de modo a suprir a ilegalidade com um mínimo de morosidade”. Passo a seguir à análise das várias práticas que caracterizaram abuso de posição dominante pelos Representados a fim de perpetuar seu controle do mercado portuário e suas áreas de influência. 8.1.1 Da inexistência de respaldo regulatório A ACTA e o SINDGRAN argumentam que seu surgimento decorreu da necessidade de organizar “um mercado caótico, como o portuário”. No entanto, constata-se que a ACTA (i) se beneficiava da organização da fila de carregamento de caminhões para obstar o livre funcionamento das transportadoras que não são registradas na Associação;

(ii) emitia tabela de preços para as modalidades de frete "vira" e "longa distância", assumindo a função de agente regulador do setor, sem qualquer previsão legal ou autorização da autoridade portuária. Como observado pela SG, "a falta de regulação não pode justificar que particulares assumam o papel de agente regulador, que pertence ao Estado, e decidam de maneira unilateral as diretrizes do mercado, impondo suas vontades aos demais, a seu favor e em patente desfavor de clientes, consumidores e concorrentes." (Parágrafo 107, NT/SG SEI n.º 0154027). Esse ponto também foi levantado em sede de Inquérito Policial, no qual consta afirmação da Codesp de que "INEXISTE, por parte desta Autoridade Portuária, autorização para a ACTA e o SINDGRAN coordenarem as atividades no transporte rodoviário dos terminais da Baixada Santista. (Fl. 60 dos autos do IP 273/09, Doc. 07 - n. SEI 0000578, pág. 237) [Grifos nossos]. Os Representados apropriaram-se de uma função típica do Estado, e ressaltam uma possível omissão deste como legitimação de suas condutas. Segue esta linha de raciocínio o Juiz Federal da 22ª Vara/SJDF, Francisco Neves Cunha, conforme o trecho de sentença proferida no julgamento do Mandado de Segurança n. 260-43.2013.4.01.3400, no qual a ACTA pleiteava permanecer como organizadora das filas de caminhões em direção aos terminais portuários:

“O Poder Público não pode se eximir de cumprir sua função de ordenar o significativo volume de veículos trazidos pela atividade de embarque e desembarque de mercadorias no Porto de Santos. Nesse sentido, é inequívoco concluir que a ACTA ocupou um vácuo deixado pela omissão das autoridades públicas responsáveis. Todavia, a despeito de tais considerações, é inviável a concessão da segurança nos moldes do pleiteado pela impetrante, pois tal decisão significaria imunidade antitruste e licença para continuar distorcendo a concorrência, por meio da imposição de óbices à livre escolha dos consumidores, com o consequente aumento indevido dos preços de transporte. ” (fl. 1667). Finalmente, a ACTA assevera que sua atuação está legitimada pelo direito consuetudinário (costume com força legal). O fato é que inexiste qualquer respaldo legal ou regulatório para que as Representadas atuem da forma como atuaram. Nenhuma associação ou sindicato tem competência para atuar como Estado. Vale lembrar que as funções inerentes a uma associação ou um sindicato, neste contexto, não é – sequer por força do alegado costume – regular mercados, administrar terrenos, discriminar os agentes que não forem seus associados, de forma a excluí-los do mercado, nem de fomentar conduta concertada entre concorrentes.

Nenhuma das entidades apresentou argumentos sólidos para afastar o uso indevido e discriminatório, com fins comerciais, na administração dos terrenos, condição esta essencial para a configuração das condutas investigadas – que ainda não cessou. 8.2 Discriminação entre associados e não-associados (A) O conjunto probatório relativo à discriminação entre os associados e não-associados será analisado conforme o esquema da Figura 1, Grupo D. 8.2.1 Da organização e controle das filas (D1) A ACTA e o SINDGRAN organizam, de fato, a fila e carregamento dos caminhões nos terminais Termag e Pérola, agindo, assim, como "reguladores" portuários, o que fica comprovado nos autos por documentos de terceiros das próprias Representadas. Nesse sentido, a Associação de Misturadores de Adubos do Brasil – AMA (fls. 25/29) em resposta ao Ofício nº 2266/CGAJ/DPDE, de 16/5/06 (fl. 13) observou que: “O dono da carga importada, fertilizantes sólidos, não tem decisão sobre a sua mercadoria após ser descarregada através dos terminais de uso público (...) no tocante a (sic) operação de transporte rodoviário para as suas plantas, em qualquer lugar que ela esteja. (...) Explicando melhor a operação imposta pela ACTA – mesmo que o importador de fertilizantes autorize uma transportadora a operar, esta transportadora só poderá nomear 20% de seus caminhões próprios para transportar a carga [frete livre ou de longa distância].

Os 80% restantes terão de ser contratados, impositivamente, via ACTA, através de caminhoneiros/caminhões totalmente alheios a (sic) vontade/conhecimento do misturador e em alguns casos até contra sua aprovação por eventuais problemas/dificuldades já ocorridos, anteriormente com aquele específico/determinado transportador/caminhoneiro imposto. Inclusive uma Empresa Misturadora de Fertilizantes que possua caminhões próprios estará sujeito (sic) a mesma injunção e regra. Não adianta capitalizar ou investir nesta logística. Só poderá retirar do navio/armazém público, 20% da sua própria carga, o restante, 80%, será somente por veículos indicados e contratados pela ACTA” Com relação a essa prática, os próprios Representados corroboram-na em suas peças de defesa. A ACTA afirmou expressamente que promove a organização da fila e carregamento dos caminhões nos terminais Termag e Pérola para evitar que esses veículos fiquem "espalhados ou enfileirados na Rua do Adubo", in verbis: “O que deve ficar claro é que, no caso da ACTA, essa fila de espera é organizada, ficando os caminhões devidamente acomodados dentro dos pátios disponibilizados pela associação, ao invés de ficarem espalhados pelas redondezas ou enfileirados na chamada Rua do Adubo! O que a ACTA não admitirá em hipótese alguma, é o comportamento daqueles que tentam furar a fila de espera! ” (Fls. 1446-1447).

Os Representados afirmam que, a fim de impedir que surjam filas de caminhões ao redor da entrada dos terminais portuários, e visto que os pátios internos destes não acomodam um número grande de caminhões, envia os caminhões a seus três pátios de estacionamento – Santos, Cubatão e Guarujá – liberando-os conforme a disponibilidade de espaço dentro do terminal. A ACTA observa que, no entanto, não age para impedir a atuação de outros transportadores ou por meio de intimidação ou violência. Entretanto, não é o que se constata com a análise das provas juntadas aos autos, que evidenciam a discriminação entre os associados e não-associados de diversas formas. A preocupação da Associação com as filas formadas na entrada dos terminais materializa-se na rígida fiscalização que a própria Associação conduz por meio de veículos ou agentes, por vezes caracterizados com a marca da Associação, os quais fazem cumprir as determinações desta para a melhor "organização da fila", se preciso até por intimidação e força. A seguinte declaração da ACTA denota esse comportamento: “[No frete ‘vira’] existe uma fila para aguardar um embarque de carga. Porém (...) as transportadoras querem aproveitar seus caminhões vazios, exigindo embarques imediatos de carga nos terminais cuja organização está a cargo da ACTA, imediatamente após descarregar a sua carga destinada à exportação, pouco importando se os associados da ACTA estão aguardando há horas ou dias para embarcar uma carga.

Ora, como mencionado, esse é um evidente oportunista que não será tolerado” (fl. 1448. Destaques acrescidos). Além disso, o Jornal impresso pela Associação, “O Estradeiro”, de 26/12/2012, divulgou notícia comemorando decisão da 9ª Vara/SJDF do TRF que suspendeu a medida preventiva do Cade, e que possibilitou, assim, aos Representados, continuar organizando as filas de entradas nos terminais portuários.[43] Portanto, restam comprovados a consumação da conduta e o seu caráter ilícito à luz do direito da concorrência. Além de organizar a fila, a ACTA, em sua ação “fiscalizadora”, atribuída a ela por ela mesma, promovia atos violentos, e que foram denunciados diversas vezes em âmbito criminal, como se observa a seguir. Reforço, pois, que essa “atribuição fiscalizadora” não se encontra em regramento ou delegação de competência. A função não adveio de nenhum ato normativo, apenas da própria atividade da ACTA e das responsabilidades que a ACTA tomou para si como inerentes à sua atividade. Em 19 de junho de 1992, houve invasão na sede da empresa Rodrimar S/A, por membros da ACTA, com constatação de dano aos bens existentes e impossibilidade do curso normal de trabalho. O ato levou à condenação criminal dos envolvidos[44]. Em 19 de abril de 1994, de acordo com relatos constantes dos autos, integrantes da ACTA e do SINDGRAN arrombaram e invadiram as instalações da Rodoviária Veiga, Ferticentro Transportes Gerais e I.C.

Comércio e Transportes Ltda., destruindo os bens existentes, em represália porque tais transportadoras haviam sido contratadas por algumas empresas de fertilizantes, por preços inferiores aos impostos pelas Representadas. Em 28 de março de 1995, um caminhão da Transportadora Meca Ltda. foi apedrejado ao transportar produtos da Ultrafértil e atingido por “coquetel molotov”, que atingiu o interior do veículo e provocou incêndio e queimaduras no motorista. Um dos indiciados afirmou ter recebido do SINDGRAN a ordem de “parar” aquele caminhão, enquanto o outro indiciado admitiu expressamente ser associado à ACTA. Do boletim de ocorrência depreende-se que “segundo consta, contra a mesma transportadora, em Cubatão, ocorreram mais cinco depredações contra os caminhões da mesma”[45]. Em 05 de abril de 1995, de acordo com relatos constantes dos autos, integrantes da ACTA e do SINDGRAN arrombaram e invadiram as instalações, um automóvel da empresa Segame’s Segurança Patrimonial foi apedrejado e o passageiro do veículo sofreu lesão corporal, enquanto passava perto do estacionamento utilizado pela ACTA[46]. Em 28 de março de 2010, a empresa G10 Transportes enviou comunicação formal à Bunge Alimentos e à Bunge Fertilizantes para informar que não poderia cumprir o contrato firmado para carregamento de fertilizantes no Terminal Marítimo do Guarujá porque foram advertidos pelo presidente do SINDGRAN, Henrique A. R.

Ferreira, pelo presidente da ACTA, José Ribamar Belizario Brandão, e pelo vereador municipal Gilberto Benzi que naquele local seriam carregados somente caminhões credenciados à ACTA e ao SINDGRAN[47]. Em 19 de maio de 2010, motoristas da empresa G10 Transportes, concorrente dos associados da ACTA, foram impedidos, mediante ameaças com armas de fogo, de entrar no Terminal Marítimo do Guarujá, quando pretendiam realizar carga de adubo para a empresa Bunge, sem que para isso fosse apresentado qualquer motivo legítimo[48]. Alguns termos de declaração constantes do Inquérito Policial n.º 273/09, que investigou possíveis crimes cometidos pela ACTA/SINDGRAN e seus associados no mercado relevante em discussão aqui, também confirmam o controle e a fiscalização realizada pelos Representados para frustrar o acesso de outros caminhoneiros que não os seus aos terminais portuários: “Que, conforme até mesmo noticiado diversas vezes em jornais, as consequências para quem tenta contratar livremente são graves e perigosas, pois essas pessoas sofrem ameaças dos associados ACTA/SINDGRAN, tendo inclusive ocorrido depredações de caminhões e patrimônio e agressões físicas a motoristas contratados, até mesmo com o uso de coquetéis molotov;

Que, também não é do conhecimento do declarante que uma terceira contratada não vinculada aos dois sindicatos acima mencionados tenha conseguido prestar serviços livremente, a preços de mercado, pelo contrário, pois ao que é do conhecimento do declarante, toda tentativa de prestação livre de serviços, foi impedida pelos dois sindicatos, muitas vezes com o uso de violência, como já relatado acima”. (Termo de Declarações [CONFIDENCIAL], n.º SEI 0000578, pp. 221-222); “(...) que em relação ao livre mercado informa que o preço praticado pela ACTA e SINDGRAN, dependendo da época por variar em torno de 40% mais caro, o que afasta os possíveis clientes do porto de Santos, que tem conhecimento, através de clientes, que caso tentem efetuar carregamento com caminhões e motoristas que não sejam associados a ACTA e SINDGRAN serão impedidos de entrar no porto de Santos, além de sofrerem diversos tipos de ameaças”. (Termo de Declarações [CONFIDENCIAL], n.º SEI 0000578, pp. 223-224); “(..) que a ACTA e o SINDGRAN controlam totalmente a entrada de caminhões nos terminais da empresa do declarante, eles possuem homens diuturnamente nos acessos ao porto e só liberam a entrada de caminhões e caminhoneiros associados;

que tem conhecimento ainda que caso um caminhão ou um caminhoneiro que não faça parte do 'esquema' tente acessar os terminais os funcionários' da ACTA e do SINDGRAN impedem a entrada dos caminhões colocando outros caminhões na frente, impedindo o acesso à balança e fazendo ameaças veladas; que ouviu dizer que alguns anos atrás, salvo engano, um escritório da empresa RODRIMÁR foi destruído por membros dessas associações, que danificaram na época caminhões inclusive; que não sabe precisar a data exata desses fatos; que informa ainda que de dentro do terminal da Pérola a empresa Transkomnpa, no ano de 2007, tentou efetuar o carregamento, mas foi impedida por essas associações, que fizeram com que a empresa retirasse seus veículos do terminal, não deixando-os carregar, depois desse fato nunca mais a referida empresa tentou efetuar transporte de carga neste porto; que neste dia específico houve uma ameaça de que se a Pérola não retirasse aqueles caminhões do terminal, eles iriam bloquear a balança e não deixariam nenhum outro caminhão entrar no terminal da empresa, o que causaria um grande prejuízo” (Termo de Declarações [CONFIDENCIAL], n.º SEI 0000578, pp. 225-227);

“(..) caso os transportadores que atendem as empresas associadas ao sindicato quizessem (sic) entrar no Porto, elas são impedidas à força por essa "ACTA" com queimas de caminhões, atos violentes, etc..., ou seja, a determinação dessa "ACTA", nunca são desatendidas, sob pena de grave violência (..)” (Termo de Declarações [CONFIDENCIAL], n.º SEI 0000578, pp. 228-229); “A ACTA, impede que importadores como a MOSAIC contrate outras transportadoras, obrigando a usar os transportadores filiados a ela, e a respeitar as tabelas de preços impostas por ela”. (Termo de Declarações [CONFIDENCIAL], n.º SEI 0000578, pp. 230-231); “(..) que esclarece que os dirigentes da ACTA/SINDGRAN, assim como, os motoristas desses órgãos, na tentativa da empresa se utilizar de outros caminhões para efetuar o transporte dos produtos, travam a balança, ameaçam e fica, dessa forma, impossível para a empresa tentar se utilizar de outros caminhões, pois as ameaças consistem em agressões e até de queima de caminhões; (..) que a ACTA/SINDGRAN, para manter esse 'esquema de trabalho' coloca em cada caminhão um selo da ACTA/SINDGRAN e além disso, possuem veículos também com seu emblema em pontos estratégicos do porto e outros rondando pelos cais, todos com pessoas utilizando-se de rádios comunicadores, o que torna impossível alterar esse 'esquema se percebem que há um descarregamento na RODRIM4R, um desses veículos estaciona ao lado do armazém e fica ali até o término do descarregamento;

(...) que tem conhecimento que houveram agressões a motoristas e danos a caminhões e a escritórios, tendo inclusive processos criminais que chegaram a condenar os autores, mas pelas agressões e não pelo 'esquema' montado pela ACTA/SINDGRAN". (Termo de Declarações [CONFIDENCIAL], n.º SEI 0000578, pp. 232-235). 8.2.2 Da restrição do número de caminhões para cadastramento (D2) A ACTA e o SINDGRAN também não refutaram o fato de que a associação limita o número de caminhões que atua no transporte autônomo de granéis sólidos em Santos, ao fixar em 1.200 a quantidade de caminhões que podem se cadastrar àquelas entidades, limitando-se a explicar que os pátios disponibilizados pela ACTA não têm capacidade para receber mais do que 1.200 caminhões de seus associados, e que esse número é suficiente para garantir a normalidade das operações e o suprimento nos terminais do Guarujá (Termag) e Santos (Pérola)[49]. Essa restrição de número de caminhões, aliada aos impedimentos artificiais que os Representados criaram para controlar o fluxo de acesso aos terminais portuários daquela área geográfica, provoca uma clara limitação da quantidade ofertada no mercado de serviços de frete. Em virtude do seu poder de mercado, portanto, a ACTA consegue ajustar o mercado à sua própria configuração, limitando o número de concorrentes que podem acessar os estacionamentos, mantendo-os sob seu controle direto.

Há, portanto, uma limitação artificial da oferta no mercado e, consequentemente, uma limitação da concorrência. Resta clara, portanto, a consumação da conduta, e o seu caráter ilícito à luz do direito da concorrência. 8.2.3 Reserva de quotas para os associados e não-associados (D3) A Associação também não refuta que controla a totalidade dos fretes-vira, e pelo menos 80% dos fretes rodoviários de longa distância nos terminais Pérola e Termag, limitando-se a dizer que a cota de 20% dos fretes de longa distância que ela - em suas próprias palavras - permite que terceiros não-associados contratem raramente é atingida. O controle do mercado explicitamente lhe confere, mais uma vez, posição dominante nas áreas portuárias referentes àqueles terminais, em Guarujá e em Santos. Por intermediar todas as contratações do frete de seus associados e controlar as quotas de cada tipo de frete que lhe são exclusivas os Representados criam reserva de mercado que tolhe os direitos dos importadores de escolher, a seu critério e conveniência, as empresas que efetuarão o transporte de suas cargas. A reserva de mercado, em conjunto com a fixação de quantidade máxima de caminhões e a organização da fila, resulta na inviabilização dos não-associados fazerem o frete ida-retorno. Uma das prerrogativas da Associação é firmar contratos de transporte em nome de seus associados. A leitura do inciso do art.

4º do Estatuto da ACTA, que dispõe que um dos objetivos desta Associação é o de "III - realizar serviços de transporte em geral, utilizando-se da frota composta por seus associados"[grifos nossos] aponta que a Associação tem deturpado os fins pelos quais se constitui uma associação, e tem agido como agente econômico, verdadeira “transportadora”, tomando serviços de frete das importadoras, e realizando-os por meio da frota de seus associados. Reitero o entendimento da SG de que “isso equivale a autorizar a ACTA a atuar diretamente no mercado, como agente econômico, o que ultrapassa a finalidade inerente das associações, de representação dos seus membros”, e de que a existência de cláusula estatutária nesse sentido não legitima as condutas da ACTA, nem a exime quanto à prática de ilícitos antitruste. Por sua vez, entre as obrigações previstas no Estatuto do SINDGRAN, destaca-se a de "angariar, coordenar e distribuir entre seus associados o serviço de transporte de granéis sólidos" (art. 6º, Capítulo IV). Esta função é extrapolada, pois os referidos agentes não só representam ou defendem os interesses de seus associados, mas também coordenam as ações de todo o mercado, de forma discriminatória. A AMA/ANDA denunciou que os Representados impõem aos importadores que 80% dos fretes de longa distância sejam reservados para autônomos associados à ACTA, e que resta a terceiros não-associados a cota de 20% dessa modalidade de frete.

Novamente, a ACTA reconhece esses fatos, pois afirma que também permite a contratação de transportadoras não associadas (...), desde que idôneas e observadas as condições mínimas de segurança para os próprios carreteiros", idoneidade e segurança que são garantidas por meio de cadastro que a ACTA faz das transportadoras[50]. Adicionalmente, a "exceção" da cota de 20%, aberta pela ACTA para os não-associados é monitorada pela Associação. As empresas que querem "se inserir" nessa cota devem pagar uma "taxa de cadastro" e cobrar, obrigatoriamente os preços de frete impostos pela tabela da ACTA, que controla a todo o tempo os carregamentos realizados por tais "não-associados". Como bem ressalta a SG, em sua Nota Técnica de fevereiro de 2016, só caminhões com selo da ACTA podem entrar e sair, contra a qual se manifesta a Associação, tal como segue: “Em verdade, a ACTA mantém um cadastro de transportadoras, sendo certo que já houve, ao longo dos quase 30 anos de existência da ACTA, diversos problemas com transportadoras geridas por pessoas de má índole. Via de regra, a maior preocupação da ACTA é com o pagamento do frete dos carreteiros. Isso porque, para transportadoras inescrupulosas a coisa mais fácil é vender o serviço de frete de um determinado bem, receber o pagamento pelo frete, simplesmente, não repassar ao caminheiro a sua parte no pagamento.

(...) Os associados à ACTA não sofrem esse problema, pois a ACTA lhes garante o pagamento do frete, mesmo se a transportadora der ‘calote’. Porém, exatamente para poder garantir tal segurança aos seus associados é que a ACTA é extremamente rígida sobre a aceitação das transportadoras. ” (Fl. 1451, SEI n.º 0000598). A ACTA assevera que se compromete a pagar os caminhoneiros, ainda que as transportadoras deem um “calote” e não paguem o serviço prestado pelos associados da ACTA a estas. Por isso, a Associação "é extremamente rígida sobre a aceitação de transportadoras". Segundo a Sinprifert, em sua resposta a ofício enviado pelo DPDE, "No Porto de Santos existem dois terminais em operação recebedores de fertilizantes. No terminal marítimo da Fosfértil (TUF), os embarcadores filiados a este Sindicato definem livremente seus prestadores de serviços de transporte, que por sua vez operam com frota própria e/ou subcontratando à sua escolha. No terminal marítimo de Guarujá (TERMAG) os embarcadores definem o seu prestador de serviço de transporte que, por sua vez, é obrigado a subcontratar os associados impostos (sic) pela Associação Comercial dos Transportadores Autônomos (ACTA). Existem transportadoras interessadas em prestar serviços de transportes no TERMAG, que foram contratados pelos embarcadores que, no entanto, não foram autorizados a operar pela ACTA." (Fls. 387-481). (Destaques acrescidos).

A Fertimport, apesar de não realizar à época importação, nem transporte rodoviário de mercadorias, também observou os efeitos das práticas adotadas pelos Representados, in verbis: "A operação imposta pela ACTA afeta esta empresa de forma indireta, não sendo possível observar qualquer efeito positivo com a manutenção desse monopólio. A Fertimport, por ser acionista de uma empresa de propósito específico, constituída para explorar um terminal marítimo, fez investimentos de grande monta para construção e reforma do terminal marítimo localizado na margem esquerda do Porto de Santos, com o intuito de modernizá-lo e torná-lo competitivo para o Porto e região, a fim de trazer vantagens logísticas para os importadores, porém não tem plenas condições de competir com outros terminais e portos devido ao elevado valor do frete imposto pela ACTA. Ademais, a frota de caminhões da ACTA é insuficiente para atender a demanda, prejudicando assim a descarga de navios e aumentando os custos. Os importadores são obrigados a pagar um frete acima do mercado, perdendo competitividade na venda de seus produtos. Para o transporte em geral, as transportadoras inseridas nos 20% autorizados não conseguem fazer investimentos para a ampliação de sua frota.

Em virtude de tantos aspectos negativos e por serem obrigados a arcar com elevados custos de frete, muitos importadores, inclusive locais, preferem trazer seus lotes através do Porto de Paranaguá, onde podem contratar transporte rodoviário com valores muito inferiores aos praticados no Porto de Santos." (Fls. 482-488) (Destaques acrescidos). Já na modalidade "frete vira", a ACTA impõe que somente ela pode firmar contratos com os importadores, indicando os caminhões aptos a fazer o carregamento. De acordo com informações prestadas pelo Grupo Rodrimar: "este grupo, em suas operações de "vira" – transporte do costado do navio até nossos armazéns alfandegados –, é forçado pelos associados da ACTA a utilizar 100% dos caminhões da ACTA, sem outra alternativa. Também na retirada de fertilizantes dos nossos armazéns alfandegados para outros municípios, os importadores são obrigados a entregar à ACTA 80% do total retirado a preços muito acima do que são praticados na praça de Santos/SP por empresas transportadoras." (Fls. 243-245). Assim, fica bem claro que, em face do caos logístico do setor, e da omissão por anos da Autoridade Portuária para endereçar o problema, os Representados tomaram para si o dever de endereçar os problemas do mercado. Para tanto, uma vez que detêm alto poder de mercado, criaram critérios para “permitir” que transportadoras não-associadas possam ser contratadas por importadores de matéria-prima de fertilizantes.

Mas não foi o Estado que os solicitou ou permitiu isso. A verdade é que não houve permissão, autorização ou concessão de nenhum órgão do Estado que lhes conferisse tal poder. O exercício abusivo do poder de mercado é, assim, anticompetitivo. As denunciantes também constatam que não há notícia de que tenha ocorrido falta de produtos transportados para nenhum comprador, em qualquer região do país. O argumento não merece prosperar, pois sua constatação não é necessária para comprovar as práticas observadas. Há diversos outros fatores que podem influenciar positiva ou negativamente o fornecimento de certo produto para indústria e domicílios do país, resultando numa possível desproporcionalidade entre oferta/demanda no serviço de frete. Caso aquilo fosse constatado, serviria no máximo como mais uma evidência – neste caso, indireta – da gravidade dos atos cometidos pelos Representados. Diante do exposto, a Associação e o Sindicato restringem efetivamente a livre escolha de prestadores de serviços de transporte, impossibilitando qualquer tipo de negociação no sentido de reduzir valores em função da carga/volume/picos de safra, impõem valores de frete acima do mercado, e provocam a baixa utilização da frota do local de origem (outros municípios fora da zona de Santos, ou mesmo municípios em outros Estados) destinada ao Porto.

A organização e coordenação do mercado pela ACTA/SINDGRAN gera situação análoga a um cartel de divisão de mercado ou de redução de oferta, o que é possível em decorrência da estrutura do mercado e da posição estratégica em que se encontram os Representados. Nas palavras da SG, há uma usurpação de domínio público e a criação de um ambiente de monopólio artificial por parte dos Representados, que foram além de seu caráter representativo, agindo como verdadeiros agentes econômicos ao (i) organizar a fila de caminhões para beneficiar seus associados e impedir a concorrência; (ii) controlar o acesso aos terminais portuários dos agentes que podem atuar no mercado; (iii) limitar a entrada de concorrentes que não integram seu "cadastro"; (iv) impor preços por meio de tabela de preços de frete rodoviário. A posição de gatekeeper confere aos associados dos Representados uma posição preferencial na fila de carregamento, tornando insubsistentes as pressões competitivas de transportadores não vinculados aos Representados, e possibilita à ACTA/SINDGRAN a imposição de determinados comportamentos comerciais aos transportadores como forma de negociação compulsória. 8.3 Influência à adoção de conduta comercial uniforme (B) As práticas dos Representados também incluem a influência para a fixação unilateral dos preços e serviços de frete por meio de tabela de observância obrigatória aos associados e aos concorrentes, provocando um aumento artificial dos valores de frete.

Essa conduta é tipificada como influência à adoção de conduta comercial uniforme, prevista no art. 36, §3º, II, da Lei n.º 12.529/11, e foi inclusive alvo de medida preventiva exarada no âmbito desse processo pelo Cade. Este Conselho tem sido rigoroso para reprovar esse tipo de conduta, qual seja, a imposição, por um agente do mercado que não necessariamente concorrente, do uso de tabela de preço por parte de concorrentes naquele mercado. A utilização das tabelas gera uniformização de preços e previne a concorrência, motivo pelo qual, apesar de ser uma conduta unilateral, em muitos casos pode assemelhar-se ao dano causado por um cartel hard core. É o caso do presente PA. Por isso, denúncias e vários documentos neste processo chamam o caso vulgarmente de “Cartel das Transportadoras”. Ao firmar contratos de transporte em nome de seus associados, a ACTA (que também atuará em prol dos associados do SINDGRAN, pois os associados de uma são em sua grande maioria também associados do outro) aproveita-se desta sua prerrogativa para uniformizar os preços acordados, eliminando qualquer competição entre os associados da ACTA/SINDGRAN, e aumentando artificialmente o preço dos serviços de frete do mercado. Entendo que este caso não deve ser tipificado como um cartel hard core (inciso I, art. 3o art. 36 da Lei n.º 12.529/11), mas sim pelo inciso II, § 3o do art. 36 da Lei n.º 12.529/11, uma das situações possíveis para o que chamo de soft cartel (uma contrapartida ao hard core)[51].

Neste caso, a regra da razão deve ser usada, isto é, uma análise custo x benefício das práticas perpetradas no caso específico. No entanto, no presente caso, a possibilidade de geração de eficiências, que seria a de que a tabela de preços cumpre a função de “poder compensatório” dentro desta cadeia de prestação de serviços, inexiste. De acordo com o item 6.4 (poder compensatório) do meu voto no AC n.º 08700.006723/2015-21[52], o poder compensatório pressupõe a existência de algumas condições, dentre elas a livre negociação de preços, o que não existe no presente caso. As “eficiências” mencionadas pela ACTA seriam: “(i) evitar que caminhões estacionem nas ruas dos Municípios de Santos e Guarujá ou nas intermediações do Porto de Santos, o que inevitavelmente geraria congestionamentos e desgaste das vias; (ii) limpeza de caminhões e apropriada destinação de resíduos, evitando poluição e até contaminação do solo (sobretudo porque diversos caminhões associados à ACTA transportam materiais químicos e danosos ao meio ambiente); (iii) prestação de serviços de suporte ao transportador autônomo (p. e., serviços de guincho); e (iv) prestação de serviços à comunidade, incluindo assessoria jurídica e odontológica”. Todas essas ações fazem parte das razões para a instituição da Associação e do Sindicato, são de fato ações positivas para os caminhoneiros autônomos, mas não estão relacionadas à prática de qualquer das condutas analisadas.

Dentre as razões para criação de um Sindicato e de uma Associação está a garantia de melhores condições de trabalho e de prestação de auxílios diversos aos seus filiados. Dessa forma, conquanto o inciso II (influência a adoção de tabelas de preço) deva ser analisado pela regra da razão, como não existem eficiências decorrentes dessa prática, ao contrário do que alegam as Requerentes, este é um caso de resultado líquido negativo. Cabe registrar aqui algumas considerações feitas nesse sentido pela SG (parágrafos 173-174): Acrescente-se, ainda, que o simples ato de elaboração e/ou disseminação de uma recomendação de preços mínimos ou reajustes de preços a ser seguida por concorrentes em um mercado que, em tese, deveria ser de livre concorrência, extrapola os limites legais de atuação de sindicatos/associações, pois sua atuação em defesa dos seus associados não está acima de outros diplomas legais, como a Lei Brasileira de Defesa da Concorrência, e, portanto, tal conduta é passível de condenação pelo Cade em razão dos efeitos deletérios à concorrência advindos da tabela de preços.

Como expressa o entendimento acima exposto, recomendações de uma associação de classe que estabelecem preços uniformes para a prestação de serviços por seus associados, sobretudo quando realizadas por associações de empresas que atuam em um mesmo mercado relevante, não possuem outro objeto senão a pretensão de uniformizar preços e práticas comerciais entre concorrentes exercendo sobre o mercado uma influência direta nesta direção, o que, desde logo, presume-se negativo dado que a regra é a livre concorrência. Nesse sentido, colaciona-se, a seguir, Tabela de Preços editadas em 14 de novembro de 2005 e em 5 de abril de 2011, o que evidencia expressamente que a conduta persistiu por todo esse período. Vale ressaltar a existência de várias outras tabelas similares a estas, que foram editadas ao longo do período destacado, em 2007, 2008, 2011,[53] e que mostram que os preços vinham sendo estabelecidos pelos Representados, desde pelo menos 2005, com frequência anual. A tabela de preços de 2005, vale dizer, é a primeira constante dos autos, tendo sido “distribuída e imposta para todos os seus [da ACTA] membros” (à fl. 29). A existência dessa tabela, de caráter impositivo foi confirmada em resposta a ofícios enviados pelo DPDE, em 25/10/2006, pelo Grupo Rodrimar (fls. 245, 253, 254 e 546), pelo Sindicato Nacional da Indústria de Matérias Primas para Fertilizantes – SINPRIFERT (fls. 389, 395, 396, 397), e pela FERTIMPORT S/A (fls. 486).

Em 27 de março de 2007, a AMA apresentou tabela de fretes de carregamento de adubo para vigorar a partir de 02 de abril subsequente e, em 24 de abril de 2008, a tabela que vigoraria a partir de 02 de maio daquele ano (fls. 497-500). Em 08 de dezembro de 2010, a ANDA peticionou Representação com Pedido de Medida Preventiva, em que denunciou mais uma vez a fixação artificial de preços por meio de tabelas editadas pela ACTA/SINDGRAN (fls. 541), e requereu que os Representados se abstivessem de praticar as condutas anticompetitivas até então investigadas. Em 29 de julho de 2011, em reiteração àquele documento, às fls. 636 e 640, a ANDA afirma que “a ACTA/SNDIGRAN (...) uma vez mais EDITOU e IMPÔS aos usuários do serviço de transporte nos portos públicos da Baixada Santista o cumprimento de NOVA TABELA DE PREÇOS (...)”, válida a partir de 05/04/2011 (segundo Tabela já colacionada acima). Os Representados alegam, por sua vez, que a tabela de frete da ACTA não é impositiva; que a intenção, com a divulgação da tabela de frete, é fornecer algum parâmetro aos caminhoneiros autônomos, e que além de não possuir conhecimento técnico para tal, são desprovidos de poder de barganha para negociar com grandes conglomerados importadores de adubo. Nesse sentido, elas confirmam a edição das tabelas colacionadas acima:

“(...) Como os carreteiros não tem (sic) conhecimento técnico que permitam (sic) avaliar o quanto deveriam cobrar pelos fretes que praticam, a ACTA busca orientar seus associados, para que não operem em prejuízo, algo que, em última instância, acaba prejudicando toda a categoria. Assim, a intenção na divulgação da ‘tabela’ de frete é de conceder algum parâmetro para estabelecer o frete. Há que se ter em vista que os caminheiros autônomos, além de não possuírem know-how, também são desprovidos de qualquer poder de barganha para negociar com grandes conglomerados importadores de adubo. ” (Fls. 1454) As defesas arguidas não prosperam quando se considera a função de gatekeeper da ACTA, que lhe garante posição dominante nesse mercado. E mais, quem negocia com a transportadora é a própria ACTA, em nome de seus associados, como bem denota o objetivo disposto no inciso V, art. 4º, de seu Estatuto, in verbis: "V - firmar contratos de transportes em nome de seus associados". A Associação (junto com o Sindicato) tem profundo conhecimento dos custos e dos pormenores da cadeia logística em que se dá o serviço de frete de granéis sólidos no Porto de Santos, e isto torna essencial o seu papel de “orientar” seus associados quanto às condições de negociação dos seus serviços de frete. Orientar, porém, significou para os Representados, neste caso, uniformizar preços de concorrentes (seus associados) e influenciar direta e negativamente as práticas comerciais no mercado relevante em questão.

De fato, qualquer alegação no sentido de que seus associados (e os do SINDGRAN) não têm informação ou poder de barganha suficiente para negociar com os demais elos da cadeia não as exime do caráter ilícito de sua conduta sob a ótica concorrencial. Várias declarações contidas nos autos do Inquérito Policial n. 273/09 corroboram as condutas aqui apresentadas, de imposição de preços por meio de tabelas editadas pela ACTA/SINDGRAN: “Que, dessa forma, somente se consegue contratar frete de fertilizantes dos terminais públicos da Baixada Santista, se for obrigatoriamente através da ACTA e do SINDIGRAN, resultando em valores muito superiores aos praticados no mercado, chegando acima de cinquenta e até cem por cento dos valores de mercado, Que, esclarece ainda que tais preços são impostos por uma tabela de preços da ACTA/SINDGRAN, sendo que esta tabela é de domínio público e circulada para as empresas que desejarem contratar, que assim caracteriza-se uma situação de cartel, impedindo a nomeação de qualquer outra transportadora não vinculada” (Termo de Declarações do [CONFIDENCIAL], n.º SEI 0000578, pp. 14-15); “(..) que sobre os fatos de que trata o presente Inquérito Policial informa que a contatar possíveis clientes para que descarreguem no terminal, um dos óbices apontados é exatamente a ação da ACTA e do SINDGRAN em relação aos preços cobrados pelos fretes;

que alguns clientes preferem mandar mercadorias para o porto de Paranaguá do que para o porto de Santos, por ser mais barato; que tem conhecimento que clientes preferem desembarcar no porto de Paranaguá e transportar a mercadoria para Minas Gerais, do que descarregar no porto de Santos, o que geograficamente não faz sentido.” (Termo de Declarações do [CONFIDENCIAL], n. SEI 0000578, pp. 16-17); “(..) que apesar de não efetuar a contratação do transporte o declarante tem conhecimento, por intermédio de seus cliente (sic) que o transporte de carga no Porto de Santos só pode ser feito por caminhoneiros associados a ACTA ou ao SINDGRAN; que não existe livre concorrência, pois as empresas tem que contratar os caminhões e motoristas dessas associações para poderem efetuar o transporte de seus produtos; que tem conhecimento que a ACTA e o SINDGRAN emitem de tempos em tempos uma tabela de preços para os serviços que prestam e dependendo do destino e da época do ano o valor dessa tabela com relação aos preços de mercado, acabam sendo de 50% a 150% maiores” (Termo de Declarações do [CONFIDENCIAL], n. SEI 0000578, pp. 18-20);

“(..) Que vários associados, não só do Siacesp, como de outros sindicatos e associações, reclamaram de que no Porto de Santos, está ocorrendo uma espécie de 'cartel', encabeçado pela ACTA - Associação Comercial dos Transportadores Autónomos, a qual está se impondo com uma tabela de preços, em dobro e às vezes até três vezes mais o valor que a concorrência livre pratica (..)” (Termo de Declarações do [CONFIDENCIAL], SEI n.º 0000578, pp. 21-22); “Informa o declarante que a ACTA - ASSOCIAÇÃO COMERCIAL DOS TRANSPORTADORES AUTONOMOS, ela domina o segmento de transporte do Porto Público de Santos. Esse domínio ele se materializa, através do estabelecimento de tabelas de preços as quais, representam valores entre 50 e até 150% a mais do que os valores que seriam cobrados, por transportadores livres, naquela região portuária” (Termo de Declarações do [CONFIDENCIAL], pp. 23-24) “(..) que do descarregamento efetuado nos armazéns 13 e 14, para transportar os produtos para os armazéns III e VIII, distância essa que não chega a 200 metros, o que no jargão portuário é conhecido como 'vira', a empresa do declarante tem que se utilizar obrigatoriamente, dos caminhões da ACTA - Associação Comercial dos Transportadores Autônomos e do SINDGRAN - Sindicato dos Transportadores Rodoviários Autônomos de Carga à Granel;

que o preço cobrado pela ACTA/SINDGRAN é no mínimo 50% mais caro do que o cobrado no mercado (..) que informa ainda que fora o 'vira', a retirada e o transporte dos produtos dos armazéns III e VIII, para o Planalto ou para o interior, a ACTA/SINDGRAN, chega a cobrar 200% mais caro que o preço de mercado em algumas épocas do ano, para o transporte de fertilizantes e outros produtos” (Termo de Declarações do [CONFIDENCIAL], SEI n.º 0000578, pp. 25-28); “(..) que o declarante deseja esclarecer ainda que a empresa Pérola acaba sofrendo prejuízo com essas ações, pois os clientes já conhecem esses esquemas do porto de Santos e acabam evitando esse porto em razão do preço”. (Termo de Declarações do [CONFIDENCIAL], SEI n.º 0000578, pp. 18-20); “Que, tal situação, tem forçado sistematicamente a transferência das retiradas dos fertilizantes importados do Porto de Santos para outros portos como o de Paranaguá, no Estado do Paraná, o que em uma situação normal (sem cartel) não faria o menor sentido, porque gera elevadíssimos custos”. (Termo de Declarações do [CONFIDENCIAL], SEI n.º 0000578, pp. 14-15); “(..) que, pelo fato dos transportadores não poderem descarregar no Porto de Santos, eles são obrigados a descarregar no Porto de Paranaguá, no Estado do Paraná, o que causa enorme prejuízo à agricultura, pois o frete acaba subindo muito (..)”. (Termo de Declarações do [CONFIDENCIAL], SEI n.º 0000578, pp. 21-22);

“Que, ressalta que a ACTA/SINDIGRAM [sic] com esta forma de atuação, não permite a livre escolha de prestadores de serviço de frete por parte dos produtores de fertilizantes que importam produtos através dos portos públicos na Baixada Santista, fato este que vem ocorrendo há décadas, a olhos vistos”. (Termo de Declarações do [CONFIDENCIAL], SEI n.º 0000578, pp. 14-15); “(..) informando que a Associação Comercial dos Transportadores Autônomos - ACTA e o o Sindicato dos Transportadores Rodoviários Autônomos de Carga à Granel de Santos - Cubatão e Guarujá SINDGRAN impedem o acesso de caminhões das empresas fertilizantes ou contratados por elas de efetuarem a retirada dos fertilizantes nos terminais públicos localizados na Baixada Santista”. (Termo de Declarações do [CONFIDENCIAL], SEI n.º 0000578, pp. 14-15); “(..) que esse preço abusivo cobrado pela ACTA/SINDIGRÁN encarece muito o serviço prestado pela empresa e isso acarreta fuga de navios para outros portos, visto que o serviço prestado lá acaba ficando artificialmente mais barato, em razão do preço cobrado no Porto de Santos, que existem navios e clientes que preferem descarregar, por exemplo, em Paranaguá e transportar o produto posteriormente para São Paulo, em razão do preço cobrado no Porto de Santos;

declarante esclarece que muitos importadores se veem obrigados a enviar suas cargas para o Porto de Paranaguá, posteriormente para o Mato Grosso ou para o interior de São Paulo, pois sai mais barato que descarregar no Porto de Santos,' (..) que esclarece ainda que essa fuga' para o Porto de Paranaguá, quebra toda a logística, pois aquele Porto não tem condições de recepcionar tantos navios, causado (sic) até congestionamento naquele Porto, além disso o 'Custo-Brasil' fica extremamente prejudicado, pois com a economia aquecida as empresas sem opção de mão-de-obra, acabam sendo prejudicadas". (Termo de Declarações do [CONFIDENCIAL], SEI n.º 0000578, pp. 25-28). Vale fazer menção à dissertação de Paula Hypólito de Araújo, “Os (des) caminhos da estrada: a organização do trabalho dos caminhoneiros no Porto de Santos”[54], que analisa a estreita relação entre a ACTA e o SINDGRAN, no trecho em que trata do “levante” da ACTA e da formação do SINDGRAN (páginas 186 a 195). O estudo (página 191, parágrafo 2) evidencia que com o propósito de ter sua atuação legitimada pelos caminhoneiros, ambas as instituições fizeram “por vezes o uso da força armada com pedaços de pau, barricadas de pneu com fogo e bombas”, dentre outras ações violentas. Além disso, a dissertação analisa a complexa relação de trabalho daquelas instituições com os caminhoneiros. Ela registra a existência de um cartel de cooperativas de transporte, que monopolizam certos ramos de mercadorias e regulam o preço do frete.

Também menciona que aqueles caminhoneiros que não desejem se associar, tampouco poderiam trabalhar no porto de Santos e que as transportadoras prestavam serviço de fato para a ACTA. Nesse sentido, entendo que o argumento do SINDGRAN com relação à natureza hipossuficiente dos trabalhadores autônomos desse mercado é um fator importante a ser considerado para a existência do Sindicato. De fato, os deveres do sindicato perante seus filiados de representá-los na busca por melhores condições de trabalho, é medida essencial em um mercado com alta assimetria de informação, e para uma classe pulverizada e por vezes mal informada como são os caminhoneiros autônomos. No entanto, a atuação das duas entidades ultrapassou os limites da representatividade e tornou-se um negócio, inclusive muito rentável. As vagas nela tornaram-se valiosas (entendido aqui por representarem duas coisas, as vagas físicas do estacionamento da ACTA/SINDGRAN, e a vaga para se associar, uma vez que o número de caminhões que podiam se associar era limitado em virtude do próprio espaço físico das áreas ocupadas pelos Representados), que ultrapassaram seus deveres decorrentes do seu poder de representatividade, passando a atuar de forma a aumentar ou manter seus “lucros” e sua grande fatia do mercado, por meio das várias condutas aqui analisadas. Concordo que a representação desses autônomos por parte da ACTA/SINDGRAN é necessária.

Há ignorância da parte do próprio caminhoneiro de todos os seus custos e variáveis incluídos no preço que deverá cobrar do transportador que o contrata, desunião entre os autônomos, péssimas condições de trabalho, dentre outros aspectos que justificam a existência de entidades de classe que possibilitem a melhoria de vida desses trabalhadores. No entanto, a tese perpetrada pelo Representados de poder compensatório não pode ser aceita, pois o caráter de representatividade não se traduz em justificativa para o cometimento de ilícitos concorrenciais analisados ao longo desse procedimento. Finalmente, pois, não merecem prosperar os argumentos dos Representados de que a operação apresenta eficiências, ou de que a condição de hipossuficiência dos caminhoneiros autônomos sindicalizados e associados aos denunciados justifica a prática das condutas cometidas por estes. 8.4 Limitação à concorrência e aumento arbitrário de lucro (C) A SG apresenta duas tabelas (reproduzidas abaixo), juntadas aos autos pela AMA (fl. 549 e 550), com comparação dos preços médios cobrados para fretes de fertilizantes contratados por uma determinada empresa, do porto até a fábrica, originados dos terminais dominados pela ACTA (Codesp) com os preços cobrados para fretes originados de um terminal livre de dominação da ACTA (TUF – Terminal da Ultrafértil), no período de janeiro de 2007 a dezembro de 2009 e depois, de janeiro de 2008 a maio de 2009.

A comparação mostra um aumento médio de 72% e de 120%, respectivamente, nos terminais dominados pela ACTA em comparação com aqueles de livre operação. Em respostas a ofícios enviados pelo DPDE, a Rodrimar, o Sinprifert, e a Fertimport (às fls. 253/256, 387/390, e 490/495, respectivamente) também confirmam essas informações, com relação aos preços muito acima do valor de mercado praticados nos terminais dominados pelos Representados. O trecho a seguir foi extraído da resposta do Grupo Rodrimar: "Essa operação não apresenta resultados positivos para o mercado de atuação de nossas empresas, porque os preços praticados pela ACTA estão acima dos usuais do mercado de transporte de granéis sólidos por via rodoviária, praticados por empresas regulares. Exemplificando, o transporte de granel sólido do costado do navio até os armazéns III e VIII que são operados pela RODRIMAR na armazenagem dessa mercadoria, num percurso inferior a 1 (um) quilômetro, é objeto da cobrança de R$ 6,80 pela ACTA e, caso pudessem outras empresas operar nesse transporte não alcançaria o valor de R$ 4,00" (fl. 243). Os Representados afirmam que a diferença de preços apontada nos autos em relação aos fretes cobrados com saída do Terminal da Ultrafértil em Cubatão deve-se às flutuações decorrentes dos períodos de safra e entressafra agrícola e justificar-se-iam ainda por motivos econômicos.

O argumento não merece prosperar, uma vez que, como bem indica a SG, os terminais dominados pela ACTA/SINDGRAN apresentam um alto percentual de sobrepreço em relação ao livre mercado, diferença de preços esta que não se justifica por flutuações naturais dos períodos de colheita de grãos. Confirma-se, assim, mais uma vez, o aumento arbitrário de lucros obtido com a edição de tabela de preços por parte dos Representados e a influência à conduta uniforme. Isto, somado à reserva de quotas estabelecida pelos Representados no mercado, também cria a dominação do referido mercado relevante por parte destes. Isto posto, entendo que no presente procedimento, as condutas analisadas não devem ser enquadradas no art. 21, inciso I da Lei n.º 8.884/94, isto é, como cartel, mas sim como influência e implementação de adoção de conduta comercial uniforme, materializada pela edição de tabelas de preço, e demais condutas unilaterais, práticas dispostas, no art. 20, incisos I, II, III, IV c/c art. 21, incisos II, IV, V, VI, X e XI da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, incisos I, II, III, e IV, c/c art. 36, § 3º, incisos II, III, IV, V, VIII e IX da Lei nº 12.529/11. 8.5 Conclusão: persistência do ilícito concorrencial no tempo Diante do exposto, verifica-se que os Representados incorreram, de fato, em práticas lesivas, todas de caráter anticompetitivo. Nesse sentido, o conjunto probatório mostrou-se robusto e suficiente para caracterizar o tipo administrativo sancionador.

O conjunto probatório não deixa dúvida quanto à consumação das condutas e de seus efeitos anticompetitivos, a partir de, ao menos, 2005. Para 2011 em diante, os elementos nos autos mostram que os efeitos da conduta, indicados, dentre outras coisas pelo sobrepreço, assim como a potencialidade da conduta, continuam presentes até os tempos atuais, pela ocupação e uso dos terrenos públicos em Santos e no Guarujá, condição necessária para o exercício de poder de mercado por parte dos Representados. Nesse sentido, apesar de a imposição de medida preventiva pelo Cade no final de 2011 ter amenizado a ação dos Representados sobre o preço do frete nos mencionados terminais portuários, dados recentes do mercado mostram que (i) as condutas não cessaram, e que (ii) o ambiente concorrencial ainda não foi reestabelecido por completo naquela região. De fato, no concernente ao ponto (i), os sobrepreços após 2011 (de 20-60% no chamado “frete Planalto” e de até 80-100%, no caso apenas do “frete vira”[55]) indicam que estes diminuíram com o tempo, quando comparados com as tabelas apresentadas no item 8.4, mas seguiram existindo. Quanto ao ponto (ii), este se refere ao fato de que os terrenos ocupados e atualmente administrados pelos Representados são condição essencial para que estes exerçam seu poder de mercado, de forma abusiva, como visto ao longo do meu raciocínio.

Mantida essa ocupação – irregular, diga-se de passagem – restará ainda a possibilidade de criação de, ao menos, efeitos concorrenciais negativos no mercado, motivo pelo qual reforço que a ilicitude concorrencial – caracterizada aqui pela sua potencialidade de produzir efeitos anticompetitivos no mercado – permanece no tempo mesmo após a aplicação da medida preventiva em 2011. A manutenção da ocupação dos terrenos de forma irregular, caso não endereçada, continuará sendo o principal meio com o qual os Representados seguirão, muito provavelmente, abusando de sua posição dominante no mercado relevante ora em análise. A forma mais adequada para endereçar os problemas relacionados aos terrenos, no presente caso, é a de que estes sejam reintegrados ao patrimônio público, transformados em estacionamento de uso público, de forma não discriminatória e isonômica. Como medida alternativa, uma vez que o Cade não pode determinar a reintegração de posse dos terrenos com base em direitos reais, será proposta no item 11.1.2, que os Representados tolerem o uso desses terrenos sob sua posse por parte de outros caminhões. O que se espera das autoridades responsáveis a quem o voto será remetido é uma clara, adequada e concorrencialmente positiva destinação dos terrenos ao uso público, em face de todo o exposto ao longo deste.

Isto porque, a infraestrutura portuária, assim como outras que se comunicam com ela, como a rodoviária, deve ser mais bem controlada pelo Poder Público, no sentido de garantir o livre acesso às áreas portuárias da Baixada Santista. O gargalo logístico observado na área deve ser corrigido pelas autoridades com competência para atuar naquele mercado, e não por agentes privados do mercado, não merecendo prosperar a teoria de direito consuetudinário levantada pelas partes, que tentam legitimar suas práticas anticompetitivas, travestidas de fazer “justiça com as próprias mãos”, calcada na omissão ou incompetência do Estado em resolver os problemas estruturais da região. Não há que se pensar, pois, em acordos entre os Representados para resolver possíveis vácuos regulatórios existentes. A Lei n. 12.529/11 expressa que constituirão infração de ordem econômica “os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou que possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados”. Observo, portanto, que os efeitos negativos para a concorrência, ou mesmo a potencialidade de que estes sejam produzidos, já caracterizam ilícito concorrencial. Assim, há que se levar em conta, para estabelecer quais são os fatos investigados pela autoridade administrativa em um processo, a natureza da infração à ordem econômica. Nesta, a lesão, real ou potencial, à concorrência, pode projetar-se para além da conduta no tempo.

A própria conduta pode se perpetuar no tempo, podendo-se considerar a infração como permanente ou de efeitos permanentes, ou ainda, continuada. Nesse caso, a autoridade antitruste não somente pode, como deve investigar o que ocorreu depois da data de instauração do processo administrativo, sem necessidade de ampliar o escopo da investigação. O representado defender-se-á dos fatos a ele imputados até o momento da instauração do processo, mas se a conduta não puder ser realmente interrompida, ou ainda se os seus efeitos não puderem ser interrompidos, deverá defender-se dos efeitos posteriormente produzidos e não vislumbrados quando da instauração do processo. Os efeitos da infração à ordem econômica podem assumir um amplo espectro de nuanças que deverão ser levadas em conta durante o curso do processo. No caso em questão, pois, o que se observa é a manutenção da própria condição para a prática das condutas analisadas: poder de mercado e seu uso abusivo. Por isso mesmo a técnica adotada de considerar a infração econômica sempre numa unidade dispensa que sejam feitas emendas ao libelo, pois a conduta é sempre uma só: infração à ordem econômica, em múltiplas manifestações, cuja variedade e novidade, no curso do processo, é facilmente sanada ao franquear-se ao representado oportunidade de defesa em qualquer momento do processo em que isso for necessário à defesa. Por isso, entendo que o ilícito antitruste permanece também no período compreendido a partir de 2011 até os dias atuais.

Finalmente, assim, considero que as condutas restaram devidamente caracterizadas, no que passo à individualização da conduta. 9 Da individualização da conduta Como observado ao longo deste voto, as duas entidades representativas dessa categoria de trabalhadores trabalham desde sempre em conjunto. Esse profundo nível de integração existe desde a criação das duas, e elas seguem atuando de forma a ser impossível dissociar, no que se refere às condutas aqui expostas, a participação de cada uma na conduta dada a simbiose entre os ora Representados. Apesar de cada uma possuir seu estatuto, diretoria e ramo de atuação, esse caráter autônomo é apenas a “aparência do fenômeno”. A própria diretoria dos Representados mostra o grau de afinidade e integração entre eles: o presidente da Associação é vice-presidente do Sindicato, e o vice-presidente da Associação é Primeiro Tesoureiro do Sindicato. Nesse sentido, as provas implicam ambos os Representados em todo o conjunto de condutas aqui constatado, a exemplo do nome de ambos os Representados nas tabelas de preços juntadas, na referência a ambas Representadas nas respostas a ofícios de vários agentes do mercado, e nas próprias peças de defesa dos Representados, em que, em textos quase idênticos, elas apenas trocam o nome de uma pela outra ao se defenderem das mesmas práticas. Essa “estreita relação” é corroborada na dissertação da de Paula Hypólito de Araújo, “Os (des) caminhos da estrada:

a organização do trabalho dos caminhoneiros no Porto de Santos”[56], segundo a qual “[a]tualmente, não é possível pensar a ACTA sem o SINDGRAN, embora cada entidade tenha seu estatuto, diretoria e ramo de atuação, as relações entre as duas são tão imbricadas que fica difícil distingui-las. ” Ao agirem como um único ente, entendo que todas as condutas denunciadas aqui atingem a ACTA e o SINDGRAN igualmente. Dito isso, passo à dosimetria da pena. 10 Do dano Trata-se de conduta unilateral perpetrada pela ACTA e pelo SINDGRAN, na prestação de serviços de transporte rodoviário de cargas a granel, especialmente matérias-primas de fertilizantes, nos terminais de uso público do Porto de Santos, nos municípios de Santos e Guarujá. O grau de lesão relativo a este PA é indubitavelmente alto, comparável aos efeitos de um hard core cartel, com externalidades negativas para o bem-estar do consumidor brasileiro (através de preços maiores nos produtos que usam fertilizantes, como os alimentos) e para a competitividade brasileira (ao encarecer as exportações). Ou seja, muito embora a infração não seja referente a uma colusão entre concorrentes (estando fora do escopo de uma definição clássica de um cartel), seu dano à sociedade foi de magnitude semelhante.

Decerto, é no porto de Santos que passam 40% das exportações e importações brasileiras, no que a limitação à concorrência nesse setor portuário prejudica em demasia toda a sociedade brasileira, aumentando sobremaneira o chamado “custo Brasil”. Como é possível de ver nos Gráficos 3 e 4, percebe-se quatro fatos relevantes ao longo do tempo, a saber: As importações de fertilizantes aumentaram ao longo do tempo em todo o Brasil. De fato, se em 1994 estas eram de 5,3 milhões de toneladas, em 2015, alcançaram 21 milhões de toneladas, um crescimento no período de 22 anos de 300% (tendo apresentado um pico de 24 milhões em 2014); Conquanto em 1994 o Porto de Santos importasse mais do que o Porto de Paranaguá, a partir de 1999 pode-se notar uma mudança radical em preferência para o Porto de Paranaguá, um forte indício de que “algo deve ter ocorrido” (minha hipótese, dado que o Porto de Santos tende a ser o mais próximo dos importadores, é que este fato possivelmente deveu-se à conduta anticompetitiva aqui analisada); Enquanto a participação do Porto de Santos com relação ao Brasil reduziu drasticamente (saindo de 40% em 1995 para 10% em 2015), o Porto de Paranaguá saiu de 20% para 40%, uma evidência clara de troca de Portos pelos importadores; Os Portos de Santos e Paranaguá tiveram participação relativamente constante até 2011 com relação aos demais Portos no Brasil (ambos os Portos sendo trocados), quando, então, passaram, em 2012 a ser trocados por outros Portos.

Neste caso, uma hipótese é que outro Porto mais eficiente deve ter entrado em operação. Gráfico 3 Gráfico 4 Fonte: ANDA, com informações da SIACESP (Sindicato da Industria de Adubos e Corretivos Agrícola, SP). Em resumo, os dados setoriais disponíveis publicamente confirmam o que as provas inequívocas apresentadas neste voto revelam: que o enorme dano causado aos importadores de fertilizantes e aos próprios Portos de Santos por conta da conduta da ACTA e do SINDGRAN é inegável. O cálculo do dano envolve aferir o custo gerado pela conduta à sociedade/consumidores. Teoricamente espera-se encontrar o dano relativo aos consumidores, que permaneceram no mercado pagando um valor a maior (que é igual à soma da “vantagem extra” auferida indevidamente pelos Representados), e o dano relativo os consumidores que deixaram de consumir o serviço, porque o preço ultrapassou o quanto eles estariam dispostos a pagar, isto é, o seu preço de reserva (peso morto). A “reparação de dano”, no sentido mais amplo da expressão, deveria, em tese, considerar os “efeitos nocivos” concernentes tanto os consumidores que permaneceram no mercado pagando um preço maior, quanto os que foram excluídos do mercado. A vantagem extra auferida indevidamente pelas entidades durante o período da conduta, portanto, é sempre menor do que o dano causado à sociedade.

O cálculo da vantagem auferida indevida é, neste caso, “o sobrepreço observado durante o período da conduta multiplicado pelo volume total importado de fertilizantes”. Como é mais complexo calcular o dano referente àqueles agentes econômicos que saíram do mercado, em geral, chama-se de “cálculo de dano” (damage) o cálculo da vantagem extra auferida indevidamente pelos participantes da conduta. É por isso que nos EUA a sanção corresponde a 3 vezes o dano calculado. Caso contrário, a sanção não seria dissuasória. Se a sanção pecuniária das entidades for igual à soma do seu sobrelucro no período da conduta, por exemplo, então o dano efetivo causado à sociedade não terá sido reparado e a conduta terá sido vantajosa para as partes, pois existe uma probabilidade de a conduta não ser detectada, ou, se detectada, de não ser punida adequadamente e em tempo razoável. Assim, a sanção pecuniária não terá sido dissuasória. Portanto, para que a punição da sanção pecuniária seja reparadora e dissuasória, esta precisa ser maior do que a vantagem auferida extra indevidamente pelas partes. Embora não exista uma definição legal de sobrepreço, pode-se defini-lo como sendo “a diferença entre o preço pago durante o período da conduta e preço que prevaleceria na ausência da mesma”. Cabe notar que a conduta ocorreu durante vários anos, ao menos, 11 anos (2005 a 2015).

Não é certo que a conduta tenha se iniciado ou findado nessas duas datas – e observa-se que a caracterização do ilícito antitruste permanece independentemente de uma mudança das datas de início e fim da conduta –, mas há que se utilizar as provas acostadas aos autos como os melhores referenciais para essas escolhas. Se considerar-se a possibilidade deste cartel ter sido iniciado em 1994 (quando houve abertura de averiguação preliminar na SDE para investigar a mesma conduta de 1994 a 2004, tendo prescrito em 2004), este teria durado 22 anos. Em geral, é necessário encontrar o preço contrafactual para calcular-se a receita extra das empresas, dificuldade maior neste tipo de estudo. Neste caso, em particular, tanto o sobrelucro como o preço base foram retirados dos autos. As quantidades importadas de fertilizantes no porto de Santos, por sua vez, foram retiradas dos dados públicos, disponíveis no site da ANDA[57]. Desta forma, o cálculo pode ser feito facilmente, apenas com o uso de uma tabela Excel, como se pode ser observado nas quatro Tabelas abaixo. Comparando ditas tabelas, pode-se notar que, para os dados de preço, tomou-se como base R$30/ton (valor constante nos autos do Processo)[58] e quatro percentuais diferentes de sobrepreço, cujas ordens de grandeza se equiparam àquelas que estão juntadas nos autos do Processo (72% e 120%), quais sejam: 50%, 67%, 83% e 117%. Com estas duas hipóteses, chegou-se aos valores absolutos de preços acima do “justo”, quais sejam:

R$45/ton, R$50/ton, R$55/ton e R$65/ton. Como a vantagem extra auferida indevidamente poderia ser usada para se aplicar em um título público (que rende a Selic a juros compostos, que é o custo de oportunidade do dinheiro), o resultado final pode ser observado na coluna 7 (última) de cada tabela. Tabela 1 Tabela 2 Tabela 3 Tabela 4 Note que se for tomado o caso mais conservador, a Tabela 1 (sobrepreço de 50%), considerando apenas os anos de 2005 a 2011 e desconsiderando a correção pela Selic (como se o dinheiro extra tivesse ficado embaixo do colchão) ou correção monetária pelo IPCA, encontra-se uma vantagem extra auferida indevidamente estimada de R$ 275 milhões. Se for considerado um caso mais realista, por sua vez, a Tabela 2 (sobrepreço de 67%), os anos de 2005 a 2015 e corrigindo ditos valores anuais pela Selic, encontra-se, por sua vez, uma vantagem extra auferida indevidamente estimada de R$ 1,130 bilhão. Como é sabido que o dano à sociedade é maior do que a vantagem extra auferida indevidamente, entende-se que os limites calculados nas Tabelas acima devem ser considerados como limites inferiores do que se deveria sancionar as Partes conjuntamente, para que os efeitos pela infração à ordem econômica pudessem ser “devolvidos” à sociedade, através da sanção pelo Estado.

11 Da sanção 11.1 Não-pecuniária A fim de dirimir os problemas concorrenciais mencionados ao longo de todo o documento, entendo ser necessário aplicar, neste caso, os seguintes “conjuntos” de sanções não pecuniárias: i) implementação de programa de compliance concorrencial; ii) a livre passagem e a livre utilização dos respectivos terrenos para estacionamento de caminhões; e iii) outras obrigações de “não fazer e fazer” às Representadas. 11.1.1 Sugestão para implementação de programa de compliance concorrencia De acordo com o inciso VII do artigo 37 da Lei n.º 12.529/11, é possível impor medidas comportamentais no âmbito de PAs. Em virtude da ocorrência do cartel hard core, seria conveniente que fosse imposto um Programa de Compliance (Anexo ao Voto) para ser seguido tanto pelo Sindicato quanto pela Associação. É uma forma de divulgar o tema da defesa da concorrência por todo esse extenso Brasil. No entanto, como o enforcement deste Programa é inexequível por parte do Cade em âmbito de PAs, tal exigência se torna inócua, como bem expressou em seu voto vogal o Conselheiro Alexandre Cordeiro. Desta forma, anexo este Programa para servir como sugestão para ser adotado pelo Sindicato e pela Associação. 11.1.2 Uso dos terrenos e recomendações para Codesp e Prefeitura O uso dos terrenos é elemento-chave para que seja possível que as empresas cometam as referidas condutas, descritas neste Voto.

Ainda que seja imposta a penalidade pecuniária máxima, neste caso, se as condições estruturais a possibilitar a ocorrência de abuso de posição dominante não se modificarem, muito provavelmente as condutas persistirão, em detrimento do consumidor brasileiro, que verá majorado o valor, dentre outros produtos, de seus alimentos, dado que se trata do aumento no preço dos fertilizantes. O remédio mais eficaz e definitivo é, assim, endereçar o uso indevido dos terrenos, ainda que as partes estejam lá de forma legalizada (o que, também, não é o caso). A desocupação dos terrenos e sua devolução aos entes públicos titulares do seu domínio, destinando as áreas à utilização pública, com a eliminação de qualquer uso exclusivo ou privilegiado atribuídos a particulares, seria, portanto, a solução. Como coordenar várias esferas de governo, dispersas por vários órgãos das respectivas administrações, é complexo, talvez o Ministério Público e a Secretaria de Portos pudessem, de posse desse Voto, tomar alguma medida. Outra alternativa seria cabível. O CADE poderia determinar a desocupação dos terrenos, não com base em algum direito real, o que foge à sua competência, mas com base no seu poder de polícia. É uma ideia controversa, mas possivelmente razoável, uma vez comprovado o abuso de poder econômico, aqui fundado, por acaso em posse precária de terreno público.

Neste caso, caberia a este Conselho impor uma restrição ao exercício de um direito de propriedade imóvel ou direito a ela correlato, a fim de restabelecer o equilíbrio no ambiente competitivo que se revela obviamente interesse social maior que o uso egoísta e deletério de terreno público por entes privados. As restrições aos direitos de propriedade impostos pelo Cade não são aplicadas de modo a questionar a sua titularidade, sequer a regularidade do seu exercício, que, via de regra, constituem questões de competência de outros órgãos da Administração, do Ministério Público e do Judiciário. A única motivação possível para elas é servir ao fim de repor aquele equilíbrio entre os agentes econômicos, necessário ao atendimento do princípio da livre concorrência. Esta possibilidade é comparável a impor aos donos de uma empresa que alienem o seu domínio como remédio estrutural, ou que se abstenham do exercício de certos direitos societários que a propriedade de certos títulos mobiliários garanta-lhes por lei e por estatuto social. Ocorre que a posse dos terrenos já está sendo contestada judicialmente e, em se tratando de imóveis de domínio público, já se fizeram sentir os imperativos da defesa do interesse público, o que está demonstrado pela intervenção do Ministério Público. Assim, a fim de não atropelar o pronunciamento do Poder Judiciário quanto ao mérito da posse legítima dos terrenos, há um remédio alternativo.

A solução do presente caso não pode, assim, prescindir de uma restrição sobre a posse dos terrenos, que são, como já foi demonstrado, a chave para a compreensão dos ilícitos antitruste de que aqui se trata. Logo, proponho que este Conselho aja de modo a recriar aquele ambiente competitivo, que somente será definitivamente conseguido com a atuação daqueles outros entes públicos, impondo aos Representados, além das obrigações de não fazer listadas, a obrigação de tolerar que os terrenos sejam utilizados livremente por qualquer caminhoneiro, indiscriminadamente e de forma isonômica. Trata-se aqui de uma legítima restrição ao direito de posse ordenada pela autoridade antitruste em sede de processo administrativo sancionador por infração à ordem econômica, e não de uma medida judicial relativa à posse em si. O abuso do direito de propriedade no ordenamento jurídico brasileiro atrai a competência da administração em seu poder de polícia, em inúmeras áreas da vida social. Abusar do direito de propriedade como forma de infringir a ordem econômica constitui conduta a ser coibida diretamente pelo Cade, dentro dos limites da sua competência administrativa. Constitui poder-dever desta Autarquia zelar pelo ambiente competitivo e pela defesa da liberdade econômica, o que implica agir de imediato sobre os direitos dos particulares quando estes forem manejados de maneira a perverter a função social que deve orientar o seu regular exercício.

No presente caso, não se trata exatamente do abuso de um direito de propriedade, senão do abuso de uma instituição intimamente relacionada à propriedade e que com ela muitas vezes se confunde: a posse. A posse é uma aparência de propriedade que o direito protege. Ela agrupa um feixe de interesses, mais ou menos legítimos, conforme o caso. O interesse principal, o de agir como se proprietário fosse, reflete uma presunção de aderência e de reconhecimento do caráter social da propriedade. Assim, a proteção possessória alberga em seu próprio fundamento uma obrigação implícita atribuível ao titular da posse de respeito à função social da propriedade. Uma vez descumprida aquela obrigação no exercício da posse, todas as restrições passíveis de serem impostas ao titular do domínio recaem automaticamente sobre o titular da posse, seja ele proprietário ou não. Assim, com fundamento nessas razões acima expostas, determino que os Representados tolerem a livre passagem e a livre utilização dos respectivos terrenos para estacionamento dos caminhões, indiscriminadamente e de forma isonômica. 11.1.3 Obrigações de “fazer e não fazer” Determino que os Representados condenados: Não organizem filas ou selecionem transportadoras (ou caminhões) aptas a operar naqueles terminais portuários; Não impeçam a livre contratação de caminhões, caminhoneiros e transportadoras para retirada e/ou transporte de mercadorias;

Não efetuem qualquer forma de fiscalização ou controle sobre o funcionamento ou atuação de agentes econômicos no embarque ou desembarque de cargas nos terminais públicos da Baixada Santista; Não limitem o número de agentes que podem realizar carregamentos de fertilizantes na Baixada Santista apenas àqueles associados da ACTA, uma vez que há restrição ao acesso físico e a tráfego regular de transportadoras não associadas no interior de terminais portuários indevidamente apropriados por essa associação; Não boicotem ou de qualquer forma prejudiquem o livre acesso de transportadoras ou caminhoneiros provenientes de outras origens que não as cidades de Santos, Guarujá ou Cubatão; Não estabeleçam tabelas ou divulgação de valores mínimos, máximos ou médios de frete (tanto no frete “vira”, como na modalidade “planalto”); Não discriminem ou constranjam transportadores não vinculados à associação; Retirem os selos/adesivos da ACTA/SINDGRAN dos caminhões ou carros da associação; Disponibilizem síntese desta decisão na página principal de seu sítio eletrônico e nos murais/quadros de avisos nas sedes dos Representados por 90 (trinta) dias corridos, de forma visível e legível, a contar da data da publicação da decisão, comprovando tal divulgação perante o CADE ao final dos 30 (trinta) dias;

Comuniquem a todos os seus filiados o teor da presente decisão por meio de qualquer meio interno de divulgação, comprovando, perante o Cade, o cumprimento da determinação no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da data da publicação da decisão. 11.2 Pecuniária 11.2.1 Da Dosimetria da Pena Passa-se a observar a dosimetria da pena, de acordo com o artigo 45 da Lei n.º 12.529/11, no contexto de uma prática com danos similares a de um cartel hard core, que durou, ao menos, 11 anos, desde 2005. (1) Gravidade da Infração: Danos sociais similares ao pior caso possível, que é o cartel hard core. (2) Boa fé do Infrator: Não há indícios de boa-fé a serem considerados. Pelo contrário. Houve várias ações para que elas mantivessem sua posição dominante. (3) Vantagem auferida: estimada no item 10 deste voto. (4) Consumação da Infração: As infrações foram consumadas, como demonstraram as provas acostadas aos autos e mencionadas ao longo deste voto, e como restou confessado em grande parte pelos próprios Representados, principalmente em suas peças de defesa, quando assumem que limitam o número de caminhões atuantes, organizam fila, impõem cotas (discriminando-os), além de influenciarem na adoção de tabela de preços. (5) Grau de lesão à livre concorrência: similar ao de um cartel hard core. (6) Efeitos Econômicos Negativos Produzidos no Mercado: idem ao item 5 do voto. (7) Situação Econômica do Infrator:

Os Representados foram oficiados para apresentar documentos contábeis, a fim de se observar sua situação econômico-financeira no ano anterior à instauração do Processo Administrativo. Nesse sentido, a receita do SINDGRAN, somente no ano de 2010, foi de [CONFIDENCIAL]. A receita naquele ano da ACTA, por sua vez, foi de [CONFIDENCIAL]. Ainda, de acordo com Declaração feita pela ACTA em 2012[61], esta cobrava, neste referido ano, a quantia mensal de R$ 265, e o faturamento bruto médio mensal dos seus associados girava em torno de R$ 20 mil para cada caminhão, estimativa que variaria conforme períodos de safra e outras intempéries. (8) Reincidência: Não houve reincidência. 11.2.2 Conclusão Para a sanção pecuniária ser reparadora e dissuasória, esta precisa ser maior do que a soma do sobrelucro dos Representados (soma da vantagem extra auferida indevidamente pelas Partes). No caso de infrações antitruste cometidas por associações e sindicatos, no entanto, vê-se que o princípio da proporcionalidade entra como regra implícita limitadora da multa aplicada pela autoridade no seu papel sancionador. Isto porque se observa que o Cade, em geral, tenta endereçar esse problema levando em conta a situação econômico-financeira da entidade a fim de fixar uma multa mais proporcional – aqui, não em relação ao dano, mas em relação ao “impacto” econômico-financeiro que a multa poderá ter sobre a entidade.

Com isso, cria-se um impasse, pois as arrecadações de associações e sindicatos são, em regra, baixas, o que “amarra” a autoridade a multas sempre muito baixas, independentemente do máximo legal aplicável (8.884 ou 12.529) ou da vantagem auferida no caso específico. Cabe notar, nesse sentido, que se criou uma maneira eficaz de se promover condutas anticompetitivas por meio de associações e sindicatos, uma vez que a autoridade antitruste nunca poderá cobrar, em virtude dessa busca incessante pela proporcionalidade, um valor minimamente proporcional ao dano causado. A lei 8.884/94 já determinava o limite de 6 milhões de UFIR para aplicação de sanções pecuniárias a sindicatos e associações. No entanto, aquela se tornou uma prática tão disseminada que, desse modo, a nova lei de defesa da concorrência tentou estabelecer valores mais condizentes com o real dano causado por esse tipo de entidade, de 50 mil reais a 2 bilhões de reais. Independentemente desses novos parâmetros legais, contudo, as multas continuaram sendo estipuladas, como sempre o foram, a partir da situação financeira da associação ou sindicato. A existência dos valores máximos permitidos, seja ele 6 milhões de UFIRs ou 2 bilhões de reais, de acordo com a lei aplicável, tem o mesmo efeito prático: nenhum. Na prática, as multas efetivamente aplicadas nunca chegam sequer próximo aos patamares legais máximos.

Levando-se em conta, assim, os danos astronomicamente altos estimados no item 10 acima e as considerações feitas acima e na dosimetria das penas[62], fixo, portanto, multas nos valores de 3,1 milhões de UFIRs para a ACTA e de 1 milhão de UFIRs para o SINDGRAN, sanções estas que devem ser pagas em até trinta dias contados da data da publicação da presente decisão. 12 Do dispositivo Ante o exposto, voto pela condenação da ACTA (Associação Comercial dos Transportadores Autônomos) e do SINDGRAN (Sindicato dos Transportes Rodoviários de Cargas e Granel), pela prática de infração econômica prevista no art. 20, incisos I, II, III, IV c/c art. 21, incisos II, IV, e X da lei n. 8.884/94, correspondentes ao art. 36, incisos I, II e IV, c/c art. 36, § 3º, incisos II, III, IV, e VIII da lei n. 12.529/11, e pela imposição das sanções pecuniárias e não pecuniárias já detalhadas em tópico próprio. Determino ainda, a remessa de cópia integral dos autos, após julgamento aos seguintes órgãos: Ao Ministério Público do Estado de São Paulo, para apurar outras ilicitudes que podem estar ocorrendo em razão da atuação dos Representados na região portuária de Santos e Guarujá; À SEAE, para que tome as medidas de advocacia da concorrência cabíveis que envolvam eventual reavaliação da utilização da área pública em apreço pela ACTA; À Secretaria de Portos da Presidência da República, para garantir o cumprimento das decisões, além de exercer suas competências acerca do terreno da União;

À Companhia Docas do Estado de São Paulo – CODESP, para que tome ciência das supostas irregularidades das permissões de uso dos estacionamentos ocupados pela ACTA e pelo SINDGRAN e adotem as medidas que entenderem cabíveis, sob condicionantes que levem em conta as questões examinadas neste voto, sugerindo-se aqui que a destinação dos terrenos ao uso público e comum dos caminhoneiros, ou a transferência de sua posse a terceiros para exploração da atividade econômica de estacionamento; Ao Conselho de Autoridade Portuária – CAP, para que tome ciência das condutas praticadas pela ACTA e atue a fim de contribuir para o pleno funcionamento do pulmão logístico; Ao Município de Guarujá/SP, para que tomem ciência das supostas irregularidades das permissões de uso dos estacionamentos ocupados pela ACTA e pelo SINDGRAN e adotem as medidas que entenderem cabíveis, sob condicionantes que levem em conta as questões examinadas neste voto, sugerindo-se aqui que a destinação dos terrenos ao uso público e comum dos caminhoneiros, ou a transferência de sua posse a terceiros para exploração da atividade econômica de estacionamento; Ao Município de Santos/SP, para que tome ciência das condutas praticadas pela ACTA e exerça suas competências para fiscalizar e prezar pelo pulmão logístico;

Ao Tribunal de Contas da União, para que, na qualidade de ente máximo para fiscalização das contas do Poder Público, tome ciência das condutas praticadas pelas Representadas e exerça suas competências, fiscalizando o funcionamento do pulmão logístico; Ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, para que tome ciência das condutas praticadas pela ACTA e exerça suas competências para fiscalizar a utilização de terreno do município do Guarujá sem licitação; À ANTAQ, para que tome ciência das condutas praticadas pelas Representadas, fiscalize as irregularidades nos Terminais Públicos da Baixada Santista; e Ao Ministério Público Federal, para que tome ciência das condutas aqui condenadas, exerça suas competências e fiscalize as irregularidades nos Terminais Públicos da Baixada Santista, em Ação Civil Pública específica a fim de apurar violações a direitos difusos e eventuais de reparações de danos, e em relação à ação de reintegração de posse n. 2006.61.04.011099-3 da Codesp perante à JFSP. Este é o Voto. Brasília, 7 de dezembro de 2016.

[assinatura eletrônica] CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT Conselheira-Relatora --------------------------------------------------------------- 13 Anexo – Sugestão para implementação de Programa de Compliance Concorrencial Introdução O programa de compliance é complementar ao papel corretivo da legislação de defesa da concorrência, uma vez que essa não se limita a punir atos de infração à ordem econômica, mas corrigir imperfeições que prejudiquem a livre concorrência. O programa de compliance é de inteira responsabilidade das Partes e sua execução deve ser comunicada ao Cade de 4 em 4 meses até completar o período de 4 anos, a partir do julgamento pelo Cade. Após esse período, os valores e objetivos do programa deverão estar comprovadamente incorporados à cultura “corporativa” dos Representados. Os Representados devem planejar, desenvolver e executar, por sua conta e custo, um detalhado programa de compliance (ou programa pedagógico) específico para cumprimento das normas antitrustes brasileiras. Os Representados devem entregar ao Cade dito programa de compliance em até 30 dias corridos, a partir da data de julgamento no Cade, para a sua aprovação. O objetivo principal do programa, ao meu ver, é garantir que em menos de 360 dias (a contar a partir do julgamento no Cade) todos os membros da instituição estejam devidamente informados, treinados e educados no tocante a toda legislação e regulamentação de defesa da concorrência e condutas anticompetitivas no Brasil.

Requisitos mínimos Todos os prazos aqui mencionados têm como data inicial o dia de publicação da ata de julgamento do Diário Oficial da União. Toda a distribuição de informação deve ser feita prioritariamente por e-mail, por envio de cartas ou por cartazes afixados na instituição. Os membros da instituição incluem presidente, diretores, gerentes e todos os demais funcionários ou associados/sindicalizados. O programa de compliance deve ter alguns requisitos mínimos. São eles: Incluir, nos respectivos estatutos dos Representados, cláusulas em que se comprometam integralmente às regras concorrenciais e de anticorrupção vigentes no Brasil; Disponibilizar síntese desta decisão na página principal de seu sítio eletrônico por 90 (trinta) dias corridos, e ainda no jornal impresso pela ACTA/SINDGRAN, de forma visível e legível, a contar da data da publicação da decisão; Comunicar a todos os seus filiados o teor da presente decisão, assim como todas as sanções previstas a todos os membros da instituição, por meio de qualquer meio interno de divulgação; Distribuir trimestralmente folhetos informativos específicos sobre defesa da concorrência a todos os membros da instituição, a começar no 30o dia útil. Incluir os folhetos no jornal publicado periodicamente pela ACTA/SINDGRAN;

Promover eventos semestrais, com a participação de advogados, e/ou economistas, e demais representantes do setor antitruste, a todos os membros da instituição para apresentação detalhada da legislação antitruste e de defesa da concorrência, sendo o primeiro realizado em até 60 dias úteis; Promover testes trimestrais de 15 minutos com perguntas específicas sobre a aplicação da legislação antitruste no setor em questão, conduzidos por profissionais no assunto, a todos os membros da instituição, a começar no 180o dia útil; Incluir no site da instituição e entregar fisicamente um manual básico, simples e objetivo (de no mínimo 15 e máximo 30 páginas) acerca do que “se pode e do que não se pode fazer” com relação à legislação antitruste no setor em que a instituição atua, a todos os membros da instituição, em até 180 dias úteis; Criação de uma “hotline”, um mailing específico para os líderes do compliance receberem toda e qualquer comunicação sobre eventual descumprimento, sugestões, melhorias e afins para atendimento da legislação antitruste e de defesa da concorrência. Conclusão O objetivo principal do programa é garantir que todos os membros da instituição estejam devidamente informados, treinados e educados no tocante a toda legislação e regulamentação de defesa da concorrência e condutas anticompetitivas no Brasil, com o intuito maior de preservar a instituição e seus membros com relação a uma possível infração à ordem econômica. [1] SEI n. 0008798, pp. 59-62. [2] SEI n.

0008798, pp. 48-54. [3] A exemplo da Notificação ERBS n. 006/2000, (SEI n. 0008798, pp. 56-57). [4] Jornal “O Estradeiro”, da ACTA/SINDGRAN, de abril/2013, pág. 5 (SEI n. 0035695, pág. 58). [5] Cabe ratificar que as próprias Representadas, em uma de suas petições (SEI n. 0008798, pág. 97, fl. 1719), confirmam as relações (“No mesmo sentido, não há nada de irregular no fato de os dirigentes da ACTA/SINDGRAN possuírem relação societária ou contratual com transportadoras”). [6] Benzenex, CBA, Copas, Copebrás, Fertibrás, Granubrás, IAP, Itaú, Manah, Murakami, Quimbrasil, Takenaka, Ultrafértil e Zanaga, segundo informações retiradas do próprio sítio eletrônico da ANDA, <http://anda.org.br/index.php?mpg=01.01.00&ver=por>. Acessado em 20 de setembro de 2016. [7] Averiguação Preliminar n. 08000.021615/1994-81, instaurada a partir de denúncia formulada pelo Sindicato da Indústria de Adubos e Corretivos Agrícolas no Estado de São Paulo – SIACESP, em 27 de outubro de 1994, pelas práticas anticompetitivas previstas no art. 20, incisos II e III, c/c art. 21, inc. IV, V e XXIV, da lei n. 8.884/94 (cópia do voto do Conselheiro Roberto Pfeiffer às fls. 1485/1488). [8] Previstas no art. 20, incisos II e III, art. 21, incisos IV, V e XXIV, da lei n. 8.884/94. [9] Respostas respectivas juntadas às pp. 25/29, 40/127, 132/147, 243/256, 148/242, 3/131 do documento de SEI n. 0000589.

[10] Em 12 de março de 2009, o corpo técnico do Departamento de Proteção e Defesa Econômica – DPDE, nas pessoas da Dr.ª Ana Maria Melo Netto, Dr.ª Fernanda Garcia Machado e Dr. Rubem Accioly Pires, reuniu-se com a Delegada de Polícia Federal, na Superintendência Regional no Estado de São Paulo, com o propósito de solicitar apoio que visasse garantir a salubridade e a segurança da intervenção das autoridades de defesa da concorrência, tendo em vista o histórico de atos de violência contra a integridade física perpetrada pelos denunciados. Ressalte-se que tal reunião não está formalmente documentada nos autos uma vez que não houve redução a termo do conteúdo da referida reunião, em razão de seu caráter até então sigiloso (SEI n.º 0000591, pp. 115/124). Em atenção ao Acordo de Cooperação firmado entre a Secretaria de Direito Econômico e o Departamento de Polícia Federal, de 26 de dezembro de 2007, firmado no bojo do processo n.º 08200.015783/2007-66, o corpo técnico do DPDE apresentou informações sobre a prática da conduta comercial denunciada e, concomitantemente, solicitou informações e apoio por parte da Polícia Federal, a fim de obter o lastro fático e jurídico necessário tanto à adoção de alguma intervenção direta no arranjo comercial denunciado quanto à formação do juízo de convencimento quanto à instauração de alguma dentre as modalidades de Processo Administrativo previstas na Lei n.º 8.884/94. [11] O DPDE/SDE, na sua Nota Técnica às fls.

1293-1355 dos autos, analisa, dentre outras coisas, a existência de limitação do libelo acusatório, em que indica que o libelo é o limitador da lide relacionada ao jus puniendi estatal. Nesse sentido, os fatos averiguados se restringiriam à 7 de dezembro de 2011, data em que foi instaurado o processo administrativo relacionado. Diz que o CADE, no passado, “salientou que se houvesse a prova de que o cartel realmente avançou no referido período, a limitação legal poderia ser aplicada ao caso concreto, visto que, conforme ensina Fernando da Costa Tourinho Filho, ‘nada obsta seja feito aditamento, renovando-se a instrução, quanto a este novo crime, ou instaurando um segundo processo, dependendo da hipótese concreta’ (Processo Penal, 4º Vol., Saraiva, 6. Ed., 1983, p. 205). ” A SDE continua dizendo que “a limitação da lide sob o aspecto temporal, no que diz respeito ao libelo, deve funcionar não apenas para a defesa se utilizar do referido instituto, mas, principalmente, para haver uma lógica razoável dentro do SBDC a respeito de quais condutas se está investigando e quais são os limites da investigação. ” E ainda: “O SBDC, por ter uma dinâmica diversa do Direito Penal, é menos rígido que esse e trata os delitos econômicos como um todo único, [...] porque segue uma lógica própria, aproveitando-se do contexto econômico da conduta para aferir a correção ou não de um conjunto de ações analisadas. ” [12] Cópia do documento às fls. 1472/1483. [13] n. SEI 0000591, pp. 178/220.

[14] Petições SEI n. 0172988 e 0173058, de Acesso Restrito ao Cade e às Representadas. [15] Relatórios de viagem e demais documentos relativos à referida visita, autuados em Processo de n. 08700.003801/2016-17. [16] SEI n. 0244153 (autos públicos); SEI n.º 0244134 (versão restrita). [17] SEI n. 0246931. [18] SEI n. 0257271 (versão restrita); SEI n.º 0257128 (versão pública). [19] SEI n. 0259584 (versão pública). [20] SEI n. 0259584 (versão pública). [21] SEI n. 0259586, pp. 1-3 (versão restrita); SEI n.º 0261766 (versão pública). [22] SEI n. 0259586, pp. 3-11 (versão restrita); SEI n.º 0261766 (versão pública). [23] SEI n. 0259586, pp. 11-28 (versão restrita); SEI n.º 0261766 (versão pública). [24] Petições SEI n. 0172988 e 0173058, de Acesso Restrito ao Cade e às Representadas. [25] Documentos autuados sob os SEI n. 0242418 (petição ACTA) e 241689 (minuta final de TCC), 0242417 (petição SINDGRAN) e 0241690 (minuta final de TCC) (Acesso Restrito ao Cade e aos Representados). [26] SEI n. 0000589, pp. 128-131; 132-135; 136-139; 140-143. [27] SEI n. 0000589, pp. 144-145; 148-149; 151-152; 161-162; 169-170. [28] Tomando apenas algumas datas do que diz a SG na sua Nota Técnica: “34. ... Em 03 de abril de 2007 (fls. 501), foi juntada aos autos cópia fornecida pela AMA da tabela de preços da ACTA (fls.498-500)… foi realizada uma reunião, às 14h do dia 19 de junho de 2007, na sede do DPDE/CGAJ (fls. 506)... 35. Em 30 de abril de 2008 foi juntada aos autos (fls.

508) tabela de preços da ACTA (fls. 509)…. E em 15 de julho de 2008 procedeu-se à juntada de expediente da AMA com esclarecimentos sobre o processo de descarga de granéis sólidos movimentados nos terminais de uso público do Porto de Santos, assim como as etapas de carregamento, liberação, transporte pelos caminhões e pagamento pelo frete, que seriam totalmente controladas pela ACTA. 36. No que se refere ao Ofício nº 1179/2009, cumpre salientar que foi juntada aos autos, em fls. 1586, declaração de servidora pública federal atestando ter participado, em 12 de março de 2009, de reunião na sede da Polícia Federal no Estado de São Paulo, ... Acrescente-se que, a fls. 648-657, encontram-se acostadas cópias dos relatórios de viagem e dos cartões de embarque dos servidores que participaram da referida reunião.” (Itens 34 a 36 da NT/SG n. 2/2016, SEI n. 0154027). [29] Item n. 148 da NT n. 2/2016/SG, SEI n. 0154027. [30] Autuada em Processo de n. 08700.003801/2016-17. [31] Companhia Docas do Estado de São Paulo. [32] Disponível em: http://www.portosdobrasil.gov.br/home-1/noticias/codesp-fixa-regras-de-agendamento-para-acesso-ao-porto-de-santos. [33] Autuada em Processo de n.º 08700.003801/2016-17. [34] Relatório DataPorto “Graneis sólidos - Monitor de Mercado”. Junho de 2015. Disponível em: <https://issuu.com/dataporto/docs/monitor_de_mercado_s-6151_para_publ>. Acessado em 5 de setembro de 2016. [35] Dentre a categoria “granéis sólidos” pode-se citar fertilizantes e minério de ferro.

Estes representam a maior porção de movimentação portuária brasileira atualmente, quantificada, em junho de 2015, em aproximadamente 50 milhões de toneladas mensais entre exportações/importações (embarque/desembarque). O minério de ferro, citado acima, responde sozinho por quase 60% desse montante. Dados retirados de Relatório DataPorto “Graneis sólidos - Monitor de Mercado”. Junho de 2015. Disponível em: <https://issuu.com/dataporto/docs/monitor_de_mercado_s-6151_para_publ>. Acessado em 5 de setembro de 2016 [36] Dados retirados de Relatório DataPorto “Graneis sólidos - Monitor de Mercado”. Junho de 2015. Disponível em: <https://issuu.com/dataporto/docs/monitor_de_mercado_s-6151_para_publ>. Acessado em 5 de setembro de 2016. [37] Há duas modalidades de frete, quais sejam, i) o “frete vira”, em que o transporte da carga é feito para curtas distâncias, sempre dentro da área do porto, do cais do terminal até armazéns da área portuária de Santos e vice-versa; ii) o “frete planalto”, relativo ao transporte de cargas que cobre maiores distâncias, e que se destina ao planalto, subindo a serra pelas rodovias Anchieta e Imigrantes, até alcançar municípios no interior do Estado de São Paulo, ou, em menor proporção, outros fora deste Estado.

[38] As transportadoras dispõem de um universo de caminhoneiros autônomos, competindo entre si pelo transporte daquela carga, com os quais a transportadora negociaria livremente [39] Cabe observar que, segundo a teoria econômica, não há como se falar em discriminação sem que aquele que discrimina tenha poder de mercado. Portanto, ao discriminar (que é uma forma de abusar do poder de mercado), as entidades, primeiramente, precisam possuir poder de mercado (que nada mais é do que a possibilidade do exercício do poder de mercado). [40] Como, por exemplo, a apresentação do conhecimento de carga e da nota fiscal. Isto é, uma vez carregada a carga no caminhão, com a nota fiscal emitida no Termag por uma prestadora de serviços contratada pelos importadores, o motorista deve receber da transportadora ou da importadora o Conhecimento Rodoviário (correspondente à nota fiscal do serviço de transporte), documento que o autoriza a seguir viagem. [41] Revista de Economia e Agronegócio, volume 5, n. 2, 2007. [42] SEI n. 0000598, pp. 4/72 e 73/155 (defesas da ACTA e do SINDGRAN, respectivamente), e n. 0257271, e 0259584 e 0259586 (alegações finais da ACTA e o SINDGRAN, respectivamente). [43] SEI n. 0035695, pp. 46 e 48. [44] Processo Crime n. 95/93 da 1ª Vara do Foro Distrital de Vicente de Carvalho (Guarujá) (Resposta Grupo Rodrimar ao Ofício n. 5281/CGAJ/DPDE em 24 de novembro de 2006, fl. 245 dos autos; e SEI n. 0000578, pp. 20-42). [45] Boletim de Ocorrência n.

807/95, da 1ª Delegacia de Polícia do Guarujá, emitido em 28 de março de 1995 (Soltos acusados de atentado a bomba. A Tribuna, 9 de maio de 1995. Fl. 363 dos autos) (Resposta a Ofício Fertimport). [46] Boletim de Ocorrência n. 048/95 (SEI n. 0000578, pp. 150-151). [47] Carta de Valdecir Coelho Adamucho, Diretor da G10 Transportes à Bunge Alimentos e Bunge Fertilizantes. [48] Boletim de Ocorrência n. 520/2010, da 1ª Delegacia de Polícia do Guarujá, emitido em 20 de maio de 2010 (citado às fls. 731 dos autos) (BO disponível sob o SEI n. 0000578, pp. 152-154). [49] SEI n. 0000598, pp. 35-37, parágrafos 140-149 (ACTA) e pp. 101-102, parágrafos 140-149 (SINDGRAN). [50] Itens 111 e 112 das defesas da ACTA e do SINDGRAN (SEI n. 0000598, pp. 29-30 e 96-97, respectivamente). [51] Para maiores detalhes, ver o caso do cartel do GLP do Pará (93a Sessão Ordinária de Julgamento, 18/10/2016). [52] Versão pública do referido voto disponível sob o SEI n.º 0171871. [53] Juntadas aos autos nos seguintes volumes: vol. 2, pp. 13-16; pp. 258-266, fls. 497-505; pp. 269-270, fls. 508-509; vol. 3, pág. 107, fl. 640; pp. 127-128, fls. 661-662. [54] Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”, Faculdade de Filosofia e Ciências do Departamento de Sociologia e Antropologia, Campus Marília, 2010. Disponível em: < http://repositorio.unesp.br/bitstream/handle/11449/88731/araujo_ph_me_mar.pdf?sequence=1>. Acessado em 03 de novembro de 2016. [55] SEI n. 0244153, pág. 4.

[56] “Entretanto, esse caráter autônomo é apenas a aparência do fenômeno, o que não significa não ter implicações do ponto de vista político e ideológico para o grupo de caminhoneiros que pesquisamos, porque a ACTA é produto justamente da subordinação deles para com as empresas de transporte. O SINDGRAN é produto da continuidade dessa luta, é um avanço político dos caminhoneiros, mas também a reprodução das condições de classe. Atualmente, não é possível pensar a ACTA sem o SINDGRAN, embora cada entidade tenha seu estatuto, diretoria e ramo de atuação, as relações entre as duas são tão imbricadas que fica difícil distingui-las. Mas, embora seja uma resistência, o horizonte ideológico dos associados está permeado pelo discurso da liberdade, da não subordinação, do fazer como e quando eles querem. ” E ainda: “Um caso interessante é a Cooperativa de Transporte de Sorocaba (CTS). Essa entidade foi criada em 1999 a partir da união de caminhoneiros autônomos que sentiram a necessidade de se organizar para se manter no mercado de cargas, que é extremamente seletivo e competitivo. Atualmente conta com 105 associados (que diferentemente da ACTA-SINDGRAN, são donos de cotas e trabalham nas suas cotas, pois não é permitida a participação de terceiro, nem a transferência das cotas a outrem). ” [...] Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”, Faculdade de Filosofia e Ciências do Departamento de Sociologia e Antropologia, Campus Marília, 2010. Disponível em:

< http://repositorio.unesp.br/bitstream/handle/11449/88731/araujo_ph_me_mar.pdf?sequence=1>. Acessado em 03 de novembro de 2016. Fls. 52-53 e 164. [57] Disponíveis na Biblioteca do Cade. [58] Nos gráficos já colacionados neste Voto, no item 239. [59] Selic simples de jan.2011. [60] Selic simples de jan.2011. [61] No âmbito do Recurso Voluntários, autos públicos n. SEI 0009711, pp. 154-155, fls. 153-154. [62] Apenas para fins ilustrativos, nesse sentido, observo que o Tribunal homologou, em 2015, TCC da Febracan, em que se aprovou uma contribuição pecuniária que correspondia a 48,7% da arrecadação anual daquela Federação. Nos termos do voto do relator Conselheiro Márcio de Oliveira Junior, “[d]e outra sorte, destaco que o CADE entendeu, em alguns casos, que a arrecadação de entidades de classe não seria parâmetro fidedigno de mensuração da situação econômico-financeira da entidade médica apto a ser uma diretriz de imputação de multa e/ou contribuição com a capacidade de desincentivar o infrator a reincidir na conduta. No entanto, é importante se levar em consideração a capacidade econômico-financeira da entidade, uma vez que, em princípio, ela não se destina diretamente à prestação de serviços médicos – tal como as cooperativas médicas que constantemente estão sob escrutínio deste Conselho. Ao contrário, a Febracan se destina à representação sindical de outras cooperativas e, portanto, deve sim ter a situação financeira considerada para a fixação da contribuição.

” (Item 19, voto n. SEI 0136956).