Transporte Rodoviário de Carga

:: SEI / CADE - 0154027 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 2/2016/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processos Administrativos nº 08012.000504/2005-15 e n. 08012.008142/2011-59 Representante: SDE ex-officio Representados: Associação Comercial dos Transportadores Autônomos – ACTA e Sindicato dos Transportadores Rodoviários de Cargas a Granel de Santos, Cubatão e Guarujá - SINDIGRAN Advogados: Kátia Cristina da Trindade Aguiar, Tathiana Gimenis Prieto Alvarez, Rivaldo Lopes, Sérgio Eduardo Pincella, Henrique Antônio Raccuia Ferreira e outros EMENTA:Processo Administrativo. Influência de conduta comercial uniforme, limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado, criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente e regular mercados de bens ou serviços nos terminais públicos e adjacências do Porto de Santos. Relatório circunstanciado, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º e §2º, do Regimento Interno do Cade. Recomendação de Condenação. Remessa ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. I.

RELATÓRIO A então Secretaria de Direito Econômico – SDE recebeu denúncia de adoção de conduta comercial uniforme ou concertada, abuso de poder de mercado e práticas cartelizantes na prestação de serviços de transporte rodoviário de cargas a granel oriundas dos terminais de uso público do Porto de Santos em face da Associação Comercial dos Transportadores Autônomos – ACTA e do Sindicato dos Transportadores Rodoviários de Cargas a Granel – SINDIGRAN, condutas essas passíveis de enquadramento no art. 20, incisos I, II e IV c/c art. 21, incisos I, II, IV, V, VI, X e XI da Lei nº 8.884/94[1]. As referidas condutas estariam consubstanciadas por meio da criação e imposição de uma tabela contendo valores de diversos serviços, principalmente serviços de frete de e para o Porto de Santos e controle do ingresso de caminhões nos terminais públicos do Porto de Santos por meio da organização de uma fila e cobrança de taxas de utilização dos pátios de estacionamento de caminhões. Tais condutas serão detalhadas de forma minuciosa mais adiante na presente Nota Técnica.

No presente caso, a Associação Nacional para Difusão de Adubos (ANDA) insurge-se contra a Associação Comercial de Transportadores Autônomos (ACTA) e o Sindicato dos Transportadores Rodoviários de Cargas a Granel (SINDIGRAN) sob a alegação de que esses agentes, atuando em conjunto, impediriam o exercício da concorrência no (i) transporte rodoviário de fertilizantes e granéis sólidos desenvolvido nos (ii) terminais portuários de uso público da zona portuária da Baixada Santista (região de Santos, Cubatão e Guarujá). Segundo a AMA BRASIL – Associação dos Misturadores de Adubo[2], a ACTA atua nos referidos pontos centralizando a atividade de coordenação e controle de tráfego dos caminhões utilizados no carregamento e transporte de granéis em uma área própria, na denominada “Rua do Adubo”, onde se localizam sua sede e os escritórios da associação, além de um posto de abastecimento de combustível, e onde são prestados serviços aos proprietários e motoristas coligados à ANDA e ao SINDIGRAN. As Representadas mantêm, também, posto de fiscalização em frente aos armazéns 13/14, da Rodrimar, e nos Armazéns 12-A e 15 (Cais Público), por meio de ronda de pessoal próprio em veículos de fiscalização identificados com selos da associação.

Alega-se que a ACTA limitaria o acesso de novos entrantes no mercado de transporte rodoviário valendo-se de uma série habitual de expedientes de coerção e monitoramento que limitariam ou impediriam, conforme o tipo de frete, o acesso físico e o tráfego regular dos caminhões das transportadoras concorrentes e transportadores autônomos não associados ao interior dos terminais portuários públicos. Dessa forma, estaria a ACTA impedindo a livre iniciativa e prejudicando a livre concorrência no mercado de transporte rodoviário de cargas mediante: a inviabilização direta da atuação de concorrentes no desenvolvimento material da atividade econômica do transporte rodoviário de cargas a granel, (i.i) tanto na modalidade “frete vira” (transporte local – entre os cais e armazéns da área portuária), em que seria completa a vedação à concorrência, (i.ii) quanto na modalidade “longa distância”, em que seria permitida a contratação de 20% de transportadores não vinculados à ACTA; a fixação unilateral de preços de frete por meio de tabelas, de observância obrigatória aos associados e aos concorrentes cuja atuação se chegava a permitir;

a exigência de intermediação necessária na contratação de serviços de frete rodoviário de granéis sólidos – os importadores teriam de contratar transportadoras associadas (ou caminhoneiros autônomos sindicalizados) à ACTA e, mesmo quando contratassem concorrentes, estes deveriam adotar os preços por ela arbitrados, o que era verificado mediante conferência de notas fiscais pelos agentes da ACTA lotados nos terminais portuários; a fixação do número de caminhões atuantes no mercado, limitado a 1.200 (mil e duzentos) veículos.[3] A denúncia foi trazida ao conhecimento da SDE por intermédio da resposta da Associação Nacional dos Misturadores de Adubos – AMA Brasil ao Ofício nº 06699/2004, exarado em 17 de janeiro de 2005, pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda – SEAE/MF no bojo do Ato de Concentração nº 08012.001091/2004-13. Nessa oportunidade, a AMA Brasil informou àquela SEAE que os preços dos produtos importados seriam exatamente iguais em todos os portos e que seriam praticados para os misturadores de adubos segundo padrões internacionais. As variações de custos para cada planta misturadora de adubos localizada no interior do país decorreriam principalmente das diferenças de frete rodoviário. No entanto, a diferença de valores de frete rodoviário não seria devida exclusivamente à distância entre o porto de origem e o destino final da carga, como seria de se intuir.

Na verdade, o sobrepreço verificado decorreria da colusão comercial entre os transportadores rodoviários especializados no frete de granéis sólidos oriundos dos terminais de uso público do Porto de Santos. Em 16 de maio de 2006 foi expedido o Ofício nº 2266/CGAJ/DPDE à AMA Brasil com vistas a obter informações mais precisas acerca dos participantes do alegado cartel e de seu modo de funcionamento. Em 20 de junho de 2006, foi exarada Nota Técnica de fls. 49/50 concedendo tratamento confidencial às informações apresentadas. Ainda em 20 de junho de 2006 foi exarado o Ofício nº 2969/CGAJ/DPDE, solicitando à AMA Brasil a prestação de informações e análises, no prazo de 15 dias, acerca da conduta colusiva denunciada, bem como de seus possíveis efeitos para as atividades de importação de matérias primas utilizadas na produção de fertilizantes. A resposta ao Ofício foi juntada aos autos a fls. 67/159. Em 25 de outubro de 2006, com vistas a obter informações sobre os efeitos da alegada formação de cartel no transporte rodoviário de granéis sólidos utilizados na composição de fertilizantes, foram exarados os Ofícios nº 5278, 5279, 5280 e 5281/CGAJ/DPDE encaminhados, via fax, respectivamente, à FERTIMPORT S.A., ao Sindicato Nacional da Indústria de Matérias Primas para Fertilizantes – SINPRIFERT, ao Sindicato da Indústria de Adubos e Corretivos Agrícolas no Estado de São Paulo – SIACESP e à RODRIMAR S.A..

Os ofícios foram recebidos em 25/10/2006, conforme atestado, respectivamente, a fls. 160, 164, 168, 172. A resposta da Rodrimar foi juntada aos autos em 30/11/2006, e está acostada a fls. 243/370, enquanto a resposta da AMA Brasil, foi juntada aos autos, em 05/12/2006, a fls. 371/386. A resposta da SINPRIFERT foi juntada aos autos em 05/12/2006, a fls. 387/481, e a resposta da FERTIMPORT foi juntada em 12/12/2006, e está acostada aos autos a fls. 482/495. Em 03 de abril de 2007 a AMA Brasil trouxe aos autos as novas listas de preços praticados pela ACTA. Em 19 de junho de 2007 ocorreu reunião entre integrantes da SDE e o Representante da AMA Brasil, voltada a esclarecer questões de fato e de direito acerca da conduta trazida ao SBDC, conforme certidão a fls. 506. Em 25 de julho de 2007 foi determinada a juntada, em apartado confidencial, sobre as operações de descarga a granel de fertilizantes e trigo na região da Baixada Santista. Em 30 de abril de 2008 juntou-se aos autos cópia da tabela de preços adotada pela ACTA a partir de 02 de maio de 2008. Em 15 de julho de 2008 procedeu-se à juntada de expediente da AMA Brasil prestando esclarecimentos acerca do processo de descarga dos granéis sólidos movimentados desde os terminais de uso público do Porto de Santos, bem como as etapas de carregamento, liberação, transporte pelos caminhões e pagamento pelo frete, as quais seriam totalmente controladas pela ACTA.

Em 11 de março de 2009, a Secretaria de Direito Econômico expediu o Ofício n. 1179/2009 à Sra. Delegada de Polícia Federal Cecília Machado Mechiga, com vistas a contribuir para a instauração do inquérito policial para apuração dos possíveis ilícitos criminais decorrentes das práticas empresariais das denunciadas. Em 12 de março de 2009 o corpo técnico do Departamento de Proteção e Defesa Econômica - DPDE, nas pessoas da Drª Ana Maria Melo Netto, Drª Fernanda Garcia Machado e Dr. Rubem Accioly Pires, reuniu-se com a Delegada de Polícia Federal, na Superintendência Regional no Estado de São Paulo, com o propósito de solicitar apoio que visasse garantir a salubridade e a segurança da intervenção das autoridades de defesa da concorrência, tendo em vista o histórico de atos de violência contra a integridade física perpetrada pelos denunciados. Ressalte-se que tal reunião não está formalmente documentada nos autos uma vez que não houve redução a termo do conteúdo da referida reunião, em razão de seu caráter até então sigiloso.

Em atenção ao Acordo de Cooperação firmado entre a Secretaria de Direito Econômico e o Departamento de Polícia Federal, de 26 de dezembro de 2007, firmado no bojo do processo 08200.015783/2007-66, o corpo técnico do DPDE apresentou informações sobre a prática da conduta comercial denunciada e, concomitantemente, solicitou informações e apoio por parte da Polícia Federal, a fim de obter o lastro fático e jurídico necessário tanto à adoção de alguma intervenção direta no arranjo comercial denunciado quanto à formação do juízo de convencimento quanto à instauração de alguma dentre as modalidades de Processo Administrativo previstas na Lei n. 8.884/94. Em 17 de junho de 2009, ocorre a juntada do Ofício n. 268/2009 de lavra da Sua Excelência Senador Romeu Tuma, solicitando que fosse iniciada investigação da conduta da Associação Comercial dos Transportadores Autônomos de Santos – SP. Em 08 de dezembro de 2010 foi realizada reunião na SDE entre membros da Coordenação-Geral de Assuntos Jurídicos e os representantes da AMA Brasil, na pessoa de seu presidente, Sr. Carlos Eduardo Florence, bem como de seus advogados, Gabriel Nogueira Dias e Francisco Niclós Negrão, respectivamente. Nessa oportunidade, foram expostos aspectos fáticos da dinâmica de realização da conduta denunciada e esclarecidos questionamentos acerca dos aspectos legais envolvidos nas rotinas de carga e descarga dos terminais portuários de Santos, conforme certidão a fls. 532.

Ainda em 08 de dezembro de 2010 a ANDA protocolou representação com pedido de medida preventiva contra as entidades ora denunciadas, repisando a descrição fática e os aspectos jurídico-econômicos envolvidos na conduta comercial em apreço, contendo informações e documentos que dão conta da atualidade da conduta, conforme fls. 607/608. Em 17 de maio de 2011 a ANDA veio novamente aos autos pugnar pela adoção de Medida Preventiva voltada para que a ACTA se abstivesse imediatamente de obstar a livre contratação de transporte de cargas movimentadas nos terminais públicos, com a imediata cessação de atos para imposição de tabelas de preço e condições de contratação. Em 29 de julho de 2011 a ANDA apresentou novos documentos aos autos informando da edição de nova tabela de preços por parte da ACTA e solicitando a adoção imediata de Medida Preventiva, nos termos e com os pedidos acima mencionados. A fls. 658 consta certidão afirmando que a tabela de fls. 661/663 ainda estaria em vigor em 12 de setembro de 2011. A fls. 712/753 está acostada Nota Técnica instaurando Processo Administrativo em face dos Representados e sugerindo, entre outras ações, a adoção de Medida Preventiva com o fim de determinar aos representados que (i) se abstenham de impor tabelas de preços e condições de contratação para o transporte rodoviário de cargas (tanto no frete vira quanto no frete de longa distância);

e (ii) cessem quaisquer atos que impeçam a livre contratação de caminhões, caminhoneiros e transportadores para retirada e/ou transporte de mercadorias no Porto de Santos (tanto no frete vira quanto no frete de longa distância), acolhida pelo Despacho a fls. 754. A fls. 985 a ACTA informa a interposição de Recurso Voluntário contra a decisão de fls. 754. A fls. 1185/1186 a ACTA requer a juntada do Despacho OZC n. 02/2012 proferido pelo Conselheiro Olavo Zago Chinaglia concedendo efeito suspensivo parcial ao Recurso Voluntário no que diz respeito à Medida Preventiva imposta pela SDE. A fls. 1424/1428 consta defesa apresentada pela ACTA e a fls. 1494/1532, a defesa oferedida pelo SINDIGRAN. Em 06 de novembro de 2012 foi publicado o Despacho nº 426 (fls. 1580), que convolou o Processo Administrativo em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, passando as normas processuais previstas na Lei nº 12.529/11 a ter aplicação imediata, exceto para as fases processuais concluídas antes da vigência da lei, e sendo respeitados os atos praticados com base na Lei nº 8.884/94. I. 1. Da Arguição de Prescrição Intercorrente como Preliminar de Mérito Na interposição de Recurso Voluntário contra a decisão de fls. 754, os Representados alegam que a Lei 9.873/99 estabeleceu o prazo de prescrição durante a tramitação do feito, também conhecida como prescrição intercorrente, como disposto no §1º do seu art. 1º: “Art.

1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. §1º Incide a prescrição intercorrente no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso” Da mesma forma, dispõe o art. 2º da mesma lei acerca das causas interruptivas da prescrição: “Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; II – por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III – pela decisão condenatória irrecorrível; IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal” Os Representados alegam que a SDE enviou ofícios para a apuração dos fatos ocorridos às empresas Fertimport S.A., Rodrimar S.A., ao SIACESP e ao SIMPRIFERT em 24.10.2006. Os demais atos praticados pela SDE consistiriam apenas no envio de ofícios concedendo prazos adicionais de resposta para todas as empresas e sindicatos anteriormente oficiados.

Assim, entendem que os atos posteriores praticados pela SDE consistiram apenas no envio de Ofícios concedendo prazo adicional para apresentação de resposta para todas as empresas e sindicatos anteriormente oficiados, em 26.10.2006, 31.10.2006, 9.11.2006 e 23.11.2006. Sustentam que o ato seguinte que teria o condão de interromper a prescrição ocorreu apenas em 7.12.2011, mais de 05 anos depois do último ato interruptivo da prescrição intercorrente. Consideram que o Ofício nº1179/2009, de 11 de março de 2009, encaminhado à Polícia Federal (fls. 647), seria de natureza meramente burocrática, não resultando em apuração inequívoca dos atos investigados. Contudo, os argumentos dos Representados são frágeis e não merecem prosperar, como se demonstrará a seguir. Quanto ao primeiro ponto, cabe ressaltar que, ao contrário do que sustentam os Representados, o processo não ficou parado depois de 2006, tendo se verificado vários atos de instrução do feito, conforme consta da sessão Relatório da presente nota técnica. Em 03 de abril de 2007 (fls. 501), foi juntada aos autos cópia fornecida pela Associação dos Misturadores de Adubo do Brasil – AMA da tabela de preços da ACTA a vigorar a partir de 02 de abril daquele ano (fls.498-500). Posteriormente, por solicitação do Diretor Executivo da AMA Brasil, Carlos Eduardo Florence, foi realizada uma reunião, às 14h do dia 19 de junho de 2007, na sede do DPDE/CGAJ (fls. 506).

Nessa ocasião, a extinta SDE apurou junto a AMA a continuidade da conduta anticompetitiva, consubstanciada na tabela trazida aos autos e que ensejou a continuidade das investigações. Também na mesma ocasião foi solicitado à AMA que continuasse a informar à SDE qualquer novo ato realizado pela ACTA que pudesse reforçar os indícios até então existentes nos autos, bem como a continuidade da conduta. Em 30 de abril de 2008 foi juntada aos autos (fls. 508) tabela de preços da ACTA com vigência a partir de 02 de maio do referido ano (fls. 509). E em 15 de julho de 2008 procedeu-se à juntada de expediente da AMA Brasil com esclarecimentos sobre o processo de descarga de granéis sólidos movimentados nos terminais de uso público do Porto de Santos, assim como as etapas de carregamento, liberação, transporte pelos caminhões e pagamento pelo frete, que seriam totalmente controladas pela ACTA. No que se refere ao Ofício nº 1179/2009, cumpre salientar que foi juntada aos autos, em fls. 1586, declaração de servidora pública federal atestando ter participado, em 12/03/2009, de reunião na sede da Polícia Federal no Estado de São Paulo, em companhia de outros servidores da então Secretaria de Direito Econômico, com a Delegada de Polícia Federal, Drª Cecília Machado Mechiga. Acrescente-se que, a fls. 648-657, encontram-se acostadas cópias dos relatórios de viagem e dos cartões de embarque dos servidores que participaram da referida reunião.

A declaração acima referida atestou que a reunião dizia respeito à apuração dos fatos investigados no Procedimento Administrativo nº 08012.000504/2005-15, e que em razão do caráter sigiloso, não foram juntados documentos referentes ao encontro. A servidora informa, ainda, que ficou acordado, durante a reunião, que ocorreria troca de informações entre a Polícia Federal e a extinta SDE, “com relação aos fatos contidos no referido Processo Administrativo, com vista à instrução deste, tendo inclusive sido realizada a abertura de investigação por parte da Polícia Federal, que recebeu o nº 08500.012712/2009-99, conforme e-mails anexos” (destaques acrescidos). No e-mail trocado com a SDE, a Polícia Federal informa que as investigações do caso deveriam ser feitas pela Delegacia de Santos e que o Ofício nº1179/2009 seria entregue em mãos ao Delegado-Chefe da DPF/Santos. Desse modo, não restam dúvidas sobre a improcedência das alegações dos Representados, de que não constam nos autos evidências ou indícios de que o Ofício nº 1179/2009 não teria outra natureza que a meramente burocrática, não resultando em apuração inequívoca dos atos investigados. Ante todo o exposto, considera-se que a reunião ocorrida na sede da Polícia Federal em São Paulo teve como objeto a apuração dos atos ora investigados, e que teriam, de acordo com a Lei nº 9.873/99 e com a jurisprudência do Cade, o condão de interromper o prazo prescricional.

Dessa forma, entende-se que o presente Processo Administrativo não foi fulminado, em nenhum momento, pelo instituto da prescrição intercorrente, devendo seguir seu trâmite normalmente. I. 2. Da Reunião dos Processos nº 08012.000504/2005-15 e nº 08012.008142/2011-59 Ao longo da instrução realizada pela SDE e, posteriormente por esta SG, notou-se que as provas contidas no bojo do Processo Administrativo nº 08012.008142/2011-59 se confundem com as provas obtidas no presente Processo Administrativo. Como as provas de ambos os processos dizem respeito às mesmas condutas exercidas pelos mesmos Representados, constatou-se a desnecessidade de continuidade de dois procedimentos apartados. Desse modo, os dois processos foram reunidos em decisão do Sr. Superintendente-Geral, Substituto, por meio do Despacho SG Nº 1257/2015 de 14/10/2015, razão pela qual a presente nota técnica será o relatório circunstanciado único para os processos reunidos. I. 3. Da Medida Preventiva e sua manutenção Em 29 de julho de 2011 a ANDA apresentou novos documentos aos autos informando a edição de nova tabela de preços por parte da ACTA e solicitando a adoção imediata de Medida Preventiva, nos termos e com os pedidos acima mencionados A fls. 659-660 consta certidão afirmando que a tabela de frete emitida pela ACTA (fls. 660/662) ainda estaria em vigor em 12 de setembro de 2011. A fls.

712/753 encontra-se acostada Nota Técnica que instaurou Processo Administrativo em face dos Representados, sugerindo, entre outras ações, a adoção de Medida Preventiva para o fim de determinar aos representados que (i) se abstenham de impor tabelas de preços e condições de contratação para o transporte rodoviário de cargas (tanto no frete vira quanto no frete de longa distância); e (ii) que cessem quaisquer atos que impeçam a livre contratação de caminhões, caminhoneiros e transportadores para retirada e/ou transporte de mercadorias no Porto de Santos. Em 07/12/2011, O Secretário de Direito Econômico, por meio do despacho nº 961 (fls. 754) determinou a adoção de Medida Preventiva, nos termos do art. 52 da Lei nº 8.884/94, estabelecendo que os Representados (i) se abstenham de impor tabelas de preços e condições e condições de contratação para os transporte rodoviário de cargas (tanto no frete vira como na modalidade de longa distância) e (ii) cessem quaisquer atos que impeçam a livre contratação de caminhões, caminhoneiros e transportadores para retirada e/ou transporte de mercadorias a partir do porto de Santos (tanto no frete vira, como na modalidade longa distancia). A fls. 985 a ACTA informa a interposição de Recurso Voluntário contra a decisão de fls. 754, alegando, em síntese, o seguinte: a demora na conclusão da investigação por si só já descaracteriza o periculum in mora.

A investigação foi iniciada pela SDE em 2005, sendo que 06 anos se passaram até a instauração do processo administrativo. O andamento da investigação por vezes foi retardado pela própria SDE, que ficou mais de 3 anos sem movimentar o processo, e pelas empresas que atuam no mercado, que solicitaram inúmeras prorrogações de prazo para resposta de ofícios e informações. a ACTA já organiza o mercado há mais de 25 anos, sendo que apenas agora se insurge a presente medida preventiva. A jurisprudência do STJ é firme ao considerar a ausência de periculum in mora em situações duradouras ou demora na requisição de medida preventiva. existe a presença de periculum in mora reverso, ao se desestabilizar uma situação que há tanto tempo tem vigorado entre os caminhoneiros e tem organizado a operação nos terminais de Santos (Pérola) e Guarujá (Termag). Sem a organização que a ACTA atualmente efetua no mercado, há elevado risco de conflitos entre os caminhoneiros e instabilidade nas relações, além do caos nos sistemas viários da região. não se verifca a apresença fumus boni iuris. A SDE se baseou única e simplesmente nas alegações das Representadas[4] e empresas que possuem interesse direto na extinção da ATCA. A esse respeito é inclusive inimaginável que em 06 anos de investigação a SDE não tenha enviado um único ofício à ACTA de sorte a explicar as acusações que se lhe imputavam. É certo que a SDE possui a prerrogativa de aplicar medidas preventivas inaudita altera pars.

Todavia, considerando que o caso já se arrasta há 06 anos, seria no mínimo de bom tom que a SDE enviasse um único ofício que seja, apenas solicitando esclarecimentos quanto às acusações. No Despacho OZC nº 02/2012, proferido em 17/01/2012, o Conselheiro Olavo Zago Chinaglia, então ocupando a presidência interina do CADE, concedeu efeito suspensivo parcial ao Recurso Voluntário, no que diz respeito à determinação do Secretário de Direito Econômico de que os Representados “cessem quaisquer atos que impeçam a livre contratação de caminhões, caminhoneiros e transportadoras para retirada e/ou transporte de mercadorias no Porto de Santos (tanto no frete vira, como na modalidade de longa distância)”. O Conselheiro Chinaglia deu provimento parcial ao Recurso, entendendo que tal determinação poderia dar causa ao periculum in mora reverso, in verbis: “O recurso voluntário não é, via de rega, recebido no efeito suspensivo (Lei nº 8.884/94, art. 52, § 2º). No presente caso, contudo, a implementação da medida preventiva demanda, prima facie, alterações substanciais na dinâmica de operação dos terminais de embarque e desembarque de adubos no Porto de Santos – a qual, segundo a Recorrente, já se encontra consolidada há vários anos.

Dessa forma, em não havendo efeito suspensivo, eventual provimento do recurso pelo CADE pode revelar-se inócuo, dado o periculum in mora reverso, consubstanciado na aparente possibilidade de desestruturação do funcionamento dos aludidos terminais, com consequentes prejuízos, de difícil reparação, não apenas para as Representadas, mas também para terceiros, como operadores portuários, armadores e proprietários de cargas.” (destacado no original). Em 29 de agosto de 2012 o Recurso Voluntário nº 08700.000085/2012-92 e 08700.000086/2012-37, relatado pelo Conselheiro Alessandro Octaviani, foi indeferido em julgamento pelo Tribunal do Cade, revogando o efeito suspensivo anteriormente concedido. Na conclusão de seu voto, o Conselheiro Relator assim se expressou: “Assim, voto pelo indeferimento do Recurso Voluntário, revogando, nesta sede, o efeito suspensivo contido no despacho exarado pelo i. Conselheiro que me substituiu regimentalmente, mantendo, na sua integralidade, os Termos da Medida Preventiva da SDE. Ademais, solicito que a Superintendência Geral, no exercício de suas atribuições legais, investigue a participação de transportadoras e pessoas físicas na prática investigada. Para a efetividade da decisão, nos termos do item 70 do presente voto, determino aos órgãos encarregados do cumprimento da decisão, acaso se mostre necessário, que acionem todas as forças policiais necessárias.” I. 4. Das Razões de Defesa dos Representados I. 4.1. Preliminares A fls.

1424/1468encontra-se a defesa apresentada pela ACTA e, a fls. 1494/1532, o defesa oferecida pelo SINDIGRAN. Em sede de preliminares, os Representados arguiram a existência de prescrição intercorrente, já examinada no tópico I.1. I. 4.2. Das Razões de Defesa da ACTA Quanto às imputações contra a associação, a ACTA alegou o que se segue: Inviabilização da atuação de concorrentes: a ACTA promove a organização da fila e carregamento dos caminhões nos terminais Termag e Pérola para evitar que esses veículos fiquem espalhados ou enfileirados na Rua do Adubo, causando transtornos e conflitos; os caminhões ficam acomodados dentro dos pátios disponibilizados pela ACTA; a ACTA não impede a atuação de outros transportadores nem age por meio de intimidação ou violência; a cota de 20% destinada exclusivamente a terceiros não associados raramente é atingida. Exigência de intermediação na contratação do frete: a ACTA permite a contratação de transportadoras não vinculadas à associação, desde que idôneas, e observadas as condições mínimas de segurança para os próprios carreteiros, e para isso mantém um cadastro de transportadoras; (destaque acrescido) não há notícia de que tenha ocorrido falta de produtos transportados para nenhum comprador, em qualquer região do país. Fixação Unilateral de Preços por imposição de tabelas: a tabela de frete da ACTA não é impositiva;

a intenção, com a divulgação da tabela de frete, é fornecer algum parâmetro aos caminhoneiros autônomos, que, além de não possuírem conhecimento técnico para tal, são desprovidos de poder de barganha para negociar com grandes conglomerados importadores de adubo; a diferença de preços apontada nos autos em relação aos fretes cobrados com saída do Terminal da Ultrafértil em Cubatão deve-se às flutuações decorrentes dos períodos de safra e entressafra agrícola e justificam-se ainda por motivos econômicos. Fixação do Número de caminhões que podem se cadastrar para a prestação de serviços de transporte de adubo: os pátios disponibilizados pela ACTA não têm capacidade para receber mais do que 1.200 caminhões de seus associados; esse número é suficiente para garantir a normalidade das operações e o suprimento nos terminais do Guarujá (Termag) e Santos (Pérola). Inexistência de respaldo regulatório da ACTA: a ACTA estaria legitimada em sua atuação pelo direito consuetudinário; a ACTA não faz qualquer controle de acesso ao porto. Sua razão de existir é a necessidade de conter o caos que impera na área externa do porto; a área destinada aos caminhões dentro dos terminais Pérola e Termag é exígua, de modo que, para não haver acúmulo de caminhões ao redor do porto, a ACTA os destina a três pátios de estacionamento (Santos, Cubatão e Guarujá), liberando os caminhões conforme a disponibilidade de espaço dentro do terminal. I. 4.3.

Das razões de Defesa do SINDIGRAN A defesa do SINDIGRAN repete, ipsis literis, a defesa apresentada pela ACTA. I. 5. Do Saneamento e da Análise dos Pedidos de Produção de Provas Em 18/11/2013 foi emitida Nota Técnica de fls. 1594/1606, acolhida pelo Despacho de fls. 1607, indeferindo as preliminares suscitadas pelos Representados, assim como o pedido de inspeção dos terminais, e intimando os Representados a apresentarem justificativa para a realização das oitivas das testemunhas arroladas. A fls. 1610/1614 a ACTA apresentou Recurso Administrativo visando à revisão da Nota Técnica acima mencionada acerca do pedido de inspeção dos terminais Termag e Pérola no porto de Santos. Em 30 de abril de 2014, a Superintendência-Geral do CADE exarou Nota Técnica de fls. 1629/1635, acolhida pelo Despacho de fls. 1636, decidindo pela inadmissibilidade do Recurso Administrativo pleiteado e pelo deferimento das provas testemunhais solicitadas pelos Representados ACTA e SINDIGRAN. A fls. 1641 a ACTA apresentou petição manifestando sua desistência quanto à oitiva das testemunhas arroladas em sua Defesa. Em 11 de dezembro de 2015 foi publicado no Diário Oficial da União o Despacho SG nº 1562/2015 que decidiu pelo encerramento da fase instrutória dos Processos Administrativos nº 08012.000504/2005-15 e nº 08012.008142/2011-59 e abriu prazo para a apresentação das alegações finais pelos Representados.

O referido despacho foi republicado no dia 28 de dezembro de 2015, por falta de inclusão, no original, dos patronos do Representado SINDIGRAN. Com isso, o prazo para a apresentação das alegações finais, cujo termo final se daria no dia 28 de dezembro de 2015, foi estendido para o dia 12 de janeiro de 2016. Em 08 de janeiro de 2016, a ACTA apresentou as alegações finais, nas quais reiterou, no mérito, os elementos colacionados na defesa anteriormente apresentada e, preliminarmente, pugnou pela prescrição intercorrente do PA nº 08012.000504/2005-15 e, em consequência, pela extinção do PA nº 08012.008142/2011. A preliminar de prescrição intercorrente já foi examinada no tópico I.1, não havendo nada a acrescentar a esse respeito. Em 12 de janeiro de 2016, o SINDIGRAN apresentou alegações finais em termos semelhantes aos apresentados pela ACTA, invocando, ainda, o princípio da valorização do trabalho humano como fundamento da ordem econômica constitucional. Haveria, no presente caso, uma "antinomia" entre a livre concorrência e a valorização do trabalho exercido pelo transportador autonômo, que deveria ser levada em consideração, sob a luz da eventual redução de custos de transação mediada pela ação do Representado nas operações portuárias realizadas no porto de Santos. É o relatório. II. ANÁLISE II. 1.

Das Preliminares Destaca-se que as questões preliminares já foram analisadas anteriormente na Nota nº 036/2014/Superintendência-Geral (fls.4633/4660) e, portanto, torna-se prescindível uma nova análise. Informa-se, ainda, que os Representados não suscitaram, posteriormente, outras questões preliminares nas Alegações previstas no art. 73 da Lei nº 12.529/2011. II. 2. Do Mérito Ultrapassadas as questões preliminares, procede-se à apreciação das questões de mérito do presente processo administrativo, cujo objeto é apurar a ocorrência de abuso de poder de mercado e práticas cartelizantes na prestação de serviços de transporte rodoviário de cargas a granel oriundas dos terminais de uso público do Porto de Santos, em face da Associação Comercial dos Transportadores Autônomos – ACTA e do Sindicato dos Transportadores Rodoviários de Cargas a Granel – SINDIGRAN, condutas essas passíveis de enquadramento no art. 20, incisos I, II e IV c/c art. 21, incisos I, II, IV, V, VI, X e XI da Lei nº 8.884/94. II. 2.1. Considerações iniciais O presente Processo Administrativo trata de supostas práticas anticoncorrenciais realizadas entre 17.01.2005 e 29.08.2011, e desta última data em diante, pela Associação Comercial dos Transportadores Autônomos – ACTA e pelo Sindicato dos Transportadores Rodoviários de Cargas a Granel – SINDIGRAN, denunciadas pela Associação Nacional de Misturadores de Adubo – AMA e, posteriormente, também pela Associação Nacional para a Difusão de Adubo – ANDA.

As denunciantes alegam que os Representados, atuando em conjunto, impediriam a livre concorrência no transporte rodoviário de fertilizantes e granéis sólidos nos terminais portuários de uso público da zona portuária da Baixada Santista.[5] A atuação desses dois agentes resultaria no controle do acesso aos terminais públicos de cargas a granel descarregadas de navios no Porto de Santos, impedindo a entrada de concorrentes não associados aos Representados nos citados terminais. Além disso, estes obrigariam a utilização da tabela de preços de fretes, criando um ambiente artificial de monopólio. É importante entender, preliminarmente, que as práticas denunciadas têm lugar na área externa do Porto e se beneficiam do pátio de estacionamento de caminhões disponibilizado pela ACTA na chamada Rua do Adubo, único[6] acesso ao Terminal Marítimo do Guarujá – TERMAG, onde é descarregado o adubo importado. No local situa-se a sede da ACTA, onde há escritórios, posto de combustível e são prestados serviços de apoio aos proprietários de caminhões e motoristas coligados à associação e ao SINDIGRAN, tais como banheiros, lanchonetes, local de descanso e segurança contratada pela associação. A imagem de satélite, abaixo, retrata a posição geográfica das instalações da ACTA no acesso aos terminais do Porto de Santos afetados pela prática e seus arredores na cidade de Guarujá[7], onde se encontra um dos pátios de caminhões utilizados pela ACTA.

Como se vê, existe apenas um acesso, pela Rua do Adubo, aos terminais onde opera a ACTA, assim como não há área livre próxima ao porto que não seja o pátio utilizado pela ACTA, conferindo-lhe, portanto, inegável posição dominante no que concerne à carga e descarga de caminhões nessa área do Porto de Santos. Além de disponibilizar o pátio de estacionamento dos caminhões, a ACTA organiza a fila de acesso ao terminal, onde se fará o embarque da carga, reservando para seus associados (pessoas físicas ou jurídicas, que adquirem o direito a uma “vaga” no estacionamento) a totalidade (100%) do chamado frete “vira” – transporte do costado do navio até os armazéns alfandegados. No tocante ao frete de longa distância – transporte dos armazéns alfandegados para outros municípios –, os importadores são obrigados a entregar à ACTA 80% da carga desembarcada. Em outras palavras, como posto pela Representada em sua defesa, a ACTA “permite” que 20% dessa modalidade de frete sejam realizados por não associados, desde que se trate de transportadoras cadastradas na Associação. Nas duas modalidades os fretes obedecem a tabela emitida pela ACTA e pelo SINDIGRAN. O número de caminhões autorizados a realizar o transporte também é limitado. Segundo a ACTA, pela capacidade física de acomodação do estacionamento. A ANDA estimou o número de caminhões em 1.200. AMA informou não poder precisar o número de veículos, mas avaliou a quantidade de vagas em “aproximadamente” 950. (fls.

512) Registre-se que não existe nenhuma previsão legal para que a ACTA desempenhe essas atividades. A Representada alega, em sua defesa, que a legitimidade de sua atuação é garantida pelo “direito consuetudinário”. As denunciantes alegam, ainda, que a ACTA ocupa de forma irregular terrenos públicos em Santos e Guarujá, por meio de permissões de uso público já vencidas, inclusive aquele que dá acesso ao terminal TERMAG. Mais à frente se detalhará de que forma as práticas denunciadas constituem um conjunto articulado de condutas anticompetitivas, que permitem à ACTA abusar da posição dominante no mercado de carga e descarga de granéis nos terminais públicos do Porto de Santos, em detrimento da livre concorrência. II. 2.2. Das atribuições institucionais da ACTA e do SINDIGRAN No doc. 1 anexado ao Recurso Voluntário apresentado pela ACTA consta o Estatuto Consolidado da Associação Comercial dos Transportadores Autônomos apresentado em 27/07/2011 ao Oficial de Registro Civil de PJ de Guarujá, e registrado em microfilme sob o número de ordem 71.786 (fls. 1026-1042). No art.4º do Capítulo I – Dos fins e Prerrogativas da Associação, estão discriminados os objetivos da ACTA: I – a organização, defesa e representação de seus associados, bem como a busca e obtenção de trabalho para os mesmos; (...) III – realizar serviços de transporte em geral, utilizando-se da frota composta pelos associados;

IV – diversificar, na medida da oferta existente no mercado, o tipo de transporte a ser oferecido aos associados, tendo em vista o período de entre safra (sic); V – firmar contratos de transportes em nome de seus associados. No art. 6 º do Capítulo I – Dos fins e Prerrogativas da Associação, encontram-se listadas as prerrogativas da ACTA: a) Representar, perante as autoridades administrativas e judiciais, os interesses gerais dos associados, e os interesses individuais relativos às atividades exercidas; (...) Já no art.30º do Capítulo V – Da Administração da Associação, consta, entre as competências do Presidente da ACTA: (...) c) representar a Associação, na elaboração de planilhas, referente aos custos operacionais dos fretes. (...) Como se vê, em nenhuma das cláusulas acima há previsão de que compete à ACTA realizar as condutas pelas quais é acusada no presente feito, quais sejam: (i) organizar a fila de caminhões que terão acesso aos terminais sob seu controle; (ii) fixar o preço do frente, (ii.i) tanto na modalidade “frete vira” (transporte local – entre os cais e armazéns da área portuária), em que seria completa a vedação à concorrência; e (ii.ii) quanto na modalidade “longa distância”, em que seria permitida a contratação de 20% de transportadores não vinculados à ACTA; (iii) fixar unilateralmente os preços de frete por meio de tabelas, de observância obrigatória aos associados e aos concorrentes cuja atuação se chega a permitir;

(iv) intermediar necessariamente a contratação de serviços de frete rodoviário de granéis sólidos;[8] (v) fixar o número de caminhões atuantes no mercado; E, mesmo que houvesse previsão estatutária, isso não tornaria essas práticas legítimas, já que para tal seria necessária previsão em lei e, pelo contrário, o que ocorre é justamente o enquadramento legal de tais condutas como possíveis infrações à ordem econômica. Quanto à edição e imposição de tabelas, a jurisprudência do Cade é firme em considerar essa uma prática anticoncorrencial em si mesma. O Estatuto da ACTA, portanto, inclui dispositivo que fere a lei de defesa da concorrência, tema que será explorado mais adiante em tópico específico. A fixação do número de caminhões atuantes no mercado, por sua vez, é indício da conduta anticoncorrencial de criação de dificuldades à entrada de novos cocorrentes no mercado, o que também será detalhado mais adiante. Por outro lado, o item III do art. 4º. do Capítulo I causa estranheza, pois atribui à ACTA a prerrogativa de “realizar serviços de transporte em geral, utilizando-se da frota composta pelos associados”. Isso equivale a autorizar a ACTA a atuar diretamente no mercado, como agente econômico, o que ultrapassa a finalidade inerente das associações, de representação dos seus membros. Já o estatuto do Sindicato dos Transportadores Rodoviários Autônomos de Carga a Granel de Guarujá – SINDIGRAN prevê no art. 2º, entre os objetivos e finalidades:

a) congregar os transportadores rodoviários autônomos de carga a granel que exerçam suas atividades no âmbito da base territorial do “SINDIGRAN”; b) coordenar, proteger e representar legalmente a categoria dos transportadores rodoviários autônomos de carga a granel, conforme estabelece a legislação em vigor; e c) colaborar com os poderes públicos e iniciativas privadas no sentido de promover a solidariedade social e sua subordinação aos interesses nacionais. O art.3º do Capítulo II assim dispõe sobre as prerrogativas do SINDIGRAN: I – representar perante as autoridades administrativa e judiciárias os interesses gerais de sua categoria e os interesses individuais de seus associados; II – celebrar convenções, acordos e contratos coletivos de trabalho no interesse de sua categoria; II – firmar convênio com entidades congêneres, ou afins, instituições brasileiras e órgãos interessados na consecução de seus objetivos; IV – eleger ou designar os representantes da respectiva categoria; V – colaborar com o Estado, como órgão técnico, consultivo no estudo e solução dos problemas que se relacionam com sua categoria; VI – manter estreito o relacionamento com as autoridades governamentais, dentro dos seus objetivos, agindo em perfeita harmonia com os interesses da nação brasileira; VII – cooperar com as entidades públicas ou particulares, na promoção de eventos, estudos, pesquisas, divulgação e planejamento, que interessem (sic) a categoria dos Trabalhadores Autônomos de Carga a Granel;

VIII – incentivar o aprimoramento das atividades dos Transportadores Autônomos de Carga a Granel; IX – impor contribuições a todos aqueles que participarem da categoria representada pelo SINDGRAN na forma prevista na legislação em vigor; X – estabelecer critérios para os serviços de transporte de carga a granel, sólida ou líquida realizadas por seus associados; Finalmente, entre as obrigações do SINDIGRAN, destaca-se, no art. 6º do Capítulo IV: I – angariar, coordenar e distribuir entre seus associados o serviço de transporte de granéis sólidos. Assim como no caso da ACTA, em nenhuma das cláusulas acima há previsão de que caberia ao SINDIGRAN o papel de regulador ou fiscalizador do transporte rodoviário de granéis nos terminais públicos do porto de Santos. E, mesmo que houvesse, a mera inclusão de tal previsão nos estatutos, seja da ACTA, ou do SINDIGRAN, não teria o condão de legitimar a atuação dessas entidades, uma vez que tal só poderia ser feito por lei ou por regulação com respaldo legal. Como será demonstrado, os Representados atuam fora do escopo estatutário que os rege e ao arrepio da legislação antitruste.

Um dos fatores responsáveis por esse abuso é o uso de terrenos públicos concedido precariamente à ACTA que propicia à Associação uma posição estratégica no acesso ao Porto de Santos e que lhe permite controlar e organizar, de forma discriminatória, o fluxo de caminhões que fazem o transporte rodoviário das cargas de adubo desembarcadas pelo terminal público Termag. Para tanto, a ACTA incorre em práticas que caracterizam condutas ilícitas de acordo com a legislação antitruste brasileira. Para a melhor compreensão sobre como a utilização desses terrenos confere à ACTA posição dominante artificialmente obtida no mercado, passa-se à análise a seguir. II. 2.3. Dos terrenos dos pátios de estacionamento da ACTA Em 29 de maio de 2014, a Associação Nacional para Difusão de Adubos – ANDA, trouxe aos autos petição (a fls. fls. 1644-1716), na qual alega que a ACTA/SINDIGRAN ocupa irregularmente terrenos públicos na área do Porto de Santos.[9] De acordo com a petição, a ACTA ocupa uma área de cerca de 8.000 m², localizada na Ponta da Praia, em Santos,[10] de propriedade da CODESP – Companhia Docas do estado de São Paulo, outorgada à Associação em 29 de setembro de 1998, para ser utilizada como estacionamento de veículos. O terreno foi cedido à ACTA por meio de Termo de Permissão de Uso (TPU) com validade de três (03) anos e “prorrogável por iguais períodos, mediante solicitação por escrito da ACTA”. (fls. 1647 e fls. 1669-1676).

Em 24/6/2010, o Escritório Regional da Baixada Santista, da SPU – Secretaria de Patrimônio da União no Estado de São Paulo notificou a ACTA a restituir o imóvel em 15 dias, por este ter sido objeto de Ação de Reintegração de Posse, na qual a União compareceu como litisconsorte, tendo recebido sentença favorável à reintegração do imóvel pela União. (fls. 1678). Em 26/7/2013, a ACTA não tinha devolvido o imóvel (fls.1679), que estava sendo transferido à CODESP para o prosseguimento dos trâmites de desocupação. A ocupação do terreno seria, assim, ilegal, nos termos da petição da ANDA. A ANDA informa ainda em sua petição que caso similar se repete no município de Guarujá, onde a ACTA explora, desde 1988, uma área de propriedade municipal que lhe foi concedida, em caráter precário, pelo prazo de 15 anos, por meio da Lei nº 1929/88 (fls. 1686-1687)[11]. Posteriormente, o Decreto Municipal nº 6986/2004 (fls.1681-1684) conferiu à ACTA permissão de uso do mesmo terreno por 10 (dez) anos – prazo já vencido, portanto. Os dois terrenos estão localizados em áreas estratégicas de acesso aos terminais públicos, o que obriga as transportadoras, sejam cadastradas ou não pela ACTA, a usar a infraestrutura da Associação para poder realizar o carregamento dos produtos desembarcados.

A ANDA sustenta em sua petição que independentemente do prazo de vigência do TPU, a ocupação do terreno em Santos é ilegal, uma vez que a concessão não foi precedida de licitação, ao arrepio da Lei dos Portos, in verbis: “A Lei 12.815, de 5 de junho de 2013 (“Lei dos Portos”), por sua vez, é clara ao afirmar que a exploração indireta do Porto Organizado e das instalações portuárias neles localizadas ocorrerá por meio de concessão e arrendamento de bem público, sempre precedida de licitação (art. 1º, §1º c/c art. 4º). Ademais a posição jurisprudencial dominante é a de que os termos de permissão exigem procedimento licitatório prévio, tendo em vista a menor precariedade deste instituto, seu caráter contratual e, ainda a necessidade de se assegurar tratamento isonômico a todos os administrados.”(fls. 1647) Situação semelhante ocorreria no Município de Guarujá, onde a ACTA também explora uma área no Distrito de Vicente Carvalho de propriedade municipal por meio de TPU já vencido. Nos termos da petição da ANDA, a ocupação se dá desde 1988, “sem que qualquer procedimento licitatório tenha ocorrido para tanto e sem que qualquer outro agente tenha tido a oportunidade de apresentar proposta para a exploração da área” (fls.

1649) Ainda que não seja de competência desta Autarquia analisar a legalidade de uso/ocupação dos mencionados terrenos por parte da ACTA, não se pode deixar de mencionar que tais terrenos são, em grande parte, responsáveis por garantir à ACTA posição dominante na região do Porto de Santos, conforme visto anteriormente, em razão do gargalo logístico existente nessa região por falta de espaço para estacionamento de caminhões. A forma em que a ACTA utiliza esses terrenos, e sua implicação antitruste, será analisada com maior profundidade a seguir. II. 2.4. A posição dominante da ACTA no caso concreto A exploração dos terrenos descritos acima, localizados em áreas estratégicas de acesso aos terminais públicos da Baixada Santista, confere posição dominante à ACTA, permitindo-lhe colocar-se em posição de gatekeeper, favorecendo a criação de dificuldades ao funcionamento de concorrentes, o que constitui ilícito concorrencial. Na aferição da posição dominante da ACTA, deve-se observar que a associação não nega nenhuma das condutas a elas imputadas no presidente feito. Nos termos do Conselheiro Alessandro Octavianni no voto proferido no Recurso Voluntário nº 08700.000085/2012-92 e 08700.000086/2012-47, in verbis: “(...) há que se destacar que, em momento algum, a recorrente negou os fatos que lhes estavam sendo imputados, muito pelo contrário. Chegou mesmo a, em inúmeras ocasiões, confessar a prática dos atos, ainda que buscando lhes conferir alguma forma de legitimidade.

Essa tem sido sua linha estrutural de argumentação, aliás. Não nega o núcleo das imputações anticoncorrenciais, mas afirma, na periferia dos argumentos, que “algumas afirmações não poderiam, por lógica, ser exatamente da maneira que estão descritas”, ou que “mesmo ocorrendo tais práticas, na verdade elas devem ser encaradas dentro de um contexto específico, ou, finalmente e mais grave, que “se algo ocorrer que venha alterar o praticado há décadas, instalar-se o caos, que arruinará a localidade e, eventualmente, outros pontos ainda mais distantes” Essa é a linha das manifestações juntadas aos autos e também diversas alinhavadas durante as reuniões com fins instrutórios” (fls. 13 marcação no original). É possível, portanto, confirmar a posição dominante da ACTA nos termos de sua própria defesa. Em sua defesa, a ACTA admite também que “na sua atividade primordial, de organizar os caminhões e a fila de carregamentos de carga no Porto, a ACTA disponibiliza pátios de estacionamentos para os caminhões”. Para o desempenho dessa atividade, a ACTA conta com três estacionamentos (Santos, Guarujá e Cubatão).

A ACTA aponta como uma das falhas do mercado de transporte rodoviário na região o “crescimento desorganizado do Porto [que] leva à escassez de locais para os caminhoneiros estacionarem seus caminhões e aguardarem o carregamento.” Ou seja, a ACTA admite que numa situação de escassez de estacionamentos, a associação autoriza o acesso e organiza o transporte em três terminais do Porto de Santos. A ACTA não nega que a cota de 20% dos fretes de longa distância seja destinada exclusivamente a terceiros não associados. Apenas alega que essa cota raramente é atingida, e que “constitui verdadeiro costume com força legal” (direito consuetudinário). Em outros termos, a ACTA admite que controla 80% dos fretes rodoviários de longa distância nos terminais Pérola e Termag, o que lhe confere posição dominante nessas duas áreas de carregamento e descarregamento de cargas a granel do Porto de Santos. Ainda em suas alegações, a ACTA reconhece que “também permite a contratação de transportadoras não associadas (...), desde que idôneas e observadas as condições mínimas de segurança para os próprios carreteiros”. A idoneidade e a segurança são garantidas por meio de um cadastro de transportadoras e a grande preocupação alegada pela ACTA é evitar o calote do frete devido aos caminhoneiros. Os associados da ACTA têm o pagamento garantido pela associação, mesmo em caso de calote, e, justamente por essa razão, “a ACTA é extremamente rígida sobre a aceitação de transportadoras”.

Quanto à fixação do número de caminhões em cerca de 1.200, a ACTA argumenta que há uma limitação física de espaço nos três pátios de estacionamento que coloca à disposição dos associados, em Santos, Guarujá e Cubatão. E em seguida observa que “esse número de caminhões é suficiente para garantir a normalidade das operações e suprindo as (sic) nos terminais do Guarujá (Termag) e Santos (Pérola)”. Talvez inadvertidamente, a ACTA admite mais uma vez deter posição dominante nesses dois terminais. Como visto acima, o uso de áreas públicas como pátios de estacionamento e as condições nas quais organiza os espaços de acesso e utilização dos terminais públicos do Porto de Santos – sua “atividade primordial” – conferem à ACTA poder de mercado, o que, aliás, é admitido pela Representada em sua defesa e cria as condições para o abuso dessa posição por meio de condutas anticompetitivas que serão detalhadas em seguida. Como será visto adiante, a ACTA se beneficia da organização da fila de carregamento dos caminhões – sem que haja nenhuma previsão legal para isso – para obstar o livre funcionamento das transportadoras que não constem de seu cadastro, e se investe na função não prevista em lei de emitir tabela de preços para os fretes em duas modalidades, o frete “vira” e o frete de longa distância.

Indispensável ressaltar que a falta de regulação não pode justificar que particulares assumam o papel de agente regulador que pertence ao Estado e decidam de maneira unilateral as diretrizes do mercado, impondo suas vontades aos demais, a seu favor e em patente desfavor de clientes, consumidores e concorrentes. Veja-se que os Representados, agindo como se Poder Público fossem, decidiram ditar regras de conduta e contratação por parte de agentes de mercado, regras essas que incluem decisão sobre quais transportadores poderiam ou não atuar, quem os importadores clientes poderiam ou não contratar, de que modo todos atuariam e, mais, qual preço todos deveriam cobrar. O fato, aqui cabalmente demonstrado, é que os Representados não promoveram (nem poderiam promover) uma “regulação” para facilitação de serviços. Promoveram, sim, por suas ações de influência, uma conduta uniforme entre seus associados, propiciando divisão de mercado, restrição de oferta e fixação de preços, condutas essas que serão devidamente comprovadas no tópico seguinte. II. 3. Da comprovação das condutas investigadas II. 3.1.

Da dinâmica do transporte rodoviário de cargas a granel A Associação Nacional para Difusão de Adubos – ANDA, alega que a Associação Comercial dos Transportadores Autônomos – ACTA e o Sindicato dos Transportadores Rodoviários de Cargas a Granel – SINDIGRAN, atuando em conjunto, impediriam o exercício da livre concorrência no mercado de transporte rodoviário de fertilizantes e granéis sólidos nos terminais portuários de uso público Pérola e Termag, em Santos e Guarujá, por onde desembarcam as cargas de adubo na zona portuária da Baixada Santista[12]. Os Representados centralizariam a atividade de coordenação e controle de tráfego dos caminhões utilizados no carregamento e transportes de adubos em uma área própria, denominada de “Rua do Adubo”, única via da região que dá acesso direto àqueles terminais, tanto na entrada como na saída. De modo que os caminhões que trafegam na Rodovia Piaçaguera-Guarujá – via de ligação com o sistema Anchieta-Bandeirantes – em direção à aquela área do Porto de Santos, ou que fazem o caminho de volta, precisam necessariamente passar pelas instalações da ACTA. Como não podem, sob pena de serem multados, permanecer estacionados na rua que, além do mais, é muito estreita para ser uma importante via de ligação de uma rodovia a um porto, precisam recorrer ao estacionamento da Associação e se submeter à política discriminatória por ela imposta.

Os Representados limitariam o acesso de novos entrantes no mercado de transporte rodoviário, valendo-se de uma série de expedientes que até mesmo impediriam, conforme o tipo de frete, o acesso físico e o tráfego regular dos caminhões das transportadoras não associadas aos Representados no interior dos terminais portuários públicos. A política comercial dos Representados também seria imposta aos operadores dos caminhões das empresas transportadoras não associadas à ACTA, i. e., contratadas pelos importadores de adubo, e aos operadores autônomos sindicalizados, que teriam de vincular sua atuação comercial à política de preços e à carta de serviços determinada por aquelas entidades como condição necessária ao exercício da atividade de transporte rodoviário nos terminais portuários públicos da Baixada Santista. Em condições normais de livre concorrência, os importadores de granéis sólidos contratam empresas de navegação que administram navios para o transporte marítimo de granéis sólidos desde o porto de origem até o terminal do porto onde será processada a descarga. Os importadores pagam a essas empresas os valores do frete e as despesas portuárias da atracação e da operação dos navios nos terminais graneleiros. Após a atracação da embarcação inicia-se a operação portuária, cuja contratação é firmada entre as agências de navegação e os operadores portuários dos terminais onde se dará a descarga dos navios que tenham esses locais em suas linhas regulares de carga e descarga.

Assim passa-se ao contrato de transporte rodoviário que, em condições normais de contratação, é celebrado entre empresas de transporte rodoviário e os importadores de granéis sólidos. Nem a ACTA nem o SINDIGRAN possuem respaldo regulatório ou autorização da autoridade portuária para agir como agem. De acordo com petição da ANDA (fls.761), esse ponto foi objeto de questionamento do Delegado Titular do Quarto Distrito Policial de Santos nos autos do Inquérito Policial nº 273/09. Quando questionada a respeito, a CODESP respondeu, in verbis: INEXISTE, por parte desta Autoridade Portuária, autorização para a Associação Comercial dos Transportadores Autônomos – ACTA e o Sindicato dos Transportadores Rodoviários Autônomos de Carga a Granel de Santos, Cubatão e Guarujá – SINDGRAN, coordenarem as atividades no transporte rodoviário dos terminais da Baixada Santista. (fls. 60 dos autos do IP 273/09, Doc. 07) Destacado no original). Ou, como observa a Nota Técnica SDE de fls. 10443-1084, in verbis:

“Dessarte, a conduta comercial concertada alegadamente adotada pela ACTA e o SINDIGRAN não encontra guarida nem respaldo perante a Autoridade Portuária, conforme a regulação setorial lastreada na Lei nº 8.630/96.” (fls.1069) A ACTA e o SINDIGRAN atuam ilegitimamente como “agentes reguladores”, controlando o acesso de novos entrantes no mercado de transporte rodoviário valendo-se de uma série habitual de expedientes que limitam e, em alguns casos, impedem, conforme o tipo de frete, o exercício regular das atividades de transportadoras concorrentes a seus associados que não fazem parte da lista de transportadoras que a ACTA considere como aptas a trabalhar nos terminais de uso público. Sobre essa atuação dos Representados como se fossem entes estatais, na sentença proferida no julgamento do Mandado de Segurança Individual nº 260-43.2013.4.01.3400, o Juiz Federal da 22ª Vara/SJDF[13], Francisco Neves da Cunha, reconhece, seguindo o entendimento do Ministério Público Federal,a “apropriação” de uma função típica de Estado pela ACTA e suas consequências anticoncorrenciais, in verbis: “O Poder Público não pode se eximir de cumprir sua função de ordenar o significativo volume de veículos trazidos pela atividade de embarque e desembarque de mercadorias no Porto de Santos. Nesse sentido, é inequívoco concluir que a ACTA ocupou um vácuo deixado pela omissão das autoridades públicas responsáveis.

Todavia, a despeito de tais considerações, é inviável a concessão da segurança nos moldes do pleiteado pela impetrante, pois tal decisão significaria imunidade antitruste e licença para continuar distorcendo a concorrência, por meio da imposição de óbices à livre escolha dos consumidores, com o consequente aumento indevido dos preços de transporte.” (a fls. 1667). De acordo com o horário previsto para atracação do navio, as transportadoras e operadores autônomos enviam os caminhões vazios para os terminais portuários. Munidos das documentações e autorizações fornecidos pela ACTA, os veículos são pesados e, após inspeções, entram na fila de carregamento. Antes de sair do terminal portuário, os caminhões carregados são pesados novamente para que se possa calcular o conteúdo da carga efetivamente transportada, e procede-se ao desembaraço aduaneiro, e o transporte rodoviário é realizado efetivamente até a entrega no local. As duas figuras abaixo, trazidas aos autos pela ANDA (fls. 535 a 561) ilustram o processo de transporte de cargas desembarcadas no Porto de Santos com a participação da ACTA e uma situação hipotética sem a interferência dessa Associação. De plano, constata-se que no primeiro caso, o processo é mais burocratizado, constando de sete etapas, enquanto na situação hipotética as etapas seriam reduzidas a quatro.

Nota-se, ainda, que a ACTA intervém em praticamente todo o processo, desde o registro do caminhão até os procedimentos finais, passando pela autorização para a entrada do caminhão na área portuária, e pela fiscalização da carga, que é feita no próprio pátio daquela Associação. Além disso, o valor do frete é fixado pela ACTA, sem possibilidade de negociação. No caso hipotético, os motoristas seriam contratados diretamente pela transportadora, sem a necessidade de registro na ACTA, a autorização para a entrada na área portuária seria de responsabilidade da transportadora contratada e os procedimentos finais seriam realizados no próprio terminal. E, o mais importante, os valores do frente seriam negociados livremente entre os importadores e a transportadora. A livre concorrência, ainda segundo a ANDA, resultaria em fretes mais baratos, maior eficiência e racionalização no uso das frotas, com impacto positivo na cadeia do agronegócio – que ganharia em competitividade, inclusive nas exportações – e em preços finais mais baratos para o consumidor de produtos agropecuários no mercado interno. FIGURA I TERMINAIS DOMINADOS PELAS REPRESENTADAS FIGURA II ATERMINAIS NÃO CONTROLADOS PELAS REPRESENTADAS De acordo com petição da AMA, juntada aos autos a fls. 510-514, e não contestada pela ACTA, a descarga de fertilizantes na Baixada Santista é operada por meio dos terminais Termag (Terminal Marítimo do Guarujá), explorado pela Fertimport (Grupo Bunge); Pérola S/A (Grupo Rodrimar);

e nos seguintes pontos da CODESP (Companhia Docas do Estado de São Paulo (a Autoridade Portuária): 13 e 14 (Rodrimar), Armazém 12-A e 15 (Cais Comercial) e Armazéns 21/23 (Pérola/Grupo Rodrimar), locais onde atua a ACTA. A ACTA centraliza sua atividade em uma área própria (600m de frente), no local conhecido como Rua do Adubo – Rua Professor Idalino Pinez, 555, distrito Vicente de Carvalho, Guarujá – onde fica sua sede. A ACTA mantém ainda um posto de fiscalização na Av. Eduardo Pereira Guinle, s/n, Santos, em frente aos armazéns XII e XVII, onde se localiza o Terminal Pérola. E nos Armazéns 13/14 (Rodrimar) e 12-A e 15 (Cais Público), onde faz rondas com automóvel caracterizado com a sigla da Associação. Na sede da Rua do Adubo, a ACTA mantém, além de seus escritórios, um posto de abastecimento de combustível e outros serviços destinados aos proprietários e motoristas associados à entidade e também ao Sindicato dos Transportadores Rodoviários de Cargas a Granel – SINDGRAN, com sede no mesmo endereço. Ao chegar à Rua do Adubo, o motorista/caminhão registra-se e fica aguardando a para carregar mercadoria de um dos armazéns ou do navio. A oferta de carregamento (registro) depende do destino que melhor convier ao transportador. Cada destino é afixado num quadro e o motorista acompanha e escolhe o local de sua preferência, por ordem de chegada.

É comum que algumas cidades/destinos não despertem interesse imediato e fiquem para o final da fila, o que acarreta problemas para o importador. Os associados à ACTA podem ser uma pessoa física ou jurídica, que adquire o direito a uma “vaga”, o que gera a “autorização” para o carregamento. O titular da “vaga” credencia um veículo de sua escolha, normalmente de sua propriedade, para executar o transporte. O valor do frete é fixado exclusivamente em tabela da ACTA, que é distribuída e entre associados e usuários. O trabalho é organizado de acordo com escalas na manhã (1º turno), das 7h às 13h, e à tarde (2º turno), das 13h às 19h. Eventualmente são fixadas escalas das 19h às 23h e, mais raramente, das 23h às 7h. Com base na carga disponível, volume total informado pelas transportadoras, a ACTA libera os caminhões necessários, desde que haja número suficiente, caso contrário o transporte ficará para o segundo ou o terceiro turnos. O documento “Ordem de Carga”, exigido para a entrada na área portuária, armazéns ou navios, depois de passar pelo pátio da ACTA, é fornecido pela ACTA (motorista autônomo) ou pela transportadora, mas sempre com a aquiescência da ACTA. A entrada é fiscalizada pela ACTA, que não permite o acesso a caminhões não associados, titulares das “vagas”, se necessário com o recurso a represálias.

No caso do Termag, de posse da nota fiscal emitida no terminal por uma prestadora de serviços contratada pelos importadores, o motorista dirige-se ao escritório da transportadora ou da importadora, onde é feita a emissão do Conhecimento Rodoviário (correspondente à nota fiscal do serviço de transporte) para seguir viagem.[14] Toda a movimentação é acompanhada por fiscais da ACTA, que monitoram as operações em carros próprios. Para poder circular, o motorista utiliza como identificação um crachá, que é o “passaporte hábil”, que representa o acordo entre motorista, transportadora e ACTA. Na modalidade “frete vira” (transporte local, entre o cais e armazéns da área portuária), a ACTA indica a totalidade dos caminhões aptos a fazer o carregamento, enquanto na modalidade “longa distância”, é permitida a contratação de 20% de transportadores não associados à entidade. A ACTA também atua de forma monopolista em Santos, na Margem Direita do Porto conhecida como Cais Comercial, nos piers de atracação12-A, 13/14 e 15. II. 3.2. Da imposição de barreiras à entrada e da criação de dificuldades a concorrentes A seguir descrevem-se as práticas adotadas pela ACTA que configuram as infrações à concorrência definidas no art. 36, 3º, III “(limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado”) e no art.

36, § 3º, IV (“criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens e serviços”), ambos da Lei nº 12.529/2011. Para introduzir este capítulo, importante ressaltar os diversos elementos colhidos pela SDE em ofícios enviados aos diversos agentes do mercado de fertilizantes, mais diretamente afetado pela conduta. II.3.2.1 Das respostas aos ofícios enviados pela SDE: Em 25 de outubro de 2006, foram exarados os Ofícios nº 5278, 5279 e 5281/CGAJ/DPDE encaminhados, via fax, respectivamente, à FERTIMPORT S.A., ao Sindicato Nacional da Indústria de Matérias Primas para Fertilizantes – SINPRIFERT, e à RODRIMAR S.A.. Nos ofícios citados, a DPDE solicitou respostas, entre outras, às seguintes questões: (i) Se a limitação percentual 20/80 ocorre (no frete de longa distância); (ii) Como esses percentuais são definidos; (iii) Quais são eventuais efeitos positivos para o mercado dessa determinação; (iv) Se há justificativas técnicas e econômicas para ACTA determinar as regras no mercado; (v) Como o mercado se organizaria sem essas regras e quais as vantagens/desvantagens nessa situação hipotética; (vi) Como é organizado o sistema de transporte rodoviário no Porto de Santos por parte dos não associados à ACTA; (vii) Se a tabela da ACTA contém uma sugestão ou uma imposição de preços?

(viii) Tem conhecimento de casos de constrangimentos, como riscos ao patrimônio e à pessoa física, caso fosse desatendidas as determinações da ACTA? Nos tópicos abaixo é apresentado um resumo das respostas às questões acima elencadas. O Grupo Rodrimar respondeu, em síntese, o seguinte (fls. 243-245): Este grupo, em suas operações de “vira” – transporte do costado do navio até nossos armazéns alfandegados, é forçado pelos associados da ACTA a utilizar 1000% dos caminhões da ACTA, sem outra alternativa. Também na retirada de fertilizantes dos nossos armazéns alfandegados para outros municípios, os importadores são obrigados a entregar à ACTA 80% do total retirado a preços muito acima do que são praticados na praça de Santos/SP por empresas transportadoras. Essa operação não apresenta resultados positivos para o mercado de atuação de nossas empresas, porque os preços praticados pela ACTA estão acima dos usuais do mercado de transporte de granéis sólidos por via rodoviária, praticados por empresas regulares. Exemplificando, o transporte de granel sólido do costado do navio até os armazéns III e VIII que são operados pela RODRIMAR na armazenagem dessa mercadoria, num percurso inferior a 1 (um) quilômetro, é objeto da cobrança de R$ 6,80 pela ACTA e, caso pudessem outras empresas operar nesse transporte não alcançaria o valor de R$ 4,00;

Não existe justificativa técnico/econômicas para a ACTA e seus associados imporem regras que resultam na exclusividade/monopólio do transporte de granéis sólidos no porto de Santos, sendo a imposição desse “monopólio” feita “manu militari, com ameaças e até mesmo atos de força; (sem as regras da ACTA, o mercado) Passaria a ser regido pela livre concorrência, como ocorre com a generalidade do transporte de granéis fora da área de atuação da ACTA; (como os percentuais são definidos). Por imposição unilateral da ACTA e respaldada pelo uso de ameaças de violência e força, sendo que no caso do frete “vira”, esse percentual é de 100%; (como é organizado o transporte de cargas no Porto de Santos). Normalmente por empresas regulares de transporte e, eventualmente, através de caminhoneiros autônomos ou de frota própria dos usuários, sempre previamente cadastrados/autorizados pela ACTA; Os preços são impostos pela ACTA, que elabora unilateralmente uma tabela que deverá ser cumprida. Anexa tabelas da ACTA. Sim. Anexa reportagens sobre os constrangimentos físicos. O Sinprifert respondeu, em suma, o que segue (fls. 387-481): A operação imposta pela ACTA ocorre com os associados do sindicato; Só há efeitos econômicos, tais como, a) restrição de livre escolha de prestadores de serviço; (b) impossibilidade de negociação; (c) frete acima do mercado; d) baixa utilização da frota do local de origem (interior) destinado ao Porto; Não existem justificativas técnicas ou econômica;

(sem as regas da ACTA, o mercado) Se organizará conforme as leis de mercado, ou seja, embarcadores contratarão empresas de transporte, sendo os frentes definidos pela oferta/demanda. Vantagens: a) livre negociação; b) aumento de competitividade do agronegócio; c) utilização racional da frota rodoviária; d) renovação/modernização da frota rodoviária; e) aumento nos padrões de segurança e controle do transporte; (percentual 20/80). Desconhecemos como este percentual foi definido, mas sabemos que o mesmo existe; No Porto de Santos existem dois terminais em operação recebedores de fertilizantes. No terminal marítimo da Fosfértil (TUF), os embarcadores filiados a este Sindicato definem livremente seus prestadores de serviços de transporte, que por sua vez operam com frota própria e/ou subcontratando à sua escolha. No terminal marítimo de Guarujá (TERMAG) os embarcadores definem o seu prestador de serviço de transporte que, por sua vez, é obrigado a subcontratar os associados impostos de pela Associação Comercial dos Transportadores Autônomos (ACTA). Existem transportadoras interessadas em prestar serviços de transportes no TERMAG, que foram contratados pelos embarcadores que, no entanto, não foram autorizados a operar pela ACTA. Pelos relatos das empresas transportadoras, há necessidade de se cumprir a tabela de fretes importa pela ACTA. As tabelas referentes do TUF contemplam valores de pico de safra.

No entanto, no primeiro semestre (entre safra e entrega de fertilizantes), esses valores devem ser reduzidos significativamente em função de negociação entre transportadores e embarcadores. No outro terminal (TERMAG) os fretes determinados pela ACTA não são passíveis de negociação e impositivamente mantêm inalterados. Anexa tabelas. Constrangimentos físicos. Anexa processos da Transportadora MECA e Rodrimar. As respostas da Fertimport foram, em resumo, as seguintes (fls. 482-488): (percentual 20/80). Tal situação não se verifica nesta empresa, pois a Fertimport não realiza importação nem transporte rodoviário de mercadorias, atuando somente como operada portuária e despachante aduaneira. A operação imposta pela ACTA afeta esta empresa de forma indireta, não sendo possível observar qualquer efeito positivo com a manutenção desse monopólio. A Fertimport, por ser acionista de uma empresa de propósito específico, constituída para explorar um terminal marítimo, fez investimentos de grande monta para construção e reforma do terminal marítimo localizado na margem esquerda do Porto de Santos, com o intuito de modernizá-lo e torná-lo competitivo para o Porto e região, a fim de trazer vantagens logísticas para os importadores, porém não tem plenas condições de competir com outros terminais e portos devido ao elevado valor do frete imposto pela ACTA.

Ademais, a frota de caminhões da ACTA é insuficiente para atender a demanda, prejudicando assim a descarga de navios e aumentando os custos. Os importadores são obrigados a pagar um frete acima do mercado, perdendo competitividade na venda de seus produtos. Para o transporte em geral, as transportadoras inseridas nos 20% autorizados não conseguem fazer investimentos para a ampliação de sua frota. Em virtude de tantos aspectos negativos e por serem obrigados a arcar com elevados custos de frete, muitos importadores, inclusive locais, preferem trazer seus lotes através do Porto de Paranaguá, onde podem contratar transporte rodoviário com valores muito inferiores aos praticados no Porto de Santos. Não existem justificativas para a determinação dessa regra no mercado de transporte rodoviário, o que cria uma reserva de mercado que oprime a livre concorrência e o direito dos importadores de escolherem, a seu critério e conveniência, as empresas que efetuarão o transporte de suas cargas; (Sem as regras da ACTA) O segmento se organizaria de acordo com as práticas comuns de comércio, o que resultaria em vantagens como: a) a redução do valor do frete; b) melhor utilização da frota direcionada ao Porto de Santos, evitando o retorno dos caminhões vazios, sem geração de frete; c) otimização do uso dos caminhões; d) vantagens ao meio ambiente; e) incentivo à economia do país, entre outras. Não se aplica. Ver item (i).

Temos conhecimento de que os valores declarados na tabela de fretes da ACTA são impositivos. Não se aplica. Vide itens (i) e (v). Sim. Tratou-se de um atentado contra um dos caminhões da Transportadora Meca Ltda., sendo que o motorista sofreu graves lesões. Houve invasões ao escritório da Rodrimar no Guarujá. Pelo exposto acima, verifica-se que os oficiados confirmaram as condutas anticompetitivas imputadas à ACTA e demonstram que sua atuação altera artificialmente a dinâmica do mercado a granel no Porto de Santos, dado que impõe significativas barreiras a entradas de transportadores a ela não associados, tornando a competição mais baixa e, por consequência, gerando custos e valores mais elevados. A conduta da ACTA aliás, afeta, inclusive o próprio modal portuário de Santos, por vezes tornando-o menos competitivo que outros portos brasileiros, ainda que mais distantes e menores. II. 3.2.2. Da criação de dificuldades a concorrentes por meio da organização da fila e do impedimento de acesso aos terminais públicos Neste tópico explicaremos de que forma a ACTA cria dificuldades para a atuação de concorrentes no transporte de cargas do terminal público Termag, do Porto de Santos, em prejuízo das empresas importadoras de adubo, que têm restringida sua liberdade de contratar transportadoras de sua própria escolha. Nos termos postos pela Associação de Misturadores de Adubos do Brasil – AMA, em petição a fls. 25- 29, em resposta ao Ofício nº 2266/CGAJ/DPDE, de 16/5/06 (fls. 13):

“O dono da carga importada, fertilizantes sólidos, não tem decisão sobre a sua mercadoria após ser descarregada através dos terminais de uso público (...) no tocante a (sic) operação de transporte rodoviário para as suas plantas, em qualquer lugar que ela esteja. (...) Explicando melhor a operação imposta pela ACTA – mesmo que o importador de fertilizantes autorize uma transportadora a operar, esta transportadora só poderá nomear 20% de seus caminhões próprios para transportar a carga [frete livre ou de longa distância]. Os 80% restantes terão de ser contratados, impositivamente, via ACTA, através de caminhoneiros/caminhões totalmente alheios a (sic) vontade/conhecimento do misturador e em alguns casos até contra sua aprovação por eventuais problemas/dificuldades já ocorridos, anteriormente com aquele específico/determinado transportador/caminhoneiro imposto. Inclusive uma Empresa Misturadora de Fertilizantes que possua caminhões próprios estará sujeito (sic) a mesma injunção e regra. Não adianta capitalizar ou investir nesta logística. Só poderá retirar do navio/armazém público, 20% da sua própria carga, o restante, 80%, será somente por veículos indicados e contratados pela ACTA” Em sua defesa, a ACTA admite que organiza a fila de espera, in verbis:

“O que deve ficar claro é que, no caso da ACTA, essa fila de espera é organizada, ficando os caminhões devidamente acomodados dentro dos pátios disponibilizados pela associação, ao invés de ficarem espalhados pelas redondezas ou enfileirados na chamada Rua do Adubo! O que a ACTA não admitirá em hipótese alguma, é o comportamento daqueles que tentam furar a fila de espera!”(fls. 1446-1447). Ora, dada à “organização” promovida pela ACTA é realmente impossível “furar a fila”, tanto pelo espaço precário para circulação ou estacionamento na Rua do Adubo, quanto pela “fiscalização” imposta pela ACTA por meio de veículos ou agentes caracterizados com a marca da Associação, que se encarregam de fazer cumprir as determinações, se preciso por meio da intimidação e da força. A ACTA organiza as filas tanto para o frete de longa distância tanto para o chamado “frete vira” – entre o cais e os armazéns portuários ou outros armazéns localizados na Baixada Santista. Na sua defesa, ACTA igualmente admite a prática: “[No frete ‘vira’] existe uma fila para aguardar um embarque de carga. Porém (...) as transportadoras querem aproveitar seus caminhões vazios, exigindo embarques imediatos de carga nos terminais cuja organização está a cargo da ACTA, imediatamente após descarregar a sua carga destinada à exportação, pouco importando se os associados da ACTA estão aguardando há horas ou dias para embarcar uma carga. Ora, como mencionado, esse é um evidente oportunista que não será tolerado” (fls1448.

Destaques acrescidos). No frete de longa distância, “mais rentável do que o ‘vira’” a ACTA admite o acesso de 20% a “terceiros não associados à ACTA”. A ACTA trata do caso, em sua defesa, como uma liberalidade, que deriva sua força do costume (direito consuetudinário), in verbis: “Já em relação ao frete de longa distância, mais rentável do que o ‘vira’, é de se registrar que a quota de 20% destinada exclusivamente para terceiros não associados à ACTA raramente é atingida! Esta cota, ademais, constitui verdadeiro costume com força legal, conforme já demonstrado acima.”(fls. 1448. Destaques no original.) Da argumentação da ACTA pode-se concluir que a presença dos 20% de não associados não seria necessária, a não ser pelo “costume”, e, afinal, toda a demanda de descarga de adubo e granéis sólidos poderia ser atendida somente pelos associados da ACTA e aqueles autorizados por ela. É o mesmo argumento, utilizado pela ACTA, em outro contexto, quando, a respeito da limitação física de espaço nos estacionamentos, afirma: “Aliás, é de observar que esse número [1.200] é suficiente para garantir a normalidade das operações e suprindo as (sic) nos terminais do Guarujá (Termag) e Santos (Pérola)...” (fls. 1457). Mesmo no caso da exceção aberta pela ACTA, os 20% de caminhões não associados, sejam empresas transportadores sem transportadores autônomos, devem pagar uma “taxa de cadastro” e cobrar, obrigatoriamente os preços de fretes impostos pela tabela da ACTA.

Além disso, a ACTA monitora, minuto a minuto, todos os carregamento realizados nos terminais públicos. Só caminhões com selo da ACTA podem entrar e sair. Sobre esse ponto assim se manifesta a defesa da ACTA, in verbis: “Em verdade, a ACTA mantém um cadastro de transportadoras, sendo certo que já houve, ao longo dos quase 30 anos de existência da ACTA, diversos problemas com transportadoras geridas por pessoas de má índole. Via de regras, a maior preocupação da ACTA é com o pagamento do frete dos carreteiros. Isso porque, para transportadoras inescrupulosas a coisa mais fácil é vender o serviço de frete de um determinado bem, receber o pagamento pelo frete, simplesmente, não repassar ao caminheiro a sua parte no pagamento. (...) Os associados à ACTA não sofrem esse problema, pois a ACTA lhes garante o pagamento do frete, mesmo se a transportadora der ‘calote’. Porém, exatamente para poder garantir tal segurança aos seus associados é que a ACTA é extremamente rígida sobre a aceitação das transportadoras.” (fls.1451) A conduta de criação de dificuldade ao funcionamento de empresa concorrente pode ser uma consequência de um cartel ou de outra conduta anticompetitiva, coordenada ou unilateral.

Mas também pode caracterizar um ilícito autônomo, unilateral, quando praticado por um agente de mercado com posição dominante, ou concertada, quando realizada por meio da coordenação entre concorrentes com o objetivo de prejudicar o funcionamento de outro, mitigando, dessa maneira a concorrência como um todo. É deste último caso que trata o presente feito. É importante ressaltar que não se busca proteger apenas o concorrente ou os concorrentes prejudicados, mas sim, principalmente, a concorrência, na medida em que o resultado da conduta pode ser a saída de um concorrente do mercado ou a impossibilidade de entrar ou de concorrer efetivamente. Para clientes (importadores) e consumidores afetados pela redução artificial da concorrência, isso significa menos opções de serviços, redução da oferta e aumentos de preços. Mais do que isso, do ponto de vista dos clientes há, inclusive, desincentivo a investimentos em logística e transporte, reduzindo a eficiência de toda a cadeia produtiva. Quando a conduta ocorre de maneira coordenada e, ainda mais quando reforçada ou avalizada por uma associação e seus dirigentes, ela consubstancia claramente um ilícito concorrencial, na medida em que cria a mesma situação que um cartel de divisão de mercado ou de redução de oferta. É o que ocorreu no presente caso concreto. Em sua defesa de fls.

1424/1468, a ACTA confirma todas as condutas anticompetitivas a ela imputadas, justificando-as por pretensas externalidades positivas ou como proteção contra comportamentos inescrupulosos atribuídos a potenciais concorrentes. A ACTA admite manter um cadastro de transportadoras, por conta dos diversos problemas com transportadoras geridas por pessoas de má índole, que sua maior preocupação é com o pagamento do frete aos carreteiros e afirma que é extremamente rígida com a aceitação de transportadoras. Contudo, durante a instrução do presente Processo Administrativo o que se observa é que a ACTA, sempre com o apoio e parceria do SINDIGRAN, promove uma verdadeira usurpação de domínio público, controlando o acesso aos terminais portuários dos agentes que possam atuar no mercado, utilizando-se da organização da fila de caminhões para beneficiar seus associados e impedir a concorrência. Ao informar que mantém uma lista de cadastro de transportadoras com acesso autorizado ao porto, os Represetados admitem limitar a entrada de concorrentes que não integram a tal lista e ainda afirmam que os 20% destinados a transportadoras não associadas para o frete de longa distância raramente são preenchidos (até porque para “entrar” nos 20% devem obrigatoriamente seguir a tabela ACTA).

No caso em tela, os players do setor[15] ainda afirmam que os preços estabelecidos pelas tabelas de preços dos Representados são muito caros, que exitem alternativas mais baratas e, por isto, não querem contratar os serviços da ACTA e do SINDIGRAN. As empresas e autônomos não associados aos Representados também querem o direito de prestar esse serviço sem a interferência da associação. Assim, ao criar obstáculos ao funcionamento de concorrentes e ainda impor preços por meio da confecção da tabela de preço de frete, os Representados, conforme anteriormente mencionado, criaram um ambiente de monopólio artificial, no qual impõem o preço que querem e escolhem os players que poderem atuar no setor. Desse modo, torna-se clara a conduta dos Representados de criar dificuldades aos agentes atuantes no setor que não fazem parte da lista de associados à ACTA e ao SINDIGRAN, ao impedir seu acesso aos terminais públicos do Porto de Santos. Verifica-se, desse modo, que o mecanismo de controle de entrada e de saída dos terminais portuários propiciou controle artificial de todo o mercado, eliminando a concorrência entre os associados das Representadas, que passam a ter posição preferencial na fila de carregamento, e tornando insubsistentes as pressões competitivas de transportadores não vinculados aos Representados.

A criação artificial de uma posição de gatekeeper dos terminais portuários conferiu aos Representados a possibilidade de impor determinados comportamentos comerciais aos transportadores como forma de negociação compulsória; ou os transportadores independentes se conformavam em transportar apenas 20% dos fretes de longa distância, submetendo-se à vontade da ACTA, cobrando preços de tabela e pagando pedágio aos Representados, ou ficariam impossibilitados de exercer totalmente suas atividades econômicas. II. 4. Influência a conduta comercial uniforme Além daquelas descritas acima, uma das principais condutas imputadas à ACTA é a influência de conduta comercial uniforme prevista no art. 36, § 3º, II, da Lei nº 12.529/2011. Essa conduta foi efetivada, entre outros meios, principalmente por meio da imposição de uma tabela de preços de serviços de frete que deveria ser seguida pelos seus associados ou por qualquer agente econômico que se utilizasse da estrutura da ACTA para transportar produtos de/para o Porto de Santos. Essa conduta, inclusive, é o objeto principal da medida preventiva exarada no presente processo. A utilização de tabelas de preços por concorrentes de um mesmo segmento do mercado é considerada como uma conduta horizontal que se assemelha muito a um cartel, pois, assim como esta última conduta, almeja a uniformização de preços e a prevenção de uma concorrência via preços no mercado.

Dada a quantidade expressiva de casos de tabelas de preços horizontais e seu patente prejuízo à concorrência, o Tribunal do Cade, recentemente, estabeleceu alguns critérios de análise para casos de tabelas de preços[16]: tabelas sugestivas de preços divulgadas por associações comerciais submetem-se, sim, a um regime de presunção relativa de ilegalidade, em decorrência do texto literal dos artigos 20, caput e inciso I, e 21, inciso II, da Lei n. 8.884/94, consistindo em conduta ilícita pelo próprio objeto; a presunção de ilegalidade independe completamente de ter havido ou não tentativa da associação de coagir os agentes de mercado a seguir a tabela, independe, ainda, de considerações sobre a dinâmica específica do mercado, sobre a representatividade da associação, sobre poder de mercado de seus membros, ou de ter havido, ou não, observância efetiva da tabela; tal presunção dispensa, identicamente, que a autoridade defina, a priori, com precisão, a estrutura do mercado relevante em questão, quer na dimensão produto, quer na geográfica; dispensa, em resumo, nos termos dos itens anteriores, quaisquer considerações a priori sobre a potencialidade de efeitos, ou sobre a produção concreta destes, já que se trata, como dito várias vezes, de conduta presumida como ilícita pelo próprio objeto, em consonância com o texto expresso da lei;

é irrelevante, finalmente, para definição da presunção de ilicitude, que se perquira acerca da intenção do agente de prejudicar a concorrência, já que a lei tipifica o ilícito independentemente de culpa (i.e., de considerações sobre o elemento volitivo). Com base nesses critérios, será feita uma análise dos argumentos apresentados pelos Representados em sua defesa vis-à-vis com os argumentos esposados pelo ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista no julgamento do PA n.º 08012.006923/2002-18, que tratava de tabela de serviços de agência de viagens, estabelecida pela Associação Brasileira de Agências de Viagens – ABAV do estado do Rio de Janeiro e cujo entendimento foi acolhido à unanimidade. Nesse sentido, vale aqui reproduzir trecho desse voto-vista: “(...) uma série de condutas reprimidas pelo direito antitruste (distintas do comportamento paralelo em si mesmo considerado) são passíveis de punição justamente porque podem estimular ou facilitar o paralelismo. Nesse contexto, a conduta que aqui se analisa assume certo contorno especial, pois ela pode envolver tanto (i) o disfarce para uma estratégia explícita de colusão[17], ou, simplesmente, (ii) elemento facilitador de um resultado igualmente indesejado consistente na colusão tácita entre agentes de um dado mercado.

E, como já ressaltando, “a compreensão desses elementos facilitadores é importante”, entre outras razões, por “permitir a identificação das práticas que facilitam a colusão de tal como a que as autoridades antitruste possam intervir para eliminá-las sempre que possível”. (Massimo Motta, Cartels in the European Union..., p. 98). (g.n.) A prática antitruste tem demonstrado que em mercados pouco concentrados, especialmente os mercados com considerável número de concorrentes, chamados de mercados pulverizados, a utilização de tabelas de preços ou documentos análogos tem sido utilizada como meio para burlar a natural concorrência existente nessa estrutura de mercado. Em outras palavras, acordos explícitos de combinação de preços, mais conhecidos como cartéis, geralmente mais comuns em estruturas oligopolizadas, são substituídos por tabelas de preços ou sugestões de parâmetros de precificação nessas estruturas mais pulverizadas, em que há uma natural dificuldade de coordenação, dado o elevado número de players no mercado. Nesse sentido, veja-se a conclusão a que se chegou o ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Processo Administrativo n.º08012.006923/2002-18:.

“Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática.” Nesse passo, o Cade tem considerado, ao julgar processos administrativos que apuram tais condutas, dada a mencionada gravidade dessa prática, que a análise de referidos casos é objetiva, ou seja, cinge-se à comprovação da mera existência do instrumento ou ação que visou a influenciar uma conduta comercial uniforme, consoante didaticamente exposto pelo ex Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Processo Administrativo n.º08012.006923/2002-18: “A caracterização da ilicitude pelo objeto, que consiste simplesmente em acatamento de uma categoria criada expressamente pela lei brasileira com inspiração no regime europeu, independe, pois, de qualquer elemento subjetivo, e é aferida, como a própria lei indica, objetivamente. (...) “Nos trechos acima citados, relativos ao direito europeu, há precisos elementos que podem servir de auxílio para a compreensão do que venha a ser uma conduta ilícita “pelo próprio objeto”.

Trata-se, classicamente, e por inúmeras razões, da conduta que se volta diretamente à formação de preços.” Desse modo, a análise de condutas anticoncorrenciais como a ora discutida prescinde da estimação de poder de mercado e, consequentemente, da comprovação da possibilidade ou probabilidade de que efeitos deletérios à concorrência e ao bem-estar do consumidor sejam resultantes deste tipo de conduta, bastando a comprovação da existência da tabela de preços ou instrumento análogo. Tanto a jurisprudência como a teoria econômica, têm demonstrado que, de forma geral, há uma ausência de eficiências econômicas ou supostos efeitos pró-competitivos que poderiam ser resultantes da adoção de tabelas de preços ou de recomendações a concorrentes a adotarem práticas comerciais uniformes. Conforme visto no voto do ex Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, agentes econômicos que insistem em utilizar-se de tabelas de preços podem tentar justificar a racionalidade econômica para a sua utilização, devendo apresentar de forma comprovada eventuais eficiências econômicas que, necessariamente, devem ser superiores aos resultados anticoncorrenciais, gerando um efeito líquido positivo à economia. É cediço que tanto a jurisprudência como a teoria econômica têm demonstrado que, de forma geral, há uma baixa probabilidade de eficiências econômicas ou supostos efeitos pró-competitivos que poderiam ser resultantes da adoção de tabelas de preços.

Não obstante, o precedente do CADE supracitado abre a possibilidade de que os Representados possam fazê-lo. Portanto, a existência de tabelas de preços ou instrumentos análogos dessa natureza, como o presente caso, de uma associação que fixa preços para transportadores de cargas de adubo de navios ancorados no Porto de Santos, sem a demonstração cabal de eficiências e objeto lícito pelos praticantes da conduta, configura uma infração à ordem econômica, isentando a Autoridade Antitruste de se aprofundar em análises de definição de mercado relevante e poder de mercado, que seriam indiferentes para se caracterizar a conduta, devendo, apenas, provar que houve a prática de influenciar conduta comercial uniforme por meio de uma tabela de preços ou instrumento análogo, o que será demonstrado no tópico seguinte. Também não se aplica aqui a tese de que a tabela de fretes poderia estar cumprindo a função de poder compensatório dentro da cadeia de prestação de serviços que começa com os transportadores de carga e vai até o consumidor final dos serviços, ou seja, os importadores de adubo, porque a tese de poder compensatório pressupõe uma etapa de livre negociação de preços, o que não foi demonstrado nos autos e, portanto, está ausente no presente caso.

Acrescente-se, ainda, que discussões acerca da intenção do agente que promoveu a edição ou divulgação da recomendação de aumento de preços a concorrentes também se mostram desnecessárias, pois, conforme já explicitado, a infração à ordem econômica reside na tabela ou estudo que estabelece preços mínimos em si e não em se pormenorizar qual foi o caráter subjetivo de sua edição. Além disso, com relação ao Sindicato, pessoa jurídica, tal discussão sequer é cabível dado que a Lei confere responsabilidade objetiva para estes entes[18]. Em outras palavras, a ilicitude da conduta dos Representados está configurada no objeto da investigação, qual seja, documento que estabelece preços, ou reajustes destes, mínimos ao consumidor final, a serem praticados no setor. Nesse passo, vejamos o que consignou o ex Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Processo Administrativo n.º08012.006923/2002-18: “Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as “intenções subjetivas” do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o “objeto”, e não a “intenção”.

Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude “independe de culpa”, ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais.” Acrescente-se, ainda, que o simples ato de elaboração e/ou disseminação de uma recomendação de preços mínimos ou reajustes de preços a ser seguida por concorrentes em um mercado que, em tese, deveria ser de livre concorrência, extrapola os limites legais de atuação de sindicatos/associações, pois sua atuação em defesa dos seus associados não está acima de outros diplomas legais, como a Lei Brasileira de Defesa da Concorrência, e, portanto, tal conduta é passível de condenação pelo Cade em razão dos efeitos deletérios à concorrência advindos da tabela de preços. Como expressa o entendimento acima exposto, recomendações de uma associação de classe que estabelecem preços uniformes para a prestação de serviços por seus associados, sobretudo quando realizadas por associações de empresas que atuam em um mesmo mercado relevante, não possuem outro objeto senão a pretensão de uniformizar preços e práticas comerciais entre concorrentes exercendo sobre o mercado uma influência direta nesta direção, o que, desde logo, presume-se negativo dado que a regra é a livre concorrência.

Em suma, o que se retira do referido precedente sobre tabelas de preços, aqui utilizado como base de comparação à prática de recomendação a concorrentes, é: “recomendações de preços por associações comerciais são presumidas ilegais, independentemente do poder de mercado da associação, de discussões de mercado relevante ou de considerações a priori sobre potencialidade ou produção concreta de efeitos anticompetitivos – trata-se de um ilícito pelo próprio objeto da conduta; nessa mesma linha, a presunção de ilegalidade independe da efetiva observância ou não da recomendação pelos associados, assim como não requer que haja coação ou tentativa de coação dos associados para que adotem a recomendação; o precedente foi fixado em caso envolvendo a edição de tabela, por associação comercial, com indicação dos preços a serem cobrados de consumidores finais ([19]); o precedente ([20]) considerou que, independentemente da ilicitude pelo próprio objeto, se existem eficiências decorrentes de recomendações dessa natureza, (entendida como mais benéfica do que deletéria ao consumidor) é ônus da associação representada comprová-las.” Tais elementos estão presentes neste caso, como será visto a seguir. II. 4.1.

Análise da conduta concreta A edição de tabelas de preços de fretes pela ACTA/SINDIGRAN foi trazida inicialmente aos autos por meio de petição da AMA-BRASIL, datada de 25/05/06, que continha anexa cópia da lista de preços de 14/11/2005, “distribuída e imposta para todos os seus [da ACTA] membros” (fls.29). Em seguida a existência da mencionada tabela, de caráter impositivo, foi confirmada, em resposta a Ofícios enviados pelo DPDE, pelo GRUPO RODRIMAR (fls. 245, 253, 254 e 546); pelo sindicato Nacional da Indústria de Matérias Primas para Fertilizantes – SINPRIFERT (fls. 389, 395, 396, 397); e pela FERTIMPORT S/A (fls. 486). A fls. 497- 500 a AMA trouxe aos autos, em 27.03.2007, a tabela de fretes de carregamento de adubo a vigorar a partir do dia 02 de abril subsequente e, em 24/04/08, a tabela que vigoraria a partir de 02 de maio daquele ano. A Associação Nacional para Difusão de Adubos – ANDA confirmou, em Representação com Pedido de Medida Preventiva atravessada em 08/12/2011, a fixação artificial de preços por meio de tabelas editadas pela ACTA (fls. 541). A fls. 636 e 640, na reiteração da citada Representação, protocolada em 29/7/2011, a ANDA informa, que “a ACTA/SNDIGRAN (...) uma vez mais EDITOU e IMPÔS aos usuários do serviço de transporte nos portos públicos da Baixada Santista o cumprimento de NOVA TABELA DE PREÇOS (...)”, válida a partir de 05/4/2011 (destacado no original). Abaixo, a tabela trazida ais autos pela denunciante:

A própria ACTA, em suas razões de defesa admite que edita uma tabela de preços de frete, argumentando apenas que não se trata de uma tabela impositiva, e justificando sua existência pela necessidade de proteger o carreteiro, o “elo fraco” da cadeia de atividades envolvidas no transporte rodoviário de cargas nos terminais públicos do Porto de Santos, in verbis: “(...) Como os carreteiros não tem (sic) conhecimento técnico que permitam (sic) avaliar o quanto deveriam cobrar pelos fretes que praticam, a ACTA busca orientar seus associados, para que não operem em prejuízo, algo que, em última instância, acaba prejudicando toda a categoria. Assim, a intenção na divulgação da ‘tabela’ de frete é de conceder algum parâmetro para estabelecer o frete. Há que se ter em vista que os caminheiros autônomos, além de não possuírem know-how, também são desprovidos de qualquer poder de barganha para negociar com grandes conglomerados importadores de adubo.” (fls. 1454) O argumento não se aplica quando se considera a função de gatekeeper da ACTA, que lhe garante posição dominante na cadeia de serviços de transporte rodoviário dos terminais graneleiros públicos do Porto de Santos.

Como se demonstrou, a ACTA se vale da sua posição geográfica privilegiada no acesso àqueles terminais para dificultar a entrada de concorrentes nesse mercado e, ainda que se admitisse o argumento de que a tabela de fretes cumpre alguma função de poder compensatório nessa cadeia – argumento que, aliás, não foi trazido aos autos pelos Representados –, dada a impossibilidade de barganha, seria forçoso admitir que o “elo fraco” no presente caso é o importador de adubos que é o consumidor final dos serviços. A título meramente ilustrativo, o gráfico abaixo, trazido aos autos pela AMA (a fls. 550), compara os preços médios cobrados para fretes de cinco fertilizantes contratados por uma determinada empresa, do porto até a fábrica, originados dos terminais dominados pela ACTA (Codesp) com os preços cobrados para fretes originados de um terminal livre de dominação da ACTA (TUF – Terminal da Ultrafértil), no período de janeiro de 2007 a dezembro de 2009. A comparação mostra um aumento médio de 72% nos terminais dominados pela ACTA em comparação com aqueles de livre operação. Diversas transportadoras ainda afirmam que os preços praticados nos terminais dominados pela ACTA e SINDIGRAN estão muito acima do valor real de mercado[21], o que comprova o abuso de posição dominante e o aumento arbitrário de lucros.

Além dos preços mais altos, a onerar injustificadamente o consumidor e demais agentes econômicos pertencentes à cadeia, a implementação do modelo de contratação e monitoramento da atividade de transporte impõe relevantes custos de transação, financiados pelo consumidor final e suportados pelos concorrentes. A diferença a maior dos fretes contratados nos terminais dominados pela ACTA explica-se pelo controle que a Associação exerce na organização do fluxo de caminhões desde os pátios de estacionamento portuários até o interior dos terminais públicos do Porto de Santos. Como já visto, os estacionamentos controlados pela ACTA situam-se em terrenos públicos, cujo uso foi cedido à Associação, e estão localizados em áreas estratégicas para o acesso ao porto. Resta claro, portanto, pelos elementos que constam dos autos, que a ACTA realmente edita e impõe a utilização de tabelas preços de fretes para o transporte rodoviário de cargas nos terminais públicos do Porto de Santos, que a referida tabela é aplicada e produz efeitos econômicos significativos, importando em aumento de custos para os importadores de granéis desembarcados por meio daqueles terminais e influenciando a conduta uniforme nesse segmento. III.

INDIVIDUALIZAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DOS REPRESENTADOS ACTA E SINDIGRAN NAS CONDUTAS INVESTIGADAS A Associação Nacional de Transportadores Autônomos – ACTA e o SINDIGRAN são as entidades representativas da categoria dos transportadores autônomos de granéis e fertilizantes, trabalhando diretamente no Porto de Santos. Cabe ressaltar que os Representados sempre atuam em conjunto, compartilhando, inclusive, o mesmo sítio eletrônico, não sendo possível dissociar a participação de cada um na conduta dada a simbiose entre esses Representados[22]. Conforme pôde ser observado no decorrer do presente Relatório Circunstanciado a ACTA/SINDIGRAN (i) organiza, em pátios de estacionamento sob sua administração, as filas de caminhões nos terminais públicos Termag e Pérola do Porto de Santos; (ii) limita o acesso aos terminais e causa dificuldades à atuação de transportadoras não filiadas à associação; (iii) exige o cadastramento prévio das transportadoras não associadas para que lhes seja concedida autorização para efetuar o transporte de cargas naqueles terminais; (iv) limita em 20% do total o número de caminhões não associados autorizados a trabalhar com fretes de longa distância naqueles terminais; (vi) limita a cerca de 1.200 o total de caminhões aptos a operar no transporte de cargas a granel nos terminais públicos do Porto de Santos; (vii) emite e impõe a adoção tabela de preços de fretes.

A Nota de instauração do presente Processo Administrativo expõe claramente as condutas praticadas pela ACTA/SINDIGRAN e os efeitos que estas provocam. Ademais, destaca-se que no presente feito já foi exarada Medida Cautelar, com vistas a obstar as condutas anticoncorrenciais levadas a cabo pelos Representados. Os portos brasileiros são responsáveis pela movimentação de produtos e insumos necessários ao desenvolvimento econômico e social do Brasil. Para que tais bens possam chegar aos seus destinatários efetivos, diferentes meios de transporte são utilizados, de forma complementar e integrada ou não. No presente caso, a Associação Nacional de Misturadores de Adubo – AMA BRASIL e a Associação Nacional para Difusão de Adubos (ANDA) apresentam, em face dos Representados ACTA e SINDIGRAN, alegações de que esses agentes, atuando em conjunto, impediriam o exercício da livre concorrência no transporte rodoviário de fertilizantes e granéis sólidos desenvolvidos nos terminais portuários de uso público da zona portuária da Baixada Santista. Assim, os Representados impedem a livre concorrência e a livre iniciativa no mercado de transporte rodoviário de cargas nos terminais públicos do Porto de Santos, resultando de sua conduta:

a inviabilização da atuação de concorrentes ou empresas não associadas aos Representados, tanto na modalidade do frete-vira (transporte local entre o navio e armazéns na área portuária) quanto no frete de longa distância, no qual a ACTA afirma que seria “permitida” a contratação de 20% de transportadoras não vinculadas ao Sindicato ou à Associação (fls.243/245; 387/392; 1448) ; a fixação unilateral de preços de frete por meio da confecção e utilização de tabela de preços (fls. 256; 396; 500; 503; 509; 490/495); a intermediação na contratação de fretes, vez que todos os contratos firmados entre as transportadoras ou caminhões autônomos nos terminais que os Representados operam tem que ser realizados com a ingerência da ACTA, respeitando suas tabelas de frete (fls. fls.243/245; 387/392); a prática de sobrepreços nos fretes, já que, conforme demonstrado a fls. 719, os preços praticados nos terminais controlados pelos Representados apresentaram uma taxa de sobrepreço de 72 a 120%; restringe o número de caminhões transportadores de cargas nos terminais públicos do Porto de Santos a cerca de 1.200; organiza a fila de acesso dos caminhões aos citados terminais, em benefício dos associados da ACTA/SINDIGRAN e em prejuízo dos concorrentes. IV.

DA ADVOCACIA DA CONCORRÊNCIA E OUTRAS MEDIDAS Ao longo do presente feito foi exarada Medida Preventiva que determinou aos Representados abster-se de impor tabelas de preços e condições de contratação para o transporte rodoviário de cargas, tanto no frete vira quanto na modalidade longa distância; e abster-se de realizar quaisquer atos que impeçam a livre contratação no Porto de Santos, diante dos inúmeros indícios de condutas anticoncorrenciais por parte dos Representados, conforme destacado acima. A Medida Preventiva foi mantida pelo Tribunal Administrativo em julgamento de Recurso Voluntário interposto pelos Representados. Da mesma forma entendeu o Poder Judiciário ao negar deferimento ao mandado de segurança individual interposto pela ACTA contra ato praticado pelo Sr. Presidente do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, em decisão que manteve a medida preventiva imposta,[23] in verbis: “Com efeito, não há nos autos prova inequívoca que o ato do Sr. Presidente do Conselho Administrativo de Defesa Econômica seja eivado de vícios que o macule. Desta forma, não é razoável que as determinações administrativas sejam afastadas por ato do Poder Judiciário, Ante a exposição do tema pelo Representante do Ministério Público Federal e, compartilhando os argumentos expostos, a denegação da segurança pleiteada é a medida a ser imposta no presente feito. ( fls.

1668) Note-se, no entanto, que apesar da Medida Preventiva, a ACTA/SINDIGRAN continua a se beneficiar da situação geográfica privilegiada que lhe confere suas instalações, tornando-se quase que um entreposto natural para o acesso aos terminais públicos do Porto de Santos. Dessa forma, ainda que ao final o Tribunal do Cade condene os Representados, as condições estruturais para a manutenção da conduta se manterão, conforme se pode concluir a partir da foto de satélite abaixo: Assim, diante da situação privilegiada que a ACTA desfruta a partir do uso do pátio de estacionamento localizado próximo ao terminal portuário, sugere-se que tal fato seja sopesado pelo Tribunal ao avaliar eventuais sanções e o que se remeta cópia integral dos autos, após julgamento, (i) à Secretaria de Portos da Presidência da República para garantir o cumprimento das decisões; (ii) à Companhia Docas do Estado de São Paulo – CODESP e ao Município de Guarujá-SP, para que tomem ciência das supostas irregularidades das permissões de uso dos estacionamentos ocupados pela ACTA e pelo SINDIGRAN e adotem as medidas que entenderem cabíveis; (iii) à SEAE, para que tome as medidas de advocacia da concorrência cabíveis, que envolvam eventual reavaliação da utilização da área pública em apreço pela ACTA; e (iv) ao Ministério Público do Estado de São Paulo para apurar outras ilicitudes que podem estar ocorrendo em razão da atuação dos Representados na região portuária de Santos e Guarujá. V.

CONCLUSÃO Diante do acima exposto, sugere-se a condenação dos Representados Associação Comercial dos Transportadores Autônomos – ACTA e Sindicato dos Transportadores Rodoviários de Cargas a Granel – SINDIGRAN, por incorrerem no art. 20, incisos I, II, III, IV c/c art. 21, incisos II, IV, V, X e XI da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, incisos I, II e IV, c/c art. 36, § 3º, inciso I, alínea ‘a’ e incisos II, III, IV, V, VIII e IX da Lei nº 12.529/11. Sugere-se, ainda, ao Tribunal Administrativo do Cade, a remessa de cópia integral dos autos, após julgamento, (i) à Secretaria de Portos da Presidência da República para garantir o cumprimento das decisões; (ii) à Companhia Docas do Estado de São Paulo – CODESP e ao Município de Guarujá-SP, para que tomem ciência das supostas irregularidades das permissões de uso dos estacionamentos ocupados pela ACTA e pelo SINDIGRAN e adotem as medidas que entenderem cabíveis; (iii) à SEAE, para que tome as medidas de advocacia da concorrência cabíveis que envolvam eventual reavaliação da utilização da área pública em apreço pela ACTA; e (iv) ao Ministério Público do Estado de São Paulo para apurar outras ilicitudes que podem estar ocorrendo em razão da atuação dos Representados na região portuária de Santos e Guarujá. [1] Correspondente ao art. 36, incisos I, II e IV, c/c art. 36, § 3º, inciso I, alínea ‘a’ e incisos II, III, IV, V, VIII e IX da Lei nº 12.529/11. [2] Filiada à ANDA.

[3] A AMA havia informado inicialmente que a ACTA limitava o número de caminhões atuantes no mercado, a 1.200 (mil e duzentos) veículos. Posteriormente corrigiu a informação, explicando que cada associado da ACTA, pessoa física ou jurídica, adquire o direito a uma “vaga”, que gera a “autorização” para o carregamento. O titular da “vaga” credencia um veículo, normalmente de sua propriedade, para executar o transporte. A ordem do carregamento obedece à determinação do titular da “vaga”. Assim, não há como estimar o número de caminhões em operação, mas este seria menor do que o número de “vagas”, que são aproximadamente 950. [4] Possivelmente a Representação quis dizer Representantes. [5] Região de Santos, Cubatão e Guarujá. [6] De acordo com imagens de satélite, a única saída da rodovia para o TERMAG ocorre na Rua do Adubo. Desse modo, não há como os caminhoneiros acessarem o TERMAG que não seja transitando pela Rua do Adubo. [7] O percurso que os caminhões precisam fazer entre a Rodovia dos Imigrantes e o pátio da ACTA pode ser visto no croqui acosta a fls. 515. [8] Os importadores teriam de contratar transportadoras associadas (ou caminhoneiros autônomos sindicalizados) à ACTA e, mesmo quando contratassem concorrentes, estes deveriam adotar os preços por ela arbitrados, o que era verificado mediante conferência de notas fiscais pelos agentes da ACTA lotados nos terminais portuários;

A fixação do número de caminhões atuantes no mercado, limitado a 1.200 (mil e duzentos) veículos. [9] A ACTA ocupa três grandes terrenos: em Cubatão, de sua propriedade – 50 mil m², (fls.1101); em Santos – 7 mil m² (fls. 1100) e no Guarujá – 13 mil m² (fls. 1102), esses últimos arrendados pela Companhia Docas do Estado de São Paulo – CODESP. [10] Que dá acesso ao Terminal Pérola. [11] Terreno que dá acesso ao TERMAG. [12] Que compreende a região de Santos, Cubatão e Guarujá. [13] Impetrado contra o presidente do CADE em decorrência de sua decisão pela manutenção da medida preventiva. Em sua decisão final, o Exmo. Juiz Federal, Sr, Francisco Neves da Cunha, da 22ª Vara Federal, denegou a segurança pleiteada pela ACTA, reconhecendo que “tal decisão significaria imunidade antitruste e licença [à ACTA] para continuar distorcendo a concorrência, por meio da imposição de óbices à livre escolha dos consumidores, com o consequente indevido aumento dos preços de transporte.” (fls.1645-1646) [14] Nos casos do Terminal Pérola e dos Armazéns XII e XVII e no Cais Comercial, há pequenas diferenças operacionais na emissão da nota fiscal. [15] Em resposta aos ofícios nº 5278, 5279, 5280 e 5281/CGAJ/DPDE encaminhados, via fax, respectivamente, à FERTIMPORT S.A., ao Sindicato Nacional da Indústria de Matérias Primas para Fertilizantes – SINPRIFERT, ao Sindicato da Indústria de Adubos e Corretivos Agrícolas no Estado de São Paulo – SIACESP e à RODRIMAR S.A..

Os ofícios foram recebidos em 25/10/2006, conforme atestado, respectivamente, a fls. 160, 164, 168, 172. A resposta da Rodrimar foi juntada aos autos em 30/11/2006 e está acostada a fls. 243/370, enquanto a resposta da AMA Brasil, foi juntada aos autos, em 05/12/2006, a fls. 371/386. A resposta da SINPRIFERT foi juntada aos autos em 05/12/2006, a fls. 387/481, e a resposta da FERTIMPORT foi juntada em 12/12/2006, e está acostada aos autos a fls. 482/495. [16] Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, ao proferir seu voto no julgamento do Processo Administrativo nº. 08012.006923/2002-18, acolhido à unanimidade pelo Tribunal do Cade. [17] “In two recent international cartel cases - the Lysine Cartel and Citric Acid Cartel - the investigations showed that the conspirators used the ‘cover’ of the legitimate trade associations’ activities to organise parallel, so-called ‘unofficial’ meetings, where conspirators agreed to fix prices and set market share quotas worldwide. The ‘unofficial’ conspiratorial meetings would take place on days immediately preceding or following the official trade association meetings. For these reasons, to avoid becoming the vehicle for prohibited horizontal collusion, trade associations usually have in place sophisticated compliance programmes and association staff and/or external counsel carefully monitor and control the activities of the members that take place at association-sponsored activities or that are done in the name of the association.

In order to avoid antitrust exposure, it is also important that association activities and meetings have clear and comprehensive agendas and minutes. Unexplained, secret or furtive meetings may raise many suspicions as to the real purpose of the meeting and generate the impression that these are ‘cover-ups’ for conspiracies to suppress competition. See P. E. Areeda, Conspiratorial Opportunity, Unexplained meetings, Furtive Behaviour, and Cover-Ups, in Antitrust Law – An Analysis of Antitrust Principles and Their Applications, Volume 7, paragraph 1417”. (OCDE, cit., p. 30) [18] Cabe ressaltar que no presente caso, como se verá mais adiante, os Representados demonstraram que a tabela por eles produzida tinha como objetivo, efetivamente, elevar preços e evitar concorrência abaixo do nível de preços fixado. [19] Consumidores finais no sentido econômico do termo, não necessariamente identificado, de forma precisa, ao conceito de consumidor final do Código do Consumidor. [20] Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, ao proferir seu voto no julgamento do Processo Administrativo n. 08012.006923/2002-18: “Dada a configuração concreta da conduta aqui analisada, as únicas defesas que estavam disponíveis à Representada para elidir essa presunção consistiam, como visto, na demonstração de que havia algum outro objetivo lícito na base da prática (o que não ocorreu a toda a evidência), ou que ela teria gerado eficiências nos termos do art. 54 da Lei n.

8.884/94 capazes de suplantar os riscos potenciais dessa mesma prática (o que, também com grande evidência, igualmente não ocorreu).” [21] Rodrimar S.A., em resposta ao Ofício nº 5281/CGAJ/DPDE, fls. 253/256; Sindicato Nacional da Indústria de Matérias-primas para Fertilizantes – SINPRIFERT, fls. 387/390; Fertimport S.A., fls. 490/495. [22] http://acta-SINDGRAN.com.br/ [23] Mandado de Segurança Individual nº 260-43.2013.4.01.3400 – julgado em 23/09/2013 – Exmo. Juiz Federal da 22ª Vara/SJDF, Francisco Neves da Cunha.