Gestão de Portos e Terminais

:: SEI / CADE - 0295426 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 2/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE PROCEDIMENTO PREPARATÓRIO nº 08700.007396/2016-14 Representante: Localfrio S/A Armazéns Gerais Frigoríficos Representadas: Portonave S/A Terminais Portuários de Navegantes e APM Terminais Itajai S/A EMENTA: Procedimento preparatório de inquérito administrativo. Supostas práticas de exercício abusivo de posição dominante por meio da prática de cobrança de tarifa conhecida como "THC2". Hipóteses do art. 36, inciso I, II e IV da Lei nº 12.529/2011. Mercados de operação portuária e armazenagem alfandegada. Indeferimento de medida preventiva. VERSÃO de acesso PÚBLICO I. RELATÓRIO Trata-se de Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo para apuração de infrações à ordem econômica a partir de Representação com pedido de medida preventiva (SEI nº 0262075) apresentada por Localfrio S/A Armazéns Gerais Frigoríficos ("Localfrio" ou "Representante"), em 04 de novembro de 2016 contra Portonave S/A Terminais Portuários de Navegantes ("Portonave") e APM Terminais Itajai S/A ("APM Terminais", ambas "Representadas"). A Representação relata suposta conduta anticompetitiva das empresas Representadas, por meio da prática de cobrança de tarifa comumente conhecida como Terminal Handling Charge 2 ("THC2").

A cobrança de tarifa THC2 já foi analisada e condenada pelo CADE anteriormente, tendo sido considerada lesiva à ordem econômica, conforme consta nos Processos Administrativos n° 08012.007443/1999-17, 08012.003824/2002-84, 08012.005422/2003-03 e 08012.001518/2006-37. O Procedimento Preparatório foi instaurado em 25 de novembro de 2016, por meio de Despacho (SEI nº 0271724). A Localfrio é uma empresa de logística habilitada para operar como CLIA (Centro Logístico e Industrial Aduaneiro), atuando na zona secundária do porto organizado de Itajaí, explorando a atividade de armazenamento e movimentação de qualquer tipo de carga, solta e conteinerizada, para importação e exportação. As Representadas operam como terminais portuários, no porto de Itajaí, SC, prestando serviços de movimentação de cargas conteinerizadas carregadas e descarregadas, realizando operações sujeitas à legislação aduaneira para o desembarque de contêineres (movimentação vertical), capatazia (movimentação horizontal) e armazenagem. Conforme relatado pelo Representante, a mesma vem sendo prejudicada em virtude da cobrança realizada pelas Representadas para a liberação de cargas e contêineres destinados ao seu recinto.

Esta cobrança implicaria custos adicionais à Localfrio sem a efetiva contraprestação de serviço, pois "a movimentação e a disponibilização da carga estão contempladas pelo pacote de serviços (box rate)" e "deve prevalecer a instrução normativa que nega a possibilidade de cobrança do armazenamento antes de 48 horas para as cargas em trânsito aduaneiro". Desta forma, as Representadas estariam abusando de posição dominante através da cobrança de tarifa denominado pelo mercado como "THC2", "incorrendo em infração à ordem econômica na medida em que adotam condutas assim qualificadas pelo artigo 36 I, II e IV e § 3º, incisos IV e X da Lei nº 12.529 de 2011", se enquadrando dentro das infrações previstas em Lei, reproduzindo precedente julgado pelo CADE para o caso de cobrança de THC2. A Localfrio solicita que seja concedida Medida Preventiva em virtude da "presença de riscos à ordem econômica e a economia nacional ..."para que as Representadas se abstenham:

(i) de formular a cobrança de valores relativos à "taxa de segregação" e armazenamento antes do prazo de 48 horas." e "(ii) de emitir notas fiscais para formalização de duplicatas no período subsequente a propositura da presente representação e levar a protesto àquelas que foram expedidas." Resumidamente, a Representada Portonave argumenta que não há qualquer abuso na precificação dos serviços que presta, os preços cobrados pela Portonave dos usuários de serviços equivalentes são os mesmos, não havendo qualquer tratamento diferenciado de preço entre seus usuários. A Portonave também argumenta que o pacote de serviços remunerado pela THC, no caso da importação, abrange apenas a movimentação de cargas realizada entre a embarcação e a colocação na pilha do terminal portuário, outros serviços, como os prestados à Localfrio, não estão inclusos e deverão ser remunerados de maneira independente. Em relação à medida preventiva, a Portonave argumenta que, conforme determina o Art. 84 da Lei 12.529, a medida preventiva é reservada para a fase de inquérito administrativo ou de processo administrativo, não podendo sendo facultada na fase atual de procedimento preparatório.

Por sua vez, a Representada APM Terminais afirma que efetua a cobrança de um preço específico pelo serviço de "Segregação/Planejamento de carga para retirada", que não integra o box rate, tendo em vista que se trata com contrapartida, pois é um serviço que é efetivamente prestado aos terminais secundários, envolve custos e deve ser remunerado, não estando abrangido pela tarifa THC. Os valores cobrados à título de "Segregação/Planejamento de carga para retirada" são atualmente regulamentados pela Resolução nº 2.389 da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), não havendo ilegalidade na sua cobrança. Por fim a APM Terminals argumenta que a tomada de Medida Preventiva é desnecessária, uma vez que a cobrança de tal tarifa é legal, o serviço é efetivamente prestado, não existindo indício de risco de dano irreversível ao mercado ou à Representante. Além disso, caso seja concedida a Medida Preventiva poderia haver um comprometimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de arrendamento. II. ANÁLISE Atualmente, a presente Representação encontra-se na fase de procedimento preparatório de inquérito administrativo, que objetiva analisar se a conduta em análise trata de matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, nos termos da Lei 12.529. Como apontado pela Representada, nesta fase não cabe concessão de medida preventiva.

Além disso, conforme descrito na seção anterior da presente Nota Técnica, embora existam precedentes no CADE[1] em que uma tarifa do tipo da que está sendo cobrada pelas Representadas (THC2) foi considerada como infração à ordem econômica, existe atualmente processo administrativo[2] que trata de conduta similar à presente e que está pendente de julgamento por parte do Tribunal do CADE. Tal caso também aborda a legalidade da atuação do CADE em face de regulação específica da ANTAQ, especialmente em relação à Resolução ANTAQ 2389/2012. Deste modo, considerando que o referido julgamento deverá trazer esclarecimentos adicionais a respeito do entendimento do Tribunal do CADE das condições que configurem condutas anticompetitivas da cobrança de tal taxa após a edição da referida resolução, considera-se mais adequado aguardar o desfecho do referido julgamento antes de dar andamento à presente análise ou tomar qualquer decisão preventivamente. Portanto, considerando a atual fase da investigação e o citado processo que aguarda julgamento no Tribunal do Cade, considera-se inadequada a concessão e medida preventiva neste momento. III. CONCLUSÕES Diante do exposto, sugere-se o indeferimento, neste momento, do pedido de medida preventiva. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente Geral. [1] Processos Administrativos n° 08012.007443/1999-17, 08012.003824/2002-84, 08012.005422/2003-03 e 08012.001518/2006-37. [2] Processo Administrativo n° 08700.008464/2014-92.