Planos de Saúde

:: SEI / CADE - 0297197 - Voto :: Processo nº 08012.002874/2004-14 Tipo de Processo: Processo Administrativo Interessado(s): Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde - CIEFAS, Associação Médica da Grande Dourados em Mato Grosso do Sul (AMGD), Conselho regional de Medicina do Mato Grosso do Sul (CRM/MS), União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - UNIDAS, Dr. Antonio Fernando Gaiga Advogados: Rosana Leite de Melo, Giselle Crosara Lettieri Gracindo, André Luiz Borges Netto (CRM-MS), Lucio Flavio J. Sunakozawa (Sr. Gaiga), Vânia de Araújo Lima Toro da Silva, José Luiz Toro da Silva, Luís Carlos Saraiva Neves (UNIDAS), Roaldo Pereira Espíndola, Fabrício Braun (AMGD) e outros. Relator: Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Processo Administrativo. Mercados relevantes de prestação de serviço médico em diversas especialidades na Grande Dourados/ MS. Representados vinculados à classe médica. Tabela médica. Paralisação e ameaça de descredenciamento coletivo. Poder de Mercado. Representado Unidas. Negociação Coletiva. Ausência de poder de mercado. Pareceres da Superintendência-Geral, da ProCADE e do MPF pela condenação dos Representados vinculados à classe médica e arquivamento quanto à Unidas. Condenação de todos os Representados. Aplicação de multa e determinação de publicação de extrato da decisão. 1. Do Processo Administrativo Trata-se de duas condutas ocorridas nos anos de 2003 e 2004.

A primeira teria sido uma tentativa de imposição de tabelamento de preços, especificamente a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (“CBHPM”), reforçada por paralizações e ameaças de descredenciamento de profissionais. A conduta teria sido praticada pela Associação Médica da Grande Dourados (“AMGD”), pelo seu Presidente, Antonio Fernando Gaiga (“Sr. Gaiga”), e pelo Conselho Regional de Medicina do Estado do Mato Groso do Sul (“CRM/MS”). A segunda conduta teria sido praticada pela própria Representante, a União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (“UNIDAS”), posteriormente incluída como Representada, por ter negociado valores de procedimentos médicos e condições contratuais em nome de suas filiadas no Estado do Mato Grosso do Sul. 2. Das Representadas CRM/MS: autarquia federal, criada pela Lei n° 3.268/1957, sendo responsável por habilitar o médico a exercer seu trabalho, emitindo a respectiva carteira profissional, e fiscalizar o cumprimento da legislação pertinente, incluindo orientar, disciplinar e julgar eticamente referidos profissionais. AMGD: entidade médica sem fins lucrativos, pessoa jurídica de direito privado, com sede e foro em Dourados/MS, filiada à Associação Médica Brasileira. Antonio Fernando Gaiga: ex-Presidente da AMGD. UNIDAS: entidade associativa sem fins lucrativos, fundada em 1992, originalmente denominada Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde – CIEFAS.

Ela representa as operadoras de planos de saúde na modalidade de autogestão, atuando por meio de 27 Superintendências Estaduais, que congregam mais de 140 instituições, como CASSI, GEAP, Petrobrás, Volkswagen, dentre outras, compreendendo um universo de cerca de 5 milhões de beneficiários. 3. Dos Documentos constantes dos autos No Volume 1, às fls. 02-15, consta a representação da Unidas. Às fls. 71, 73-75 e 463-466, constam Atas de Reunião conjunta da AMGD e CIEFAS. ÀS fls. 72 e 467-468, constam cartas da AMGD à Unidas sobre negociação. Às fls. 77-265, constam diversos contratos de credenciamento para prestação de serviços médicos. No Volume 2, à fl. 272, consta despacho instaurando averiguação preliminar, datado de 05/05/2004. Às fls. 276-284 constam esclarecimentos por parte da AMGD e do Sr. Gaiga, com lista dos médicos associados às fls. 297-300. À fl. 307, consta ata de reunião não assinada entre AMB e UNIDAS referente à implementação da CBHPM. Às fls. 311-323 consta relação dos médicos residentes em Dourados. Às fls. 331-345, 415-437 e 469-488, a AMGD apresenta informações solicitadas por ofício. Às fls. 365-376, a UNIDAS apresenta informações solicitadas por ofício. Às fls. 408-412, consta resposta a ofício por parte dos representados. No Volume 3, às fls. 492-513 consta resposta do CRM/MS a ofício. À fl. 542 consta despacho de instauração do processo administrativo, datado de 22/04/2010. As defesas foram juntadas às fls. 557-605 (CRM/MS) e 614-626 (UNIDAS).

No Volume 4, às fls. 771-812 consta defesa do Sr. Gaiga, enquanto que às fls. 813-826 consta a da AMGD, com dados contábeis às fls. 827-829. No Volume 5, às fls. 1057-1083, consta o documento “Levantamento de Informações sobre Negociações no Mercado de Saúde Suplementar”. Às fls. 1084-1101 consta despacho e nota técnica da SDE pelo deferimento do pedido de oitiva de testemunhas. Às fls. 1128-1132, constam Termos de Depoimento. À fl. 1140, consta ofício da SDE à Procuradoria Geral da República informando abertura de procedimento prévio de auto de infração para investigar prestação de informações falsas pela testemunha Eldecastro Sevilha[1], com defesa apresentada às fls. 1143-1163. Às fls. 1166-1179, consta despacho acompanhado de nota técnica encerrando a instrução processual. No Volume 6, às fls. 1193-1248 consta parecer final da Superintendência-Geral do CADE (“SG”). Às fls. 1253-1269, parecer da ProCADE. Às fls. 1271-1289, parecer do Ministério Público Federal (“MPF”). 4. Dos Pareceres 4.1. Da Superintendência-Geral Às fls. 1193-1248, no que tange à primeira conduta, a SG definiu o mercado relevante como de prestação de serviços médicos por meio de planos de saúde. Quanto à dimensão geográfica, no que tange à atuação do CRM/MS, entendeu que o mercado seria estadual, enquanto que em relação à prática da AMGD, o mercado seria restrito à região da Grande Dourados.

Quanto ao CRM/MS, que congrega todos os médicos do Estado, e a AMGD, que possui 174 associados de um total de 272 médicos na região da Grande Dourados, representando 63,97% do total, a SG concluiu que eles teriam poder de mercado. Com isso, considerando a caracterização da tentativa de imposição da CBHPM, bem como a promoção de boicotes e paralizações de serviços, a SG concluiu pela ocorrência de infrações contra a ordem econômica, recomendando a condenação da AMGD e de seu presidente, bem como do CRM/MS. No que tange à segunda conduta, analisando dados estaduais, a SG concluiu que a UNIDAS não teria poder de compra suficiente para impor aos médicos credenciados valores de serviços médicos abaixo do valor de mercado. Isso porque ela teria 8% do mercado de beneficiários de planos de saúde. Com isso, concluiu pelo arquivamento do processo em relação a esse representado. 4.2. Da ProCADE Às fls. 1253-1269, a ProCADE, por meio de seu então Procurador-Chefe Gilvandro Araújo, acompanhou integralmente o entendimento da SG, tanto pelo arquivamento em relação à UNIDAS, quanto pela condenação dos demais representados. Nesse sentido, o órgão parecerista argumentou que 79. Vê-se que, nas condições em que realizada, a tentativa de uniformização artificial de preços por agentes privados configurou agressão ao bem-estar econômico. 80.

Ademais, a adoção de tabela de preços desconsidera a realidade de cada prestador do serviço, por igualar por presunção realidades distintas, de modo que alguns prestadores possam usufruir de vantagem indevida em detrimento de outros em determinadas situações. 4.3. Do Ministério Público Federal Às fls. 1271-1289, o MPF, acompanhando os demais pareceristas, se manifestou nos seguintes termos: Assim, entende o Ministério Público Federal estar suficientemente comprovada nos autos a influência dos representados sobre os médicos para que atuassem concertadamente na imposição do preço mínimo fixado na CBHPM às operadoras de planos de saúde, com ameaça de paralisações no atendimento e descredenciamentos em massa (boicotes). Por outro, com a determinação do mercado relevante pela SG, entende o MPF, que a UNIDAS não teria poder de compra suficiente para impor aos médicos credenciados valores de serviços médicos abaixo do valor de mercado, haja vista não ter poder de compra suficiente para impor preços aos médicos credenciados. 5. Da Defesa dos Representados 5.1. Da Defesa do CRM/MS (fls. 557-605) O CRM/MS alegou inicialmente que seria sua função zelar e trabalhar pelo perfeito desempenho ético da medicina, o que incluiria a questão da remuneração. Nesse sentido, destacou o Código de Ética Médica, especificamente o art. 3°, que determina uma remuneração justa, e o art. 86, que veda remuneração a preços vis ou extorsivos.

Dadas essas atribuições, ele teria participado da mobilização ética pela implantação da CBHPM, visando proteger, em suas palavras, a ética remuneratória. Nesse sentido, ressaltou que a sugestão da utilização da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos - CBHPM jamais teve por finalidade a imposição de honorários médicos, mas apenas orientar a sua cobrança, evitando a fixação de preço vil, garantindo o mínimo de eficiência na prestação dos serviços e prestando-se ainda a proteger os profissionais liberais que se sujeitam às condições desfavoráveis e prejudiciais ao participarem de convênios. 5.2. Da Defesa da AMGD (fls. 813-826) A AMGD primeiramente alegou que não possui contratos firmados com os planos de saúde por não prestar serviços ou produtos na área da saúde. Segundo, ela teria apenas disponibilizado sua sede para a realização de reuniões, não interferindo em discussões ou parametrização de honorários médicos ou formatação de contratações médicas. Terceiro, não teria havido paralisação em massa dos serviços médicos. Quarto, a AMGD não teria poder de mercado ou condições de influenciar adoção de comportamento uniforme de médicos. Ante o exposto, a associação pediu a improcedência da representação e o reconhecimento da legalidade da implantação da CBHPM. 5.3. Da Defesa do Sr. Gaiga (fls. 771-812) Em sede de preliminar, o Sr. Gaiga defende que não foi demonstrada a legitimidade passiva ad causam.

Nesse sentido, teria havido confusão entre a pessoa jurídica, a AMGD, e a pessoa física, o próprio Sr. Gaiga como presidente daquela, que apenas teria exercido e assinado atos e ofícios decorrentes de deliberação estatutária da pessoa jurídica. Assim, ele não poderia ser responsabilizado por ato da associação, exceto se houvesse excesso de mandato, dolo ou culpa. Reforçando o argumento, não haveria liame de causalidade entre a ação da pessoa física e o dano, não havendo razões para a instauração do processo contra ele, o que lesionaria, inclusive, o princípio da eficiência. No mérito, não haveria qualquer fundamento de culpabilidade da pessoa física, que teria atuado em conformidade com o estatuto social da associação. Nesse sentido, Todos os atos assinados pelo então presidente, Antonio Fernando Gaiga, foram realizados por força de decisão de diretoria ou de assembléia, na forma regimental, sem qualquer alargamento para a esfera individual, portanto, não se falar em qualquer viabilidade de forma individual, mas tão somente de forma institucionalizada. (Fl. 784 dos autos) Além disso, não haveria provas consistentes da atuação do presidente, destacando que “quanto às edições de tabelas de honorários, este representado não efetuou nenhuma tabela e nem tampouco impôs a qualquer colega, muito menos influenciou ou estimulou para impor rescisões contratuais” (fl.784 dos autos).

Por fim, alega que a esmagadora maioria dos julgados dos tribunais rumaria pela inaplicabilidade de qualquer responsabilidade concorrencial em casos como este.[2] 5.4. Da Defesa da UNIDAS (fls. 614-626) A UNIDAS argumentou que, embora negociasse com o objetivo de sugerir valores e/ou condições referenciais, cada filiada contratava de forma individual, havendo plena liberdade de contratação. Além disso, as entidades de autogestão congregariam trabalhadores e servidores públicos, que buscariam as melhores condições de mercado. Sendo eles os destinatários da proteção legal, não haveria porque punir a UNIDAS, que teria atuado no interesse deles. Ademais, segundo a UNIDAS, cartel seria um crime praticado pelos agentes econômicos atuantes pelo lado da oferta, e não pelos que atuam pelo lado da demanda. Por fim, argumentou que as entidades de autogestão não seriam concorrentes, tratando-se de “grupos fechados”, com população devidamente delimitada e fixada na legislação vigente, sem fins lucrativos. 6. Da Análise 6.1. Da Preliminar O Sr. Gaiga alegou ilegitimidade passiva ad causam, devido a uma confusão entre as ações deste como pessoa física e aquelas exercidas em face do cumprimento de obrigações do cargo que exercia. Essa preliminar, contudo, pode ser afastada de plano, tendo em vista os artigos 15 e 16 da Lei n° 8.884/94, lei vigente à época dos fatos: Art. 15.

Aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. Art. 16. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente. Dada essa previsão legal, a jurisprudência do CADE é farta em condenações concomitantes de organizações e de seus respectivos administradores e/ ou funcionários, sendo a questão, portanto, pacífica. De qualquer forma, apresento duas razões econômicas para justificar essa regra. Primeiro, a relação entre organização e administrador gera uma situação típica de problema do agente principal, em que o alinhamento de interesses não é perfeito. Nesse sentido, o agente, no caso, o presidente, ainda que atue em prol do principal, no caso, a AMGD, tem seus interesses próprios. Com isso, na ausência de punição para a pessoa física, o presidente pode praticar atos ilícitos em nome da organização para, por exemplo, se promover como administrador ativo, sabendo que os riscos de sanção, caso se concretizem, recairão todos para a organização. Assim, em caso de detecção e punição futura, ele já não mais seria o presidente, ficando todo o ônus para a AMGD.

Além disso, também relacionado ao problema do agente principal, no caso de previsão de punição para o administrador, a pena para a organização pode ser menor, para um dado nível de enforcement da lei[3]. Nesse sentido, quando é lucrativo para uma organização incorrer em um ilícito, se há previsão de sanção também para o administrador, este passa a exigir um prêmio pelo risco, tornando mais custoso para a organização praticar a conduta, o que, consequentemente, reduz a probabilidade de ocorrência do ilícito. Dito isso, rejeito a preliminar. 6.2. Do Mérito 6.2.1. Do Mercado Relevante e do Poder de Mercado Trata-se de duas condutas, perpetradas por dois tipos de agentes, de um lado entidades médicas, de outro, entidade representativa de operadoras de planos de saúde. Primeiramente, acompanho o entendimento da SG no sentido de fazer uma distinção entre os serviços médicos cobrados diretamente dos pacientes daqueles cobrados dos planos de saúde, muito embora o serviço seja o mesmo. Isso porque, tendo em vista a grande diferença nas características dos dois contratos, incluindo preço, forma, escala, dentre outros, entendo que, do ponto de vista do médico, ou seja, da oferta, a substituibilidade entre os dois tipos de contratos é baixa. Nesse sentido, no caso de uma pequena redução nos preços pagos pelos planos, a migração para clientes particulares, para a maioria dos médicos, não tende a ser significativa.

Por outro lado, apresento algumas divergências em relação à SG, muito embora isso não venha a alterar as conclusões sobre o poder de mercado das Representadas. Nesse sentido, entendo que o setor de prestação de serviços médicos subdivide-se em diversos mercados relevantes[4], na dimensão produto, que são as diferentes especialidades médicas. Isso porque, do lado da oferta, um médico especialista em uma área, digamos, pediatria, teria um custo de troca significativo, caso ele percebesse que outra especialidade, digamos, angiologia, apresentasse maior rentabilidade. Do lado da demanda, salvo caso de necessidade, também não é esperável que um paciente procure um pediatra para tratar um problema cardíaco. De forma mais exata, considerando se tratar de planos de saúde, não é de se esperar que um plano de saúde contrate um especialista para prestar o serviço em outra especialidade para seus clientes. Quanto à dimensão geográfica, o mercado relevante tende a não ultrapassar as fronteiras da cidade ou, no máximo, abarcar alguns municípios vizinhos. Isso porque não é usual que o médico ou o paciente se desloque grandes distâncias para que o serviço se concretize, salvo situações excepcionais. Assim, nem os médicos podem prestar serviços a planos de saúde e nem os planos de saúde podem contratar médicos de fora da região.

No caso ora em análise, Dourados é um município localizado no centro sul do Estado do Mato Grosso do Sul, com aproximadamente 200 mil habitantes, tendo diversos municípios de menor porte ao redor. Com isso, é plausível que o mercado relevante englobe esses municípios localizados na região conhecida por Grande Dourados. Sendo assim, defino os mercados relevantes como prestação de serviços médicos a planos de saúde, diferenciados por especialidades, abrangendo a região da Grande Dourados. Por outro lado, tratando-se de negociação coletiva entre médicos e planos de saúde, tende a haver uma influência externa, podendo ser que os preços dos serviços sejam fixados em regiões mais amplas. Além disso, em grande medida as negociações envolvem toda a classe médica, o que se verifica pela tentativa de aplicação da tabela CBHPM e pelas ameaças de paralisação pela classe médica em geral. Do lado da UNIDAS, também há uma tendência às negociações coletivas poderem afetar especialidades distintas e áreas mais amplas. Dessa forma, em que pese a definição dos mercados relevantes, considero que a análise de poder de mercado pode ser feita, sem prejuízo, de forma agregada. Então, no que tange ao CRM/MS, seu poder de influência pode ser observado, de forma inconteste, a partir da Lei 3.268/57, na qual se limita o exercício da medicina ao credenciamento a este conselho: Art. 17.

Os médicos só poderão exercer legalmente a medicina, em qualquer de seus ramos ou especialidades, após o prévio registro de seus títulos, diplomas, certificados ou cartas do Ministério da Educação e Cultura e de sua inscrição no Conselho Regional de Medicina, sob cuja jurisdição se achar o local de sua atividade. Já a AMGD informou serem cadastrados a ela 174 (cento e setenta e quatro) médicos, representando 63,97% dos profissionais da região da Grande Dourados (fl. 281). Dado esse elevado percentual, pode-se presumir que a associação possui capacidade de influenciar o mercado, visto que os planos de saúde ficam com poucas opções de médicos não associados para a prestação dos respectivos serviços. Adicione-se a isso que a AMGD atuou em conjunto com o CRM-MS, o que reforça significativamente seu poder de mercado. Quanto à UNIDAS, ela representa o segmento de operadoras de planos de saúde do tipo autogestão no Brasil. De um total de 428.419 beneficiários de planos de saúde na Grande Dourados em 2011, segundo a ANS, as entidades filiadas à UNIDAS têm 32.121 beneficiários. Isso representa aproximadamente 8,2 % do total, do que se pode concluir, a princípio, pela ausência de poder de mercado da Representada, diferentemente do que se verificou em relação ao CRM/MS e à AMGD. Isso porque um médico que não concordar com os preços e condições ofertados pela UNIDAS possui outras opções para contratação. 6.2.2. Da Conduta 6.2.2.1.

Das Provas Como visto, as condutas ora em análise consistiram, por um lado, na tentativa de imposição da lista de procedimentos médicos CBHPM pelo CRM/MS e pela AMGD, promovendo negociações coletivas de honorários e coordenando movimentos para a paralisação do atendimento aos beneficiários daquelas operadoras que não aceitavam os valores propostos pelas referidas entidades. Por outro lado, a Unidas aparecia como entidade negociadora por parte de algumas operadoras de planos de saúde, o que pode constituir um ilícito concorrencial. Passemos então à apresentação das provas, para posterior análise das mesmas. PROVA 1 – Ata da Reunião Conjunta da AMGD e Representantes do Grupo CIEFAS, de 06/08/2003 (fl. 73-75) A primeira prova refere-se a reunião conjunta da AMGD com o CIEFAS, atual UNIDAS. Verifica-se prova inconteste de que ambas negociaram em nome dos seus respectivos associados/ filiados os valores dos serviços a serem prestados. PROVA 2 – Carta da AMGD à UNIDAS, de 14/08/2003 (fl. 72) Uma semana após reunião referente à prova 1, a AMGD, representando a classe médica de Dourados/MS, informa a UNIDAS que estaria autorizando negociação de consultas e procedimentos a partir de um determinado valor, destacando que não poderia mais permitir que os médicos fossem remunerados a valores abaixo dos custos.

PROVA 3 – Ata de Reunião da AMGD e do CIEFAS/ UNIDAS, de 24/09/2003 Um pouco mais de um mês após a tentativa de fixação do preço de consulta e de procedimentos médicos (prova 2), há uma reunião entre a AMGD, com participação do Sr. Gaiga, com a Unidas, ocasião em que a primeira exige um determinado valor para consultas, iniciando a ameaça de descredenciamento coletivo de convênios, conforme se segue: PROVA 4 – Minuta de Ata da Reunião entre AMGD e Diretores Clínicos dos Hospitais de Dourados, de 10/12/2003 (fl. 341). Menos de 3 meses após a reunião referente à prova 3, aparentemente ocorre uma reunião. Contudo, o documento não está assinado. Consta nele que dada a “postura indefinida” da UNIDAS sobre a proposta feita no dia 24/09/2003 (prova 2), os participantes da nova reunião, em que estava presente o Sr. Gaiga e membros da Comissão de Honorários Médicos, do CRM-MS, decidiram pelo levantamento da lista de credenciados diretos para viabilizar descredenciamento em massa, com prévia comunicação ao CRM. Além disso, os hospitais haviam decidido pela não prestação de serviços médicos a partir de 01/01/2004, sendo que os diretores clínicos dos hospitais recomendaram ao corpo clínico dos mesmos que somente mantivessem o atendimento aos convênios GEAP e Caixa de Previdência e Assistência dos Servidores da Fundação Nacional de Saúde do Mato Grosso do Sul - CAPESESP, que teriam aceito a proposta dos médicos. PROVA 5 – Ofício da AMGD à CAPESESP/MS, de 18/02/2004 (fl.

336) Aproximadamente 2 meses após a reunião referente à prova 4, a AMGD envia ofício ao plano de saúde CAPESESP/MS, informando que houvera uma reunião em 17/02/2004, ou seja, no dia anterior, de representantes das especialidades, diretoria da AMGD, diretores clínicos dos hospitais e representante do CRM/MS, “[d]ando continuidade ao movimento para melhoria dos honorários e tabelas dos convênios”, fixando novos preços para consultas e visitas médicas, aplicáveis a todos os convênios. PROVA 6 – Resolução n° 02/04 do CRM/MS Pouco mais de dois meses após o ofício referente à prova 5, é publicado no Diário Oficial do Estado do Mato Grosso do Sul em 30 de abril de 2004 (fl. 493) resolução fixando penalidades para os médicos que não adotarem os valores e instruções gerais da CBHPM: Art. l - Adotar como padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos, para o sistema de saúde suplementar, a Classificação Brasileira Hierarquizada dos Procedimentos Médicos, incluindo suas instruções gerais e valores, tal como já restou deliberado pelo Conselho Federal de Medicina (Resolução CFM n°1673/03). Art.

2° Ratificar o entendimento, expresso no Código de Ética Médica (art.24) - resguardando-se o direito de julgar no futuro apenas casos concretos - de que é direito do médico suspender suas atividades, individual ou coletivamente, quando a instituição pública ou privada para a qual trabalhe, incluindo convênios e planos de saúde, não oferecer condições mínimas para o exercício profissional ou não o remunerar condignamente, ressalvadas as situações de urgência e emergência, devendo comunicar imediatamente sua decisão ao Conselho Regional de Medicina, além de serem observadas as regras legais sobre descredenciamento e paralisação do atendimento (o que inclui a ampla divulgação da situação, para evitar prejuízos a pacientes). PROVA 7 – Notícia do Jornal Correio do Estado, de 05/06/2004 (fl. 370) Aproximadamente 2 meses após referida resolução, é noticiado que o CRM não teria aceitado proposta do Ministério Público Federal e que iria punir os médicos que cobrassem abaixo dos valores da CBHPM, o que seria uma infração ao código de ética. PROVA 8 – Ata da Comissão Regional de Honorários Médicos de Dourados/MS, de 27/07/2004 (fls. 375-376) Aproximadamente 2 meses após referida notícia, a Comissão Regional de Honorários Médicos, do CRM, decide, por unanimidade, conforme ata abaixo apresentada, pela notificação de todas as operadoras, bem como da UNIDAS, sobre a decisão de descredenciamento coletivo, com solicitação de homologação pelo CRM/MS, nos seguintes termos:

Considerando-se que a mencionada tabela [CBHPM] recupera em parte as perdas suportadas pelos médicos, ao longo dos anos, (...) aliado a total inércia das Operadoras de Planos de Saúde representadas pela UNIDAS/MS sobre as negociações anteriores, decide-se por unanimidade adotar as seguintes medidas (...) 2. Notificar todas as operadoras bem como, a UNIDAS/MS, sobre a decisão da classe médica de Dourados e o descredenciamento em caso de não ser adotada a tabela da CBHPM, notificando sobre o prazo esculpido na Resolução n° 1616/2001/CFM; 3. Solicitar junto ao CRM/MS a homologação de todas as decisões ora declinadas no prazo legal. PROVA 9 – Ofício da AMGD à GEAP, de 17/08/2004 (fls. 373-374) Aproximadamente 20 dias após a referida decisão pelo descredenciamento, é enviado ofício da AMGD, assinado inclusive pelo Sr. Gaiga, informando a GEAP sobre a decisão pelo descredenciamento dos médicos, por solicitação da classe médica e da Comissão de Honorários Médicos. Isso ocorreria no prazo de 60 dias, caso não adotada a CBHPM, conforme se segue: Por solicitação da classe médica da Grande Dourados e por determinação da comissão de honorários médicos, esta entidade, na qualidade de representante dos seus filiados e no cumprimento das suas atribuições estatutárias, com base na supramencionada ATA em anexo, CIENTIFICA VOSSAS SENHORIAS SOBRE A INTENÇÃO DOS MÉDICOS DE DOURADOS EM RESCINDIR OS CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS AVENÇADOS COM ESSA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE PRIVADO.

Assim, (..).fica V.Sa.s. notificada, que em caso de não ser adotada a nova tabela de honorários médicos (CBHPM), todos os serviços médicos dispensados aos seus conveniados serão SUSPENSOS A PARTIR DE 60 (SESSENTA) DIAS DA DATA DE RECEBIMENTO DESTA. 6.2.2.2. Da Análise da Materialidade e da Ilicitude A respeito dos fatos, a análise é simples, visto que não apenas há provas diretas, como também não há contestação da veracidade das mesmas pelos Representados. Segue, pois, um resumo das provas contra cada um. A AMGD participou de reuniões nos dias 06/08/2003 (prova 1), 24/09/2003 (prova 3), 10/12/2004 (prova 4), bem como cedeu local para reunião da Comissão Regional de Honorários Médicos de Dourados, reunião da qual participou o seu presidente, o Sr. Gaiga, na qualidade de membro da Comissão, em 27/07/2004 (prova 8). Além disso, a AMGD enviou correspondências sobre tabela de preços e/ou descredenciamento em 14/08/2003 (prova 2), 18/02/2004 (prova 5) e 17/08/2004 (prova 9). O Sr. Gaiga participou de reuniões nos dias 06/08/2003, na qualidade de representante do “Grupo de Ortopedia” (prova 1), 24/09/2003 (prova 3), 10/12/2004 (prova 4) e 27/07/2004 (prova 8). Adicionalmente, assinou correspondências sobre tabela e/ ou descredenciamento datadas de 18/02/2004 (prova 5) e 17/08/2004 (prova 9). O CRM/MS aparece na ata de reunião da AMGD com diretores clínicos dos hospitais de Dourados, de 10/12/2003 (prova 4), por meio da participação de membros da Comissão de Honorários Médicos.

Em seguida, ela consta de ofício enviado pela AMGD (prova 5), informando que membros do Conselho haviam participado de reunião realizada em 17/02/2004 decidindo pela aplicação da tabela da AMB para fixação de preços de consultas e procedimentos. Além disso, o Conselho publicou a Resolução 02/04, em 30/04/2004, determinando a aplicação da CBHPM, como padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos, para o sistema de saúde suplementar (prova 6). Pouco mais de um mês após referida publicação, o CRM/MS ainda aparece em notícia de jornal sobre a sua recusa quanto à proposta do MPF, de forma que iria punir os médicos que cobrassem abaixo do valor da CBHPM (prova 7). Por fim, a Comissão Regional de Honorários Médicos decidiu pelo descredenciamento em massa, com envio da decisão ao CRM/MS, para homologação (prova 8). Quanto à UNIDAS, ela negociou em nome das representadas em reunião dos dias 06/08/2003 (prova 1) e 24/09/2003 (prova 3). Além disso, ela é citada como representante de planos de saúde em negociações de preços em reuniões de médicos nos dias 10/12/2004 (prova 4) e 27/07/2004 (prova 8), bem como recebeu correspondência sobre o tema datada de 14/08/2003 (prova 2). Dado esse conjunto probatório, somado à não contestação por parte dos Representados, verifica-se que não há dúvida sobre os fatos. Passa-se, então, à análise da licitude das ações perpetradas pelos Representados. 6.2.2.2.1.

Da Conduta da UNIDAS Em relação à UNIDAS, verificou-se que ela negociou valores de procedimentos médicos e condições contratuais em nome de suas filiadas no estado de Mato Grosso do Sul. Note-se que a Unidas já foi condenada reiteradas vezes na jurisprudência do CADE, conforme pode ser visto na tabela abaixo. Tabela 1 – Casos em que a Ciefas/ Unidas foi Representada Lei N° do Processo Relator Data Sessão Representados Multa para Unidas 8884 08000.020425/96-71 Thompson Andrade 10/10/2001 CIEFAS - Comitê Integrado de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde R$ 6.384,00 (seis mil, trezentos e oitenta e quatro reais), assim como outras cominações, nos termos do voto do Relator. 8884 08012.001098/2001-84 Scaloppe 17/03/2004 CIEFAS – Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde R$ 63.846,00 (sessenta e três mil, oitocentos e quarenta e seis reais), assim como outras cominações, nos termos do voto do Relator. 8884 08012.009443/1998-15 Miguel Barrionuevo 05/05/2004 Comitê Integrado de Empresas Fechadas de Assistência à Saúde - CIEFAS R$ 63.846,00 (sessenta e três mil, oitocentos e quarenta e seis reais), assim como outras cominações, nos termos do voto do Relator.

8884 08012.002153/2000-72 Luis Rigato 18/05/2005 Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde – CIEFAS, Associação Beneficente dos Empregados da Telesp, Plamtel-Plano de Assistência Médica Telesp e Plano de assistência à Saúde ABET R$ 95.769,00 (noventa e cinco mil, setecentos e sessenta e nove reais), além de demais determinações, nos termos do voto do Conselheiro Relator com as alterações proposta no voto do Conselheiro Roberto Pfeiffer.

8884 08000.011516/1994-72 Ricardo Ruiz 19/12/2011 Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde – CIEFAS Arquivamento 12529 08012.005135/2005-57 Eduardo Pontual 15/10/2014 Associação Médica do Rio Grande do Norte – AMRN, Sindicato dos Médicos do Rio Grande do Norte – SINMED-RN, Conselho Regional de Medicina do Rio Grande do Norte – CRM-RN e União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde – UNIDAS R$ 212.820 (duzentos e doze mil, oitocentos e vinte reais), nos termos do voto-vista da Conselheira Ana Frazão (vencido o Relator no tocante ao arquivamento do processo em relação à UNIDAS) 12529 08012.005374/2002-64 Eduardo Pontual 15/10/2014 Associação Médica da Paraíba, Sindicato dos Médicos do Estado da Paraíba, CRM do Estado da PB, Academia Paraibana de Medicina e União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - UNIDAS R$ 212.820 (duzentos e doze mil, oitocentos e vinte reais), nos termos do voto-vista da Conselheira Ana Frazão (vencido o Relator no tocante ao arquivamento do processo em relação à UNIDAS) 12529 08012.002381/2004-76 Ana Frazão 29/10/2014 Sociedade Brasileira de Ortopedia e Traumatologia - Regional de Mato Grosso do Sul - SBOT/MS, Cláudio Wanderley Luz Saad e União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - UNIDAS R$ 425.640,00 (quatrocentos e vinte e cinco mil, seiscentos e quarenta reais).

12529 08012.005004/2004-99 Ana Frazão 10/12/2014 Hemoclínica – Serviços de Hemoterapia S/S Ltda., Hemoserve – Serviço de Hemoterapia e Hemoderivados Ltda., UNIHEMO – Clínica de Hematologia e Hemoterapia Ltda., Associação Brasileira de Bancos de Sangue - ABBS e União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - UNIDAS R$ 425.640,00 (quatrocentos e vinte e cinco mil, seiscentos e quarenta reais), assim como outras cominações, nos termos do voto da Relatora. 12529 08012.006969/2000-75 Gilvandro Araújo 25/02/2015 Hospital Santa Lúcia S.A., Hospital Santa Luzia S.A., Hospital Anchieta Ltda., Hospital Daher Lago Sul, Hospital Santa Marta Ltda., Hospital Geral e Ortopédico, Hospital Santa Helena, Hospital São Francisco, Hospital São Lucas, Hospital Prontonorte Ltda., Hospital Brasília – LAF, Promédica Clínica Ltda., Sindicato Brasiliense de Hospitais, Associação de Médicos de Hospitais Privados do Distrito Federal, Associação Médica de Assistência Integrada, União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde e Centro Médico Hospitalar Renascer 600 mil UFIR, tendo em vista reincidência, assim como outras cominações, nos termos do voto do Relator.

12529 08012.009381/2006-69 João Paulo 09/12/2015 Conselho Regional de Medicina do Estado do Rio de Janeiro CREMERJ, Associação Médica do Estado do Rio de Janeiro – SOMERJ e União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde UNIDAS R$ 106.410,00 (cento e seis mil, quatrocentos e dez reais), assim como outras cominações, nos termos do voto do Relator. 12.529 08012.003422/2004-41 Márcio de Oliveira 09/11/2016 Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Estado de Mato Grosso – COOPANEST/MT e União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde – UNIDAS/MT 600 mil UFIR, tendo em vista reincidência, assim como outras cominações, nos termos do voto do Relator. 12.529 08012.013467/2007-77 Márcio de Oliveira 16/03/2016 Cooperativa dos Anestesiologistas do Amazonas – COOPANEST/AM e União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde – UNIDAS Arquivamento por ausência de provas No AC n° 08012.005135/2005-57 e AC n° 08012.005374/2002-64, o Conselheiro Eduardo Pontual apresentou o entendimento de que esse tipo de conduta apresentaria tanto eficiências quanto riscos concorrenciais, de modo que seria necessário analisar o efeito líquido, baseado na regra da razão, para se concluir sobre a ocorrência ou não de infração. Como não havia provas de que a Unidas detivesse poder de mercado, o processo deveria ser arquivado em relação à sua participação na conduta.

Ressalto que acompanho esse entendimento, pois não vislumbro riscos concorrenciais gerados pela conduta da Unidas, tendo em vista, no caso específico, sua baixa participação de mercado. Assim, não vejo como os riscos concorrenciais in casu podem ser maiores do que os ganhos de eficiência resultantes especialmente da redução de custos de transação e do aumento do poder de barganha fundado na tese do poder compensatório. Contudo, o ponto principal destes autos sequer é a análise de efeitos líquidos, mas a completa ausência de poder de mercado, haja vista a participação de mercado de 8%. Ressalto que esse meu entendimento decorre do fato de o caso não se tratar de um cartel hardcore ou de mera elaboração e publicação de tabela, situações em que não há qualquer eficiência potencial. No presente caso, a negociação coletiva de pequenos players pode ter o condão de gerar eficiências e entendo que isso deve ser considerado na análise da autoridade antitruste, utilizando-se, pois, da regra da razão. Em que pese meu entendimento explicitado acima, o CADE vem decidindo em casos análogos que essa negociação coletiva configura um ilícito pelo objeto (PA n° 08012.003422/2004-41, voto do Conselheiro Gilvandro Araújo em sede de Embargos de Declaração):

Além disso, reforço a mensagem do Conselho de que não pode haver acordo sobre preços em atividade de livre mercado porque falseia a concorrência e fixa margens que deveriam ser negociadas entre as partes contratantes e não impostas por qualquer agente, seja por meio de entidade representativa de classe, seja individualmente. Já o Conselheiro João Paulo foi mais explícito (PA n° 08012.009381/2006-69): 32. Esclarecido a dúvida sobre se as entidades de autogestão são concorrentes entre si, reinvoco o argumento traçado acima quanto à proibição, pela legislação da concorrência, de condutas entre agentes concorrentes, para formar convicção no sentido de que essa conduta deve sim ser considerada ilícita, por objeto. Ainda que com baixo poder de mercado, como bem demonstrou a Superintendência-Geral, tais condutas são nocivas na medida em que: i. A estrutura pensada para a negociação coletiva não possui legitimidade para tanto, tratando-se de uma entidade de classe. São recorrentes os posicionamentos da autoridade da concorrência no sentido de que entidades de classe não devem ser usadas, em qualquer hipótese, para negociar preços e demais condições comerciais; ii. Induz à formação de estruturas igualmente concentradas na outra ponta do mercado, reforçando, por parte daqueles agentes, a percepção de procedência do argumento de poder compensatório discutido acima.

É o que temos observado com incômoda frequência nesse mercado de prestação de serviços de saúde, que não só engloba associações de prestadores de serviços, como hospitais, laboratórios, clínicas etc. Esse setor tem já um histórico de concentrações em todas as pontas e, em algum momento, essa cultura tem que ser mudada; iii. As eficiências apontadas são apenas teóricas, não tendo sido quantificadas, de modo que não podemos ter segurança de que elas sejam efetivamente superiores aos prejuízos observados com o escalonamento do grau de concentração no mercado de prestação de serviços médicos. (Grifos nossos) Sendo assim, acredito que o CADE, tal como as demais instituições brasileiras, deve buscar fornecer aos seus jurisdicionados a segurança jurídica necessária para melhoria do ambiente de negócios. Mudanças repentinas de jurisprudência, que venham a inverter radicalmente o sentido da aplicação do direito, acarretam o que se tem de pior para o desenvolvimento econômico e dos mercados, que é a incerteza e a desconfiança. Não é desejável que o mercado viva na incerteza, dependendo única e exclusivamente da formação do convencimento de um tribunal, cuja alteração na sua composição se dá a cada 4 anos. Há que se ter uma continuidade interpretativa quando há essas mudanças, o que não significa que não se deva evoluir no pensamento ou que alterações no posicionamento de um tribunal são proibidas em si. Não é isso.

Pretendo apenas destacar que se deve ter, antes de tudo, responsabilidade com os administrados e um respeito reverencial com as instituições brasileiras. As instituições as quais me refiro são aquelas Intitutions Keys trazidas por James Robinson e Daron Acemoglu na obra Why Nations Fail, dentre as quais destaco, especialmente para esse caso, a instituição chave Rule of Law. Dessa forma, mesmo tendo posicionamento em sentido contrário, me rendo à jurisprudência consolidada deste tribunal, em especial em face da presente composição, no sentido de considerar a conduta praticada pela Unidas infração contra a ordem econômica, independentemente da sua participação de mercado. Contudo, aproveito a oportunidade para sugerir ao conselho que aprofunde na análise de casos semelhantes em que haja barganha coletiva, especialmente nos mercados upstream e quando há como pano de fundo a tese do poder compensatório. 6.2.2.2.2. Da Conduta do Sr. Gaiga, da AMGD e do CRM/MS Quanto aos representantes da classe médica, verificou-se que eles não apenas buscaram implementar tabelamento de preços, como também se utilizaram de ameaças e boicotes para tentar alcançar os seus objetivos. Pela teoria econômica, é inquestionável o prejuízo não apenas para os consumidores, mas para a sociedade como um todo. Vale aqui algumas explicações.

Primeiro, como já visto, restou claro que os Representados possuem poder de mercado para alterar artificialmente os preços que seriam naturalmente formados a partir da lei da oferta e procura. A tabela sugestiva de preço mínimo por si só já cria um constrangimento na formação dos preços, mas no caso o incentivo é mais forte, visto que havia ameaça de sanções por parte dos Representados. Ressalte-se que não há dúvidas de que o preço fixado artificialmente acima do preço competitivo prejudica os consumidores, mesmo quando o pagamento é feito por intermediários. No caso, os planos de saúde terão que repassar os preços aos consumidores em forma de mensalidades mais caras. Parte desses consumidores serão prejudicados por terem uma parte maior de seu orçamento alocado com saúde, mas parte será simplesmente excluído do consumo, dada a restrição orçamentária, sendo obrigados a utilizar o sistema público. Essas consequências sociais negativas são exatamente o que a lei concorrencial visa impedir. Assim, o argumento das Representadas carece não apenas de fundamento jurídico, mas também econômico. Se alguns médicos entendem que a remuneração naquele local não está satisfatória, ele deve procurar outro lugar em que sua atividade é mais escassa, e por isso, mais valorizada. O preço não apenas informa o ganho das partes, mas também serve de referência para uma alocação mais eficiente de recursos da sociedade. Distorções artificiais de preços levam a alocações ineficientes.

Mais do que isso, tabelamento de preços mínimos tira a vantagem competitiva especialmente dos profissionais mais novos, que precisam ganhar experiência e renda, e que, para tanto, aceitam trabalhar com uma remuneração menor do que a obtida por profissionais mais experientes, que possuem uma carteira já consolidada de pacientes. Com isso, não apenas esses profissionais mais jovens seriam beneficiados, mas também os pacientes, especialmente de classe mais baixa, com mais oferta, mais concorrência e preços mais acessíveis. Admito, contudo, que é racional que as associações de classe busquem a manutenção ou o aumento de renda de seus associados. Contudo, de um ponto de vista social, tal conduta é perversa. Em função disso é prevista a intervenção estatal para garantir que o interesse privado não se sobreponha ao interesse coletivo. A lógica do tabelamento de preços é exatamente a mesma dos cartéis, ainda que se utilizando de outros meios. Ambas ações são implementadas para aumentar artificialmente os lucros a partir do aumento dos preços. O argumento das Representadas, no sentido de que apenas buscam evitar honorários vis, é o mesmo argumento de empresas que fazem cartel. Ambos não estão satisfeitos com a renda obtida, que é limitada em função da concorrência.

A possibilidade de se aceitar tabelamento de preços por parte de associações, apenas cria um incentivo para que elas organizem os acordos de preços, a fim de que as empresas ou os profissionais não o façam diretamente e mitigar o risco de sanções. Isso colide com toda a lógica adotada pela Constituição, que é permitir que a livre concorrência e a livre iniciativa sejam instrumentais, em uma economia de mercado, ao desenvolvimento do país. Aquela velha cultura de tabelamento de preços já não é mais aceita em nosso ordenamento jurídico, tendo em vista seus efeitos nefastos. Assim, se o médico deseja aumentar sua renda, deve fazê-lo melhorando a atratividade de seus serviços, havendo diferentes meios de se alcançar esse objetivo. O que não é permitido é fazer isso restringindo a concorrência, ao impedir que outros médicos cobrem preços mais competitivos, prejudicando os consumidores e a sociedade. Ressalte-se que essas tabelas de preço mínimo não se confundem com pesquisas de preços. A primeira é uma análise normativa, um dever ser posto por quem a cria, enquanto que a segunda é uma análise positiva, que mostra a realidade. A primeira, quando realizada por associações, não gera eficiências[5]. Já a segunda pode aumentar a informação no mercado, fazendo-o funcionar de forma mais adequada. Mesmo assim, as pesquisas de preços devem ser feitas com precaução para não prejudicar a concorrência, sob o risco de configurar um ilícito concorrencial.

Nesse sentido, por exemplo, a Federal Trade Commission, órgão americano que tem por missão a prevenção de práticas anticompetitivas e a proteção dos consumidores, no que tange a pesquisas de preços por associações, oferece sugestões para que elas não cometam infrações concorrenciais: Muitas associações comerciais mantêm estatísticas da indústria e dividem os dados agregados com seus membros. Dados históricos coletados por terceiros independentes, tais como associações comerciais, divididos ou publicados de forma agregada, improvavelmente levantam problemas competitivos. Outros fatores podem também reduzir o risco antitruste. Por exemplo, os Statements of Antitrust Enforcement Policy in Health Care[6] estipulam uma “zona de segurança” para a troca de dados: (1) serem obtidos e administrados por um terceiro (como associações comerciais); (2) utilizar dados do mercado com pelo menos 3 meses de ocorrência; (3) envolver pelo menos 5 participantes, sendo que nenhum individualmente responda por mais do que 25% do dado estatístico informado, e que o dado seja agregado de tal forma que não seja possível a identificação das informações de nenhum participante em particular.

(Tradução livre) Vê-se, então, que a tabela de preços potencialmente benéfica de um ponto de vista social, qual seja, que busca mostrar a realidade do mercado, mas que ainda assim deve ser elaborada com precaução, não tem absolutamente qualquer proximidade com a que foi implementada pelos Representados, que buscou influenciar o mercado. Além disso, a tabela ora em análise não foi apenas sugestiva, mas impositiva, o que reforça sua capacidade de gerar prejuízos à sociedade, ferindo os princípios que informam a ordem econômica e a lei concorrencial. Ante o exposto, a análise dos princípios da ordem econômica implica, necessariamente, em uma análise concomitantemente econômica, não sendo possível se concluir, com base apenas em dogmática jurídica, o que seria a interpretação correta. No presente caso, a intenção dos Representados foi claramente sobrepor os interesses privados aos interesses sociais, de forma que se pode concluir, com segurança, que houve a ocorrência de infração à ordem econômica. 6.2.3. Da Individualização das Condutas e das Penas Tendo em vista a condenação dos Representados, passo à individualização das condutas e das penas, iniciando pelos três representantes da classe médica.

Como visto, eles tentaram impor a CBHPM, inclusive com ameaças de descredenciamento em massa dos médicos, em prejuízo das operadoras de planos de saúde, de seus respectivos clientes, e até mesmo de parte da classe médica, a qual foi constrangida a não precificar seus serviços da forma que lhe fosse mais vantajosa[7]. De forma mais específica, a atuação da AMGD se deu pela participação em reuniões nos dias 06/08/2003 (prova 1)[8], 24/09/2003 (prova 3)[9], 10/12/2004 (prova 4)[10], bem como ela cedeu local para reunião da Comissão Regional de Honorários Médicos de Dourados, reunião da qual participou o seu presidente, o Sr. Gaiga, na qualidade de membro da Comissão, em 27/07/2004 (prova 8)[11]. Além disso, a AMGD enviou correspondências sobre tabela de preços e/ou descredenciamento em 14/08/2003 (prova 2), 18/02/2004 (prova 5) e 17/08/2004 (prova 9)[12]. Já o Sr. Gaiga participou de reuniões nos dias 06/08/2003, na qualidade de representante do “Grupo de Ortopedia” (prova 1), 24/09/2003 (prova 3), 10/12/2004 (prova 4) e 27/07/2004 (prova 8). Adicionalmente, assinou correspondências sobre tabela e/ ou descredenciamento datadas de 18/02/2004 (prova 5) e 17/08/2004 (prova 9).

O CRM/MS, por sua vez, foi ator ativo e importante para implementação da conduta, conforme se pode concluir da ata de reunião da AMGD de 10/12/2003 (prova 4), do ofício da AMGD de 17/02/2004 (prova 5), da publicação da Resolução 02/04 em 30/04/2004 (prova 6)[13], da notícia de jornal (prova 7)[14] e da decisão pelo descredenciamento em massa (prova 8). Tendo em vista conduta idêntica e as formas de atuação muito semelhantes, a análise dos elementos agravantes e atenuantes previstos no art. 45 da Lei n° 12.529/11, texto idêntico ao art. 27 da antiga lei concorrencial, pode ser feita de forma conjunta: I - Gravidade da infração: a infração é grave, visto se tratar de uma afronta direta à concorrência, buscando-se aumentar de forma coordenada os preços dos serviços médicos cobrados a planos de saúde, o que termina por prejudicar os consumidores por meio de maiores preços das mensalidades dos planos. Em sendo assim, considero esse elemento como agravante na fixação da pena. II - Boa-fé do infrator: os Representados atuaram com a clara intenção de aumentar os preços dos serviços oferecidos por eles no mercado, ainda que em detrimento da eficiência econômica e dos consumidores. Assim, considero esse elemento como agravante. III - Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: os Representados tiveram nítida pretensão de elevar os preços, ainda que de forma ilícita. Sendo assim, considero esse elemento ser um fator agravante. IV - Consumação ou não da infração:

a infração foi claramente consumada, destacando-se os instrumentos intimidatórios utilizados pelos Representados para o alcance de seus objetivos. Assim, considero esse fator um agravante para fins de dosimetria da pena. V - Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: o setor de saúde é um dos mais fundamentais para o bem-estar da população, além do que se trata de um setor com custo elevado no orçamento da sociedade em geral. Elevações artificiais no preço desses serviços têm impacto relevante para os agentes econômicos em geral, em especial para os consumidores. Sendo assim, considero esse elemento como fator agravante da conduta. VI - Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: não foi possível calcular os efeitos econômicos negativos da infração, de forma que considero que esse elemento não aplicável ao presente caso. VII - Situação econômica do infrator: não consta dos autos qualquer fator que caracterize alguma peculiaridade em relação aos representados que deva ser utilizado na dosimetria da pena. Por isso, considero esse elemento neutro para fins de dosimetria. VIII - Reincidência: houve reincidência, destacando-se as inúmeras condenações apresentadas na tabela 1. Tendo em vista o exposto, considero elevado o nível de culpabilidade dos representados, que agiram de forma coordenada, distorcendo o funcionamento natural do mercado.

Contudo, por não se tratar de um cartel hard core, a multa deve ser fixada não próxima ao teto legal. Quanto à UNIDAS, verificou-se que ela negociou em nome das representadas em reunião dos dias 06/08/2003 (prova 1) e 24/09/2003 (prova 3). Além disso, ela é citada como representante de planos de saúde em negociações de preços em reuniões de médicos nos dias 10/12/2004 (prova 4) e 27/07/2004 (prova 8), bem como recebeu correspondência sobre o tema datada de 14/08/2003 (prova 2). Passando para a análise dos elementos agravantes e atenuantes previstos no art. 45 da Lei n° 12.529/11, apresento o seguinte entendimento: I - Gravidade da infração: a infração é grave, conforme entendimento pacífico do CADE em relação a condutas coordenadas que buscam aumentar ilicitamente os lucros em detrimento do mercado e dos consumidores. Em sendo assim, considero esse elemento como agravante na fixação da pena. II - Boa-fé do infrator: a Unidas atuou com a clara intenção de aumentar seus lucros com a redução do preço dos insumos, ainda que em detrimento da eficiência econômica e dos consumidores. Assim, considero esse elemento como agravante. III - Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: a Unidas teve nítida pretensão de reduzir seus custos, ainda que de forma ilícita. Sendo assim, considero esse elemento ser um fator agravante. IV - Consumação ou não da infração: a infração foi claramente consumada, tendo em vista que houve a negociação coletiva por parte da Unidas.

Assim, considero esse fator agravante. V - Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: o setor de saúde é um dos mais fundamentais para o bem-estar da população, além do que se trata de um setor com custo elevado no orçamento da sociedade em geral. Sendo assim, considero esse elemento como fator agravante da conduta. VI - Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: não foi possível calcular os efeitos econômicos negativos da infração, de forma que considero que esse elemento não aplicável ao presente caso. VII - Situação econômica do infrator: não consta dos autos qualquer fator que caracterize alguma peculiaridade em relação aos representados que deva ser utilizado na dosimetria da pena. Por isso, considero esse elemento neutro para fins de dosimetria. VIII - Reincidência: a Unidas já foi condenada reiteradas vezes pelo CADE, de forma que se aplica a multa em dobro. Com isso, tendo em vista o elevado grau de culpabilidade da Unidas, fixo multa em um patamar elevado, mas inferior ao que seria aplicável a cartel hard core. Por outro lado, verifica-se que houve reincidência, tendo em vista diversas condenações, conforme apresentado na tabela 1. Dessa forma, observado o art. 23, inciso III[15], visto que mais benéfico para os Representados, e considerando os rendimentos juntados aos autos[16], fixo os seguintes valores para as multas:

Para a AMGD, multa de 50.000 UFIR (cinquenta mil UFIR), aproximadamente 13% do faturamento corrigido da associação no ano de 2009. Para o CRM-MS, multa de 450.000 UFIR (quatrocentos e cinquenta mil UFIR), aproximadamente 13% do faturamento corrigido do Conselho no ano de 2009. Para o Sr. Gaiga, multa de 6.500 UFIR (seis mil e quinhentas UFIR), equivalente a 13% da multa aplicada à AMGD. Para a Unidas, multa de 600.000 UFIR, tendo em vista a ocorrência de reincidência, em consonância com a decisão do Conselho no PA n° 08012.003422/2004-41. Determino ainda a publicação, às custas dos Representados AMGD e CRM/MS, proporcionalmente ao faturamento de cada um, em meia página, por dois seguidos, por 3 semanas consecutivas, extrato da decisão apresentado a seguir, no jornal de maior circulação no Estado de Mato Grosso do Sul. Alternativamente, a publicação poderá ser feita na revista de maior tiragem no setor médico do Estado do Mato Grosso do Sul, em meia página, em três edições mensais consecutivas, em edição impressa e digital, esta última se disponível, bem como publicação no site das Representadas, com link direto e claramente visível na página principal do site durante o prazo de 90 dias. Do extrato, deverá constar o seguinte texto: O Conselho Administrativo de Defesa Econômica, CADE, autoridade de defesa da concorrência no país, julgou e condenou a Associação Médica da Grande Dourados – AMGD, seu ex-Presidente, Sr.

Antônio Fernando Gaiga, e o Conselho Regional de Medicina do Mato Grosso do Sul – CRM/MS, por tentativa de imposição de tabela de preços mínimos a planos de saúde. Essa prática, que é lesiva à concorrência, prejudica não apenas os clientes diretos dos serviços médicos, mas também os consumidores finais, em especial, os consumidores de mais baixa renda. Ressalte-se que mesmo médicos, especialmente mais jovens, que precisam ganhar experiência, são prejudicados ao não poderem atender pacientes com preços mais competitivos. O CADE destaca que quaisquer ações que tenham por objetivo ou possam resultar em prejuízos ao ambiente competitivo são passíveis de punição, tendo em vista a importância da concorrência para o desenvolvimento do país. CADA MÉDICO É LIVRE PARA ESCOLHER O QUANTO COBRAR PELOS SEUS SERVIÇOS! CONCLUSÃO Pelo exposto, em consonância com os pareceres da SG, ProCADE e MPF, condeno o Conselho Regional de Medicina do Estado do Mato Grosso do Sul, a Associação Médica da Grande Dourados e o Sr. Antônio Fernando Gaiga por infração à ordem econômica. Aplico-lhes as penas constantes deste voto, a serem cumpridas e devidamente comprovadas no prazo de 30 dias. No caso da publicação do extrato da decisão, a comprovação deve ser feita em dois momentos. Após a assinatura do contrato de publicação, apresentar o contrato e a comprovação da publicação no site. Após as publicações, comprovar que elas efetivamente ocorreram. Nos dois casos, deve ser respeitado o prazo de 30 dias.

De forma divergente do entendimento dos pareceristas, e ainda resguardando meu posicionamento em sentido contrário, mas em obediência a jurisprudência do Cade, voto pela condenação da União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde – UNIDAS, em função da prática de negociação coletiva, com aplicação de multa, nos termos deste voto. É o Voto. ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Conselheiro do CADE [1] O auto de infração não veio a ser lavrado. [2] Como exemplo, o representado citou Agravo de Instrumento AG 2003.05000043-117, do TRF 5, Quarta Turma, de relatoria do Desembargador Federal Marcelo Navarro; e Apelação Cível AC 1999.34000050-922, do TRF 1, Sétima Turma, de relatoria do Juiz Francisco Renato Codevila Pinheiro Filho. [3] To the extend that employees face public sanctions, however, a firm’s liability should be reduced; if liability were not lowered, the price of the firm’s product would exceed the social cost of production. POLINSKY, A; SHAVELL, S. Should Employees Be Subject to Fines and Imprisonment Given the Existence of Corporate Liability? International Review of Law and Economics, vol. 13, p. 239-257, 1993.

[4] “[O] mercado relevante é o menor mercado para o qual a elasticidade da demanda e da oferta são suficientemente baixas, de forma que uma firma com 100% desse mercado pode, de forma lucrativa, reduzir oferta e aumentar substancialmente os preços acima do custo marginal (...), é simplesmente outra forma de dizer que (1) não é possível para os consumidores encontrarem substitutos adequados em resposta ao aumento de preços; e (2) outras firmas não conseguirão entrar no mercado em questão ou não poderão alterar suas próprias linhas de produção para competir com a empresa que aumentou os preços." HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: the law of competition and its practice. St. Paul West Group, 1999, p. 83. [5] No caso de fixação de preços de revenda, a teoria econômica traz exemplos de prática pró-competitivas, mas não é o caso da presente análise. [6] “Many trade associations maintain industry statistics and share the aggregated data with members. Collection of historical data by an independent third party, such as a trade association, that is then shared or reported on an aggregated basis is unlikely to raise competitive issues. Other factors can also reduce the antitrust risk. For instance, the Statements of Antitrust Enforcement Policy in Health Care set out a "safety zone" for data exchanges: (1) that are gathered and managed by a third party (like a trade association); (2) involve data more than three months old;

and (3) involve at least five participants, where no individual participant accounts for more than 25% on a weighted basis of the statistic reported, and the data is aggregated such that it would not be possible to identify the data of any particular participant”. Disponível em: . [7][7] Se o médico não tivesse interesse em cobrar abaixo do preço tabelado, ele não cobraria e a tabela seria inócua. Ela só tem efeitos, pois, para aqueles médicos que gostariam de cobrar um valor inferior. [8] "Sr. Celio [representante do CIEFAS] então define que a proposta final do grupo é: consulta até R$ 32,00, procedimentos, reajuste de cerca de 12,5% (chegando a um CH de 0,27 com reavaliação em doze meses, permanecendo SADT com CH de 0,24. Dr. Nei [representante do movimento médico] afirma que esta proposta está muito aquém das aspirações da classe médica e se a mesma for mantida, o atendimento será suspenso" (fl. 74). [9] "Os representantes da classe médica não aceitaram a proposta dos representantes da UNIDAS e, de comum acordo, sugeriram um valor provisório até Janeiro/2004, mínimo de R$ 36,00 (trinta e seis reais) para consulta e CH correspondente a 0,28 retroativo ao mês de Setembro/2003, dando prazo de 10 (Dez Dias) (..) para os representantes darem uma resposta. Esgotado este prazo com resposta negativa ou sem reposta, passariam a proceder ao descredenciamento dos convênios, obedecendo aos prazos contratuais" (fl. 340).

[10] "Os demais usuários do Grupo UNIDAS serão atendidos contra recibo nos valores de R$ 39,00 a consulta e CH equivalente a R$ 0,30 para procedimentos. Decide-se também levantar lista de credenciados diretos para viabilizar descredenciamento em massa, respeitando os prazos contratuais legais e prévia comunicação ao CRM (..) " (fl. 341). [11] "Considerando-se que a mencionada tabela [CBHPM] recupera em parte as perdas suportadas pelos médicos, ao longo dos anos, (.) aliado a total inércia das Operadoras de Planos de Saúde representadas pela UNIDAS/MS sobre as negociações anteriores, decide-se por unanimidade adotar as seguintes medidas (.) 2. Notificar todas as operadoras bem como, a UNIDAS/MS, sobre a decisão da classe médica de Dourados e o descredenciamento em caso de não ser adotada a tabela da CBHPM, notificando sobre o prazo esculpido na Resolução n° 1616/2001/CFM; 3. Solicitar junto ao CRM/MS a homologação de todas as decisões ora declinadas no prazo legal" (fls. 375-376). [12] “Assim, em Cumprimento ao que determina o Art. 2º da Resolução CFM no 1.616/2001, bem como, os termos dos contratos firmado entre as partes, ficam V.Sas. notificadas, que em caso dê não ser adotada a nova tabela de honorários médicos (CBHPM), todos os serviços médicos dispensados aos seus conveniados serão SUSPENSOS A PARTIR DE 60 (SESSENTA) DIAS DA DATA DE RECEBIMENTO DESTA.” (fl. 373-374).

[13] "Art.1º Adotar como padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos, para o sistema de saúde suplementar, a Classificação Brasileira Hierarquizada dos Procedimentos Médicos, incluindo suas instruções gerais e valores, tal como já restou deliberado pelo Conselho Federal de Medicina (Resolução CFM n°1673/03) (...)” (fl. 493). [14] "O Conselho Regional de Medicina (CRM) resolveu não aceitar a proposta do Ministério Público Federal (MPF) e vai punir os médicos que cobrarem abaixo da tabela criada em 2003 pelo Conselho Federal de Medicina (CFM). (..) Segundo o presidente do CRM, Marcos Paulo Tiguman, a entidade deve obediência ao CFM cuja resolução de 2003 afirma que ferir a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM) é o mesmo que infringir o código de ética, e por isso o médico que cobrar abaixo da tabela pode sofrer punição." (fl. 370) [15] Art. 23. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

(...) III - No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir), ou padrão superveniente.(Incluído pela Lei nº 9.069, de 29.6.95) [16] AMGD, fls. 827-829; CRM/MS, SEI 0151950; e Sr. Gaiga, SEI 0152672 (esse último confidencial).