Planos de Saúde

:: SEI / CADE - 0261119 - Voto :: Processo Administrativo 08012.003422/2004-41 Representante: Fundação de Seguridade Social – GEAP Representados: Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Estado de Mato Grosso – COOPANEST/MT e União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde – UNIDAS/MT (atual razão social do Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Autogestão em Saúde - CIEFAS) Advogados: Alex Sandro Sarmento Ferreira, Amanda da Costa Marques, José Luiz Toro da Silva, Vânia de Araujo Lima Toro da Silva e outros Terceira interessada: Federação Nacional de Saúde Suplementar - FENASAUDE Advogados: Paolo Zupo Mazzucato e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO EMENTA: Processo Administrativo. UNIDAS. Mercado relevante de serviços médico-hospitalares sem qualquer segmentação quanto à especialidade em Mato Grosso. Abusividade em relação ao poder de barganha da entidade de classe. Imposição em bloco, a operadoras de planos de saúde, de preços e condições de contratos homogêneos. Pareceres da SG, da ProCADE e do MPF convergentes pela condenação. Art. 20, incisos I e II, e art. 21, incisos II e X, ambos da Lei 8.884/94. Condenação. Palavras-chave: serviços médico-hospitalares, planos de saúde, negociação coletiva, poder de barganha, entidade de classe, Mato Grosso. 1. Da Representação e Da Instauração do Processo Administrativo 2. Da Celebração de Compromisso de Cessação 3. Do Mérito 4. Da Dosimetria 5. Do Dispositivo 1.

Da Representação e Da Instauração do Processo Administrativo Cuidam os autos de Processo Administrativo instaurado contra a Cooperativa de Médicos Anestesiologistas do Estado do Mato Grosso (“COOPANEST/MT”), em 26/01/2010, a partir de representação da Fundação da Seguridade Social – GEAP para apurar suposta prática de infração à ordem econômica prevista no artigo 20, incisos I, II, III e IV, e no artigo 21, incisos II, IV, V, VI, e X, ambos da Lei 8.884/94. De acordo com a representação, a COOPANEST/MT estaria exigindo a implantação da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos – CBHPM e teria suspendido os atendimentos aos beneficiários da GEAP, ante sua recusa de implementar a referida tabela. Durante a instrução, a extinta Secretaria de Direito Econômico decidiu incluir em 16/04/2010 a UNIDAS/MT no polo passivo do presente processo em razão de indícios de prática de infração contra a ordem econômica (fls. 1597/1601). Em 10/12/2015, a Superintendência-Geral opinou pela condenação das Representadas pela prática de infrações à ordem econômica. Segundo seu parecer, as operadoras de planos de saúde atuariam como concorrentes do ponto de vista dos prestadores de serviços médicos, independentemente de sua modalidade, pois a cooperativa poderia deslocar os serviços ofertados a seus beneficiários àquele plano de saúde que oferecer as melhores condições contratuais.

Outrossim, por intermédio da UNIDAS, as operadoras de plano de saúde formariam um bloco “coeso e impermeável” para fazer frente a médicos e cooperativas. Essa atuação, segundo a SG, teria enfraquecido a concorrência no mercado por ter levado à obtenção de vantagem uniforme nos valores negociados com prestadores de serviços médicos, desconsiderando possíveis peculiaridades em cada contrato. Por fim, sugeriu o enquadramento no art. 20, incisos I e II, e no art. 21, incisos II e X, ambos da Lei 8.884/94 (SEI 0020034 e 0020268). Em semelhantes termos opinaram a ProCADE e o Ministério Público Federal em 17/04/2015 (SEI 0048544) e 28/04/2015 (SEI 0034100), respectivamente. 2. Da Celebração de Compromisso de Cessação Em 10/12/2014, a COOPANEST-MT firmou Termo de Compromisso de Cessação no Requerimento 08700.009949/2014-01, homologado na 56ª Sessão Ordinária de Julgamento pelo Tribunal. O acordo foi celebrado, de maneira coordenada, e envolveu quase todas as cooperativas de anestesiologia que figuravam como representadas em processos administrativos em trâmite no CADE e nos processos judiciais relacionados à adoção de tabelas médicas de prestação de serviços de anestesiologia.

Por meio do acordo, a Compromissária comprometeu-se a cessar a prática ilícita, obrigando-se, em síntese, a (i) não fazer remissão em seus contratos a preços relativos a tabelas monetárias elaboradas por terceiros, a (ii) não impedir a formação de outra cooperativa dentro de sua área de atuação, a (iii) não constranger os cooperados que pretendessem relacionar-se, de forma individualizada, junto a operadoras e seguradoras de saúde suplementar e a (iv) não coordenar boicotes. O Termo previa, ainda, a obrigação de recolhimento de contribuição pecuniária, de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). O Termo de Compromisso de Cessação foi homologado pelo Plenário em 10/12/2014, de modo que o presente processo administrativo estava suspenso em relação à COOPANEST/MT até que fossem integralmente cumpridas as obrigações pactuadas. Em 15/02/2016 (SEI 0164805), a ProCADE noticiou o cumprimento integral das obrigações da COOPANEST/MT. 3. Do Mérito As tabelas médicas e/ou uniformização de negociação de condições de prestação de serviços e valores de honorários têm sido recorrentemente trazidas ao CADE como possíveis infrações à ordem econômica, nos termos da Lei 8.884/94 e da Lei 12.529/11. O caso envolve a discussão de três teses principais: (i) poder de barganha por parte das entidades de classe, (ii) suposta possibilidade de negociação coletiva e (iii) existência de poder compensatório que excluiria a ilicitude da conduta.

Para que esse tipo de prática caracterize conduta punível pela legislação antitruste, entendo que devem ser analisados três importantes fatores: (a) (i)legitimidade para tratar do tema de forma coletiva, (b) existência de imposição via coerção direta ou indireta e (c) inexistência de negociação diante da impossibilidade de estabelecimento de poder de barganha bilateral. Esses critérios não são arrolados de forma hierárquica, mas trazem os elementos que entendo imprescindíveis para análise da tese sob a perspectiva da regra da razão. No critério de legitimidade para tratar do tema de forma coletiva, entendo que deve haver autorização para que as entidades se reúnam e construam uma solução harmônica e que alcance todos os elementos do conjunto, inclusive os que não estejam diretamente envolvidos na negociação, mas que sejam por ela impactados. Quando a entidade representativa for um ente integrante da Administração Indireta (conselhos, por exemplo), a atuação em nome dos filiados é submetida a reserva legal, isto é, o ente só pode negociar coletivamente se houver autorização legal para tanto, com lei em sentido formal[1]. No critério existência de imposição via coerção direta ou indireta, o representado deve demonstrar que a uniformização não deve ser compulsoriamente adotada pela parte contrária e/ou pelos próprios elementos que possuem sua vontade substituída na negociação. Observe que a imposição possui dois destinatários:

as operadoras de saúde e os médicos/hospitais que são representados pela entidade ou pelo grupo de entidades. No primeiro caso, a uniformização não é impositiva se as operadoras de plano de saúde não forem coagidas a aceitar tal uniformização e puderem negociar individualmente com cada médico/hospital que entender que a uniformização não é aplicável. No segundo caso, os médicos/hospitais devem gozar de “válvula de escape”, ou seja, devem ter a prerrogativa de entabular negociação autônoma quando entenderem que as condições fixadas não lhe são aplicáveis sem sofrer qualquer tipo de retaliação ou ameaça. No critério inexistência de negociação diante da impossibilidade de estabelecimento de poder de barganha bilateral, deve-se avaliar se foi estabelecida, de fato, uma relação de negociação e se não houve supressão de barganha por quaisquer das partes. Para que haja barganha efetiva, é preciso que ambas as partes de uma negociação possam apresentar ofertas, rejeitá-las e propor novas ofertas: “no campo da resolução alternativa de disputas, entende-se por barganhar a atitude de tentar resolver a disputa através de repetidas ofertas, demandas e concessões. Busca-se aproximar as posições ou interesses das partes com o objetivo de encontrar um ponto em que se forme o consenso”[2]. Esse é o sentido de negociação, seja ela posicional[3] ou baseada em interesses[4].

A palavra-chave da negociação, portanto, é o consenso, razão pela qual é necessário que, do debate entabulado entre as partes surja um ponto comum e satisfatório a elas. A efetiva existência de barganha é pressuposto para que haja uma negociação. Ou seja, caso não haja efetivo poder de barganha por uma das partes, a deliberação então ocorrida é imposição unilateral de vontades. Tal imposição é acompanhada de meios específicos de coerção, direta ou indireta, capaz de moldar a vontade do agente e suprimir eventual impulso de negociação. Desde já, acompanho a Superintendência-Geral no tocante à definição do mercado relevante no sentido de que, do ponto de vista geográfico, o mercado relevante compreende a área em que os agentes ofertam e procuram produtos (bens ou serviços), levando-se em consideração, em especial, o escopo territorial no qual a conduta se deu. Para a presente análise, considera-se como mercado relevante a área de atuação da UNIDAS, que abarca toda a região do Estado de Mato Grosso, pois é o local onde supostamente a Representada estaria exercendo as infrações à ordem econômica aqui relatadas em relação aos demais agentes econômicos, como a COOPANEST/MT. Os médicos brasileiros associam-se a cooperativas e sociedades de anestesia regionais, que por sua vez negociam com os planos de saúde e com o SUS, no caso em questão, de modo a surtir efeitos em todo esse território.

Sob a ótica do produto, a conduta analisada insere-se no mercado de aquisição de serviços médico-hospitalares sem qualquer segmentação quanto à especialidade, visto que a UNIDAS atua na aquisição desses serviços. Esse é o mercado no qual estão inseridas as supostas práticas de infração à concorrência de negociação por parte da UNIDAS, em nome de suas afiliadas, no sentido de reajustar valores dos honorários médicos. Primeiramente, o Poder Judiciário entendeu que a resolução do CFM que estabelece a adoção da tabela CBHPM é ilegal, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, abaixo transcritos, os quais incorporo como motivação e com os quais concordo integralmente: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESOLUÇÃO CFM N. 1.673/03 E RESOLUÇÃO CRM/ES N.154/2004. TABELA DE HONORÁRIOS PROFISSIONAIS. ATOS NORMATIVOS QUE EXTRAPOLAM OS LIMITES TRAÇADOS PELA LEI N. 3.268/57. 1. O art. 22, XVI, da Constituição Federal e claro ao dispor que "[c]ompete privativamente à União legislar sobre organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões. Nesse sentido, a Lei n. 3.268/57 outorgou ao Conselho Federal de Medicina (CFM) competência administrativa para regular os Conselhos Regionais de Medicina. Mas essa competência não abrange a organização quanto ao exercício da medicina em si, justamente em razão do dispositivo constitucional em testilha.

Logo, a Resolução CFM n. 1.673/03 e a Resolução CRM/ES n. 154/2004, que fixam valores mínimos para remuneração dos procedimentos médicos, violam o princípio da reserva legal, já que essa regulação não foi instituída por meio de lei em sentido formal. Precedentes: REsp 1.080.770/SC, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 2/2/2011; e REsp 828.798/RJ, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 19/10/2006). 2. Agravos regimentais não providos. (AgRg no REsp 1153444/ES, STJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18/02/2014, DJe 24/02/2014). --------------------------------------------------------------------------------- ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSELHOS FEDERAL E REGIONAL DE MEDICINA. RESOLUÇÕES NºS 1.673/03-CFM e 264/04-CREMEB. TABELA DE HONORÁRIOS E PROCEDIMENTOS MÉDICOS. ILEGALIDADE. 1. A lei não atribuiu aos Conselhos de Medicina a competência para disciplinar o preço de consultas e procedimentos médicos, o que torna as Resoluções nºs 1.673/03-CFM e 264/04-CREMEB manifestamente ilegais. 2. "a Resolução CFM n. 1.673/03 e a Resolução CRM/ES n. 154/2004, que fixam valores mínimos para remuneração dos procedimentos médicos, violam o princípio da reserva legal, já que essa regulação não foi instituída por meio de lei em sentido formal. Precedentes: REsp 1.080.770/SC, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 2/2/2011;

e REsp 828.798/RJ, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 19/10/2006)." (AGRESP nº 1153444, rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJE de 24/02/2014). 3. "Os Conselhos de medicina não podem impor tabela de honorários (CBHPM), sob pena de violação da liberdade contratual." (AG nº 200401000586719, JUÍZA FEDERAL DANIELE MARANHÃO COSTA (CONV.), DJ de 09/06/2006, pág. 78). 4. "a fixação de patamares mínimos de honorários profissionais médicos, mediante resoluções expedidas pelos Conselhos Federal e Regional de Medicina, extrapola os limites de atribuições traçados pela citada Lei de regência." (AC nº 421251, rel. Desembargador Federal REIS FRIEDE, DJU de 24/10/2008, pág. 209). 5. Apelações e remessa oficial não providas. Sentença confirmada. (AC 0013829-38.2004.4.01.3300/BA, TRF 1ª Região, Relator Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma, e-DJF1 p.893 de 15/08/2014). Nesse sentido, diante dessa ilegitimidade chancelada pelo Poder Judiciário, não há qualquer guarida no argumento de que o CFM teria o condão de exigir da entidade de classe qualquer comportamento comercial em prol da utilização de tabela a médicos, a operadoras de plano de saúde ou até mesmo a hospitais e bancos de sangue privados. Passo à análise das práticas comerciais investigadas nos autos.

Feitas essas observações iniciais, há nos autos provas robustas de que a representada negociava coletivamente o valor dos honorários médicos em nome de suas filiadas no mercado de saúde suplementar no Estado de Mato Grosso. Além dos contratos celebrados entre UNIDAS e COOPANEST/MT, constam nos autos diversos ofícios que retratam o processo de negociação em bloco promovido pela UNIDAS/MT em nome das operadoras de saúde a ela vinculadas. À fl. 146, foi acostado comunicado divulgado pela Associação Médica Brasileira – AMB e pela UNIDAS, de abril de 2004, informando que o processo de implantação da CBHPM seria negociado pelas Comissões Estaduais de Honorários Médicos e pelas Comissões de Negociação da UNIDAS, como revela o documento acostado abaixo: A declaração do presidente da UNIDAS, publicada no sítio eletrônico da Associação Médica Brasileira – AMB (fls. 56/58), também demonstra a existência de negociação coletiva realizada pela Representada: Em 02/06/2004, a UNIDAS informou à Comissão de Negociação da Implantação da CBHPM que, a partir de julho, as filiadas iriam reajustar, de maneira uniforme, o preço pago pelas consultas, cujo valor passaria a ser de R$ 31,50 (trinta e um reais e cinquenta centavos). Além disso, em assembleia geral realizada na sede da UNIDAS, ficou decidido que, a partir de 1 de janeiro de 2005, seria adotada a CBHPM. Entretanto, foram exigidos deflatores de 25% nos procedimentos previstos no rol da ANS e de 30% na Unidade de Custo Operacional:

Carta encaminhada em 21/06/2004 pela GEAP à COOPANEST (fls. 142/143) também reforça a participação da UNIDAS na negociação dos honorários dos serviços de anestesiologia. Além de adotar os deflatores indicados definidos em assembleia geral pela UNIDAS, a GEAP ainda destacou que as negociações seriam realizadas pela Representada, como revela o trecho abaixo: Outra evidência da conduta praticada pela representada refere-se ao Termo de Acordo celebrado entre a Unidas e a Comissão Estadual de Honorários – CEH-MT (fls. 198/200), em que ficou ajustada a implementação de reajuste provisório entre 01/09/2004 e 28/02/2005 sobre os serviços médicos hospitalares pagos pelas operadoras de planos de saúde filiadas à UNIDAS. O acordo também estabelecia os deflatores aplicados à CBHPM, que deveriam ser de 20% para procedimentos e de 25% para a Unidade de Custo Operacional. O ajuste previa, ainda, a constituição de comissão paritária, integrada por representantes da UNIDAS/MT, da Associação Médica de Mato Grosso – AMMT, do Sindicato dos Médicos do Mato Grosso – SINDMT e do Conselho Regional de Medicina de Mato Grosso – CRM/MT, que, dentre outras coisas, teria como atribuição determinar um modelo contratual que entraria em vigor a partir de fevereiro de 2005 e acordar índices para os reajustes de preços dos serviços médicos prestados no estado, que valeriam para todas as filiadas e para todos os médicos credenciados, conforme os termos abaixo: 3 – Da instituição da comissão intersetorial 3.1.

Instituir a Comissão Intersetorial paritária entre a UNIDAS/MT e a AMMT/CRMMT/SINMED, com as seguintes atribuições: (...) e – Acordar índices referenciais para os reajustes de preços dos serviços médicos, observadas as peculiaridades de cada região do Estado de Mato Grosso, bem como as características dos prestadores destes serviços e compradores balizando-se nas orientações das entidades nacionais representativas das signatárias deste acordo. (...) g – discutir e adotar um modelo contratual, para entrar em vigor a partir de 28.02.2005, nos termos das determinações da ANS; 3.3. As bases que pactuadas se constituirão valores mínimos, eticamente aceitáveis e valem para todas as empresas filiadas à UNIDAS/MT e para todos os médicos credenciados (Grifos nossos). A própria UNIDAS reconhece que representava suas filiadas na negociação dos honorários médicos. Em resposta a ofício encaminhado pela extinta SDE, a representada admitiu que havia firmado diversos acordos com a COOPANEST/MT que não estavam sendo cumpridos em razão da ausência de consenso no que se refere à implantação plena da CBHPM. A reivindicação, de fato, encontrava forte resistência da UNIDAS/MT, que insistia na aplicação de deflatores, como revelam as declarações abaixo:

“Em 10 de dezembro de 2004, na sede do Conselho Regional de Medicina, foi firmado Termo de Acordo entre a Comissão de Honorários Médicos, Conselho Regional de Medicina e a Unidas, visando o retorno imediato dos atendimentos médicos, que até então estavam suspensos. Como a COOPANEST, em 14 de dezembro não acatou o Termo de Acordo firmado entre as partes acima mencionadas, mantendo a suspensão total dos atendimentos anestesiologicos em todo o Estado de Mato Grosso, onde possui quase que 100% dos profissionais na área de anestesiologia cooperados, até a data da assinatura do Termo de Acordo entre UNIDAS e COOPANEST, em 22 de março de 2005, com cláusula que possui o pagamento da CBHPM como deflator de 20% (doc. anexo). Em ambos os termos de acordo, estariam as partes analisando a minuta contratual a ser assinada posteriormente, porém apesar de várias reuniões não chegou-se a nenhuma conclusão devido as imposições de valores. Ora, não houve acordo pelo fato da imposição da aplicação da Classificação Brasileira Hierarquizada Procedimentos Médicos plena, sendo o único ponto em discussão, pois as demais cláusulas (vigência, multa, prazo para pagamento e glosas) já foram acordados. (fl. 296 e 297, grifos nossos). Consta nos autos, ainda, a ata da 4ª Reunião da Comissão Intersetorial entre a COOPANEST e a UNIDAS (fl. 422), convocada em atenção a ofício encaminhado pela representada à Comissão Estadual de Honorários Médicos em janeiro de 2015.

Na referida reunião, foi retomada a negociação de honorários médicos, que culminou em acordo para a implantação da CBHPM, com redutor de 20%. As condições acordadas na reunião entre a COOPANEST e a UNIDAS foram consolidadas no termo de acordo firmado em 22/03/2005 (fls. 212/215), que exigia o retorno imediato dos atendimentos aos beneficiários das operadoras de planos de saúde filiadas à UNIDAS em troca da implantação da CBHPM, com deflator de 20%. O termo iria vigorar até o final de junho, período em que haveria nova negociação entre a representada e a cooperativa de anestesiologia. Em 22/06/2005, em razão da proximidade do termo de acordo celebrado, a UNIDAS encaminhou ofício à Comissão Estadual de Honorários Médicos, informando que, naquele momento, não seria possível discutir a revisão de deflatores, em razão de suas afiliadas ainda estarem se adaptando à implantação da CBHPM, nos termos firmados anteriormente: Outra comprovação da infração praticada pela UNIDAS pode ser extraída da representação apresentada à extinta SDE, requerendo a instauração de processo administrativo contra a COOPANEST/MT. Na manifestação, a representada referiu-se expressamente ao termo de acordo descrito acima e informou que a COOPANEST-MT havia suspendido os atendimentos por não ter havido a implantação plena da CBHPM.

A representada chegou, inclusive, a ajuizar ação, para determinar que os anestesiologistas filiados à COOPANEST/MT atendessem os beneficiários das operadoras de planos de saúde filiadas à UNIDAS pelos valores estipulados na tabela CBHPM, com deflator de 20%, exigindo coercitivamente o cumprimento do conteúdo uniforme liderado pela UNIDAS. Entretanto, a liminar foi revogada pela 5ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça, que deu provimento ao agravo de instrumento interposto pela COOPANEST/MT. Além disso, há provas nos autos de que os contratos celebrados entre a COOPANEST-MT e as operadoras de planos de saúde eram orientados pelas condições negociadas pela UNIDAS. É o que revela o contrato com as Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A – Eletronorte, entidade filiada à UNIDAS: Cláusula Quinta (...) Parágrafo Primeiro: Considera-se a Referencial CBHPM negociada entre UNIDAS e Classe Médica como sendo o acordo realizado entre Eletronorte e COOPANEST – Cooperativa dos profissionais de anestesiologia (fl. 956, grifos nossos). Nota veiculada no site da Associação Paulista de Medicina sugere que as negociações em bloco, por intermédio da UNIDAS, perduraram até 2009. Ao fazer um balanço do movimento de implantação da CBHPM, a notícia informa que a “Unidas continua pagando R$ 42,00 pela consulta, - 15% para os procedimentos, - 20% para o UCO, terceira edição”.

Os elementos acostados aos autos, explicitados acima, não deixam dúvidas de que a UNIDAS negociava coletivamente os valores dos serviços de anestesiologia em nome de sua filiadas. Além dos termos de acordo celebrados com a COOPANEST e com a Comissão Estadual de Honorários, que fixavam os preços que seriam pagos por todos as operadoras, constam dos autos declarações da UNIDAS e de seu presidente, assim como ofícios, que descrevem o papel da representada no processo de implantação da CBHPM. Nota veiculada no sítio eletrônico da Associação Paulista de Medicina sugere que as negociações em bloco, por intermédio da UNIDAS, duraram até 2009. Ao fazer um balanço do movimento de implantação da CBHPM, a notícia informa que a “Unidas continua pagando R$ 42,00 pela consulta, - 15% para os procedimentos, - 20% para o UCO, terceira edição”, o que evidencia que a UNIDAS atuou como regulador privado de serviços médico-hospitalares em Mato Grosso, mesmo sem ter autorização legal para tanto. A coerção exercida é a constante ameaça de descredenciamento de operadoras de planos de saúde, as quais são filiadas à UNIDAS. A coerção exercida é a constante ameaça de descredenciamento de operadoras de planos de saúde, as quais são filiadas à UNIDAS. Se não houvesse coerção, o contrato poderia ser livremente assinado, com ou sem anuência da UNIDAS.

Caso a UNIDAS fosse, de fato, um negociador, liberaria seus filiados para assinar contratos diretamente com os prestadores de serviços médicos na hipótese de ambos entrassem em um acordo satisfatório de remuneração que beneficiasse os dois lados. Claro que há diferenças dentro da própria categoria dos médicos: há aqueles com mais especializações que outros, há aqueles com mais anos de experiência que outros e há aqueles com mais reconhecimento no mercado, por exemplo. Esses três fatores, por si só, demandariam diferenciação de preços, a qual não poderia jamais ser consignada em uma tabela de preços uniformes. Ademais, a coerção pode ser exercida de diversas maneiras. Na contratação de serviços médicos, o primeiro pressuposto para a efetiva prestação desses serviços é a existência de um contrato. Logo, caso haja algum impeditivo para a formação desse instrumento, certamente também se inviabilizará a prestação de serviços. É por isso que a coerção indireta via descredenciamento coletivo ou negativa de assinatura de contrato é suficiente para se caracterizar imposição unilateral de preços uniformes. Tal medida que não se afigura proporcional em uma negociação em que se pretenda considerar o poder de barganha da outra parte. Como já destacado na jurisprudência do CADE, o mero descredenciamento de operadoras/hospitais não é considerado ilícito antitruste per se.

No entanto, quando esse descredenciamento é parte de uma estratégia coordenada de impor preços e condições à operadora, a prática empresarial passa a ser um ilícito antitruste destinado à obtenção de vantagens econômicas uniformes, formando bloco econômico cartelizado impermeável às pressões competitivas. Nesse sentido, é como se os concorrentes atuassem por meio de um único ente, tendo em vista a unificação das vontades negociais derivada de um conluio, o que limita as escolhas do consumidor final na opção pela melhor rede credenciada, já que o descredenciamento ocorre em massa. No caso concreto, a negociação individual foi suprimida: caso houvesse a individualização das condições de prestação de serviços, considerando as peculiaridades de cada médico, é possível que se admitisse que tivesse havido efetiva negociação entre médico e operadora. Diante dessa disparidade das condições de oferta de serviços médicos, inerentes a qualquer profissão, a busca de um preço comum de forma bilateral é a saída para se alcançar um valor satisfatório a ambas as partes envolvidas em uma negociação. O consenso bilateral não existiu porque ele só existe quando há um ajuste mútuo entre as partes e sem coerção. Só existe consenso quando há opção de seguir ou não seguir um determinado comando. O foco da coerção indireta[5] é a manipulação da vontade do executado, em que se insere a cultura do medo e se vence a resistência da relação em que incide.

A medida coercitiva supostamente sugestiva passa a ser sancionatória quando não cumprida, configurando uma técnica de pressão negativa. No direito processual civil, por exemplo, esse tipo de coerção é bastante utilizado como forma de estímulo psicológico ao cumprimento da obrigação[6]. Distratos são livre manifestação da vontade das partes envolvidas em um contrato, que exterioriza seu desejo em cessar as obrigações bilateralmente acordadas. Não há desfazimento das obrigações anteriores, mas eliminam eventuais futuros vínculos que tais obrigações podem gerar (contrarius consensus[7]). No entanto, quando essa livre manifestação é coibida ou direcionada de forma mandatória, a vontade inicial foi contida e distorcida para atender às decisões da parte coatora. Isso não é barganha, isso não é negociação: é imposição sujeita a penalidades desenhadas e impostas por entidades de classe. Logo, não há individualização: há sim uma ação coletiva de submissão das operadoras, cujo prejudicado é o segurado. A partir dessas premissas, entendo que, ao invés de exercer ponderadamente seu poder de barganha, a UNIDAS retirou dos médicos e dos hospitais o atributo de exercer qualquer negociação, ainda que mínima, razão pela qual entendo que não houve negociação, mas sim imposição concertada de preços formados conjuntamente e cristalizados nos contratos e termos aditivos. As coerções ora utilizadas para tal imposição foram a ameaça de descredenciamento dos filiados da UNIDAS.

Os elementos acostados aos autos não deixam dúvidas de que a UNIDAS negociava coletivamente os valores dos serviços de anestesiologia em nome de sua filiadas. Além dos termos de acordo celebrados com a COOPANEST e com a Comissão Estadual de Honorários, que fixavam os preços que seriam pagos por todos as operadoras, constam dos autos declarações da UNIDAS e de seu presidente, assim como ofícios, que descrevem o papel da representada no processo de implantação da CBHPM. Como visto, há evidências claras de que a UNIDAS atuou como um bloco coeso no Estado de Mato Grosso, arrefecendo a concorrência entre as operadoras de planos de saúde na modalidade de autogestão no mercado de aquisição de serviços médicos hospitalares. A CBHPM foi adotada pelas entidades de classe médicas em caráter nacional, conforme Resolução 1.673/03 do Conselho Federal de Medicina[8]. A norma editou uma uniformização no padrão de remuneração para a classe médica e institucionalizou comissões regionais para determinar variações regionais em bandas pré-definidas, comissões estas compostas pelos CRM’s, federações médicas e/ou por associações médicas estaduais. A representada alega que a uniformização de preços entre prestadores e operadoras seria uma forma legítima de negociação coletiva no meio médico.

Em defesa, essas entidades afirmaram que a Tabela CBHPM não é vinculativa, mas sim sugestiva, evitando a prática de preços muito baixos, garantindo o mínimo de eficiência na prestação de serviços e protegendo profissionais liberais de condições desfavoráveis de trabalho. Com efeito, a ingerência por parte das entidades coletivas na atividade dos seus associados, por não propiciar que os agentes econômicos negociem livremente os valores dos bens e serviços contratados, representa, como regra, uma incontestável afronta aos princípios estruturantes da ordem econômica competitiva. A negociação coletiva pela representada em nome das operadoras de planos de saúde a ela filiadas enfraquece a livre concorrência, na medida em que leva à obtenção de vantagens uniformes nos valores negociados com os prestadores de serviço, desconsiderando possíveis peculiaridades de cada operadora e impedindo que o preço possa ser determinado de acordo com o livre jogo do mercado. Ademais, o fato de as operadoras filiadas à UNIDAS atuarem na modalidade de autogestão, ao contrário do que alega a representada, não afasta a possibilidade de concorrência entre elas. É inequívoco que as operadoras de planos de saúde atuam como concorrentes sob a ótica do prestador de serviços, pois clínicas, médicos, cooperativas e outras entidades podem migrar para outra operadora a depender das condições contratuais ofertadas. Daí não haver como afastar a incidência da Lei 8.884/94 à hipótese.

O elevado poder de compra criado pela atuação da UNIDAS/MT revela a assimetria de posições entre UNIDAS e demais partes pactuantes a fim de fazer pressão pela manutenção do pagamento de valores aos serviços médicos de anestesiologia inferiores. No entanto, essa pressão não foi resultante de uma livre negociação entre as partes, mas sim uma imposição da UNIDAS – atuando em nome de operadoras de planos de saúde, não havendo nenhum indício de que a diminuição nos custos tenha sido repassada ao consumidor. No mercado de saúde suplementar, a prática poderia motivar bons profissionais a deixarem de atender planos de saúde ou a diminuírem as horas dedicadas a esses pacientes, em decorrência dos baixos preços oferecidos pelos serviços. Além disso, poderia haver a redução na qualidade dos serviços prestados. A preocupação torna-se ainda mais relevante quando se observa o elevado poder de mercado da UNIDAS, de 30%. Com efeito, dos 430.331 (quatrocentos e trinta mil e trezentos e trinta e um) usuários de planos de saúde existentes em Mato Grosso, em dezembro de 2005, 129.404 eram beneficiários das entidades de autogestão filiadas à representada. Ademais, é importante mencionar que os clientes de planos de saúde de autogestão tendem a não migrar para outra operadora de plano de saúde de maneira tempestiva, caso haja o descredenciamento de determinado prestador, em razão das próprias características dessa modalidade.

Por serem, muitas vezes, subsidiados pelos empregadores, o custo final para o consumidor desse tipo de plano é, em geral, inferior ao um plano de saúde disponível no mercado. Assim, a migração de clientes de um determinado plano de autogestão para outro plano de saúde concorrente, em busca de uma melhor rede credenciada, não parece ser uma opção, o que reforça o poder da UNIDAS em relação às clínicas, hospitais e médicos. Considerando que parte dos custos das operadoras de saúde se refere ao pagamento da prestação de serviços médico-hospitalares, qualquer conduta deletéria à concorrência que afete esses serviços implicaria repasse de parcelas indevidas ao consumidor final. Esse consumidor sofreria não apenas com esse possível sobrepreço embutido nos preços uniformes impostos por tabelas de operadoras de planos de saúde, mas também com um possível descredenciamento como forma de retaliação da não aceitação das condições determinadas por eles. Quando atuam em bloco, de forma articulada, as entidades de classe do setor médico são capazes de exercer pressão sobre médicos e hospitais, seja por um excessivo poder de barganha, seja por constantes ameaças de interrupção da prestação de serviços a segurados de determinada operadora. Com isso, médicos e hospitais se sentem acuados e são capazes de aceitar qualquer preço e/ou condição de fornecimento de serviços para que os usuários não saiam prejudicados.

No entanto, essa abusividade da UNIDAS é imediatamente repassada aos consumidores, que se veem obrigados a arcar com as consequências da incessante briga entre esses agentes. Com isso, a UNIDAS eliminou a possibilidade de contratações que levassem em conta as características individuais dos hospitais fornecedores de serviços médicos, tais como porte, disponibilidade de infraestrutura, diversidade de especialidades médicas em um mesmo ambiente hospitalar, otimização de custos e amenidades ao usuário. Logo, diferentes médicos eram tratados da mesma forma pelos preços uniformes fixados pela UNIDAS, impondo preços iguais a agentes que possuem diferentes margens de lucro e condução de negócio. Portanto, os boicotes, descredenciamentos, ameaças e quaisquer outros tipos de coerção direta e indireta realizados por entidades de classe devem ser, de pronto, punidos pela legislação de defesa da concorrência, uma vez que uniformizam preços e condições de fornecimento entre concorrentes e afastam qualquer possibilidade de negociação de serviços médicos de forma competitiva. Como demonstrado anteriormente, a UNIDAS praticou infração à ordem econômica ao negociar em bloco os valores dos honorários médicos no Estado de Mato Grosso. A conduta prejudicou a livre concorrência, ao induzir as operadoras de planos de saúde a atuarem de maneira uniforme nesse mercado, subtraindo a definição dos honorários da livre negociação entre as operadoras de planos de saúde e a classe médica.

Assim, verifica-se que a representada UNIDAS violou o art. 20, I e IV, e o art. 21, II, da Lei 8.884/94 (com correspondência na Lei 12.529/11). 4. Da Dosimetria No que se refere à dosimetria, nos casos mais recentes, tem se observado mais rigor nas multas aplicadas pelo Tribunal, o que se justifica diante da necessidade de se evitar a atuação anticoncorrencial por parte dessas entidades, como, corriqueiramente, vem se observando na experiência do CADE. Assim examino os critérios do art. 45 da Lei 12.529/11: Gravidade da infração: a UNIDAS articulou estratégia de negociação coletiva, que, por sua vez, resultou numa única proposta de reajuste para os serviços médico-hospitalares, fixando um valor máximo de remuneração dos prestadores de tais serviços. Boa-fé do infrator: não há indícios de boa-fé por parte do Representado. O Ciefas/Unidas, por sua vez, já foi condenado diversas vezes pelo CADE por prática de influência de conduta uniforme e não deu qualquer sinal de que poderia rever seu modelo de negócios ou seu papel representativo, o que demonstra seu conhecimento acerca da ilicitude da conduta e sua inércia em relação à falta de competitividade no setor. Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: a vantagem auferida foi a de criar um bloco de negociação impermeável a pressões competitivas, de forma que as operadoras de planos de saúde a ela filiadas pudessem fazer uma única proposta de reajuste de remuneração de serviços médico-hospitalares.

Consumação ou não da infração: a infração foi consumada. A UNIDAS, ao criar um bloco de negociação conjunta entre diferentes concorrentes, sugeriu uma única proposta de reajuste em nome de todas as operadoras de planos de saúde filiadas a ela. O grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia, aos consumidores, ou a terceiros: o grau de perigo de lesão deve ser considerado elevado, em virtude da indução de conduta uniforme realizado pela UNIDAS, que resultou em descredenciamentos com operadoras de planos de saúde, prejudicando o atendimento ao consumidor final em Mato Grosso. Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: não há eficiências e houve prejuízos efetivos com a conduta da UNIDAS, tais como o falseamento da concorrência, visto quehavia um bloco de negociação liderado pela UNIDAS, que, representando as operadoras de planos de saúde, fixou valores de remuneração dos prestadores de tais serviços. Situação econômica do infrator: os filiados da UNIDAS são operadoras de planos de saúde, as quais são reconhecidamente detentoras de excelente saúde financeira. Além disso, a UNIDAS é detentora 89,3% de participação de mercado à época da conduta, o que evidencia seu poder e a influência de eventual prática exclusionária na região. Reincidência: em relação à UNIDAS, as multas-base aplicadas pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem sido de 300.000 UFIR[9].

Contudo, em virtude da reincidência nos processos 08000.020425/1996-71, 08012.001098/2001-84, 08012.002153/2000-72 e 08012.006969/2000-75, a multa deverá ser elevada para 600.000 UFIR (art. 37, § 1º, da Lei 12.529/2011). 5. Do Dispositivo Ante o exposto, voto pela condenação da União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde de Mato Grosso – UNIDAS/MT pela prática de infração à ordem econômica, prevista no art. 20, incisos I e II, e no art. 21, incisos II e X, da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11), impondo multa de 600.000 UFIR à Representada, equivalente a R$ 638.460,00 (seiscentos e trinta e oito mil quatrocentos e sessenta reais), a ser paga em até 30 (trinta) dias, contados da publicação da presente decisão no Diário Oficial da União. Nos termos do art. 38 da Lei 12.529/11 e sob pena de multa diária de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por item não observado, determino que a Representada: Abstenha-se de negociar coletivamente o valor dos honorários cobrados pelas operadoras de planos de saúde; Abstenha-se de promover, apoiar ou fomentar movimentos de boicote, paralisação coletiva de atendimentos aos beneficiários de planos de saúde por tempo longo ou indeterminado ou descredenciamentos em massa; Abstenha-se de impedir a negociação direta e individual de honorários entre médicos/hospitais e operadoras de planos de saúde;

Abstenha-se de tentar implementar tabelas e/ou de promover negociações coletivas que tenham por objeto reivindicações que não estejam exclusivamente relacionadas à remuneração dos médicos pelo valor do seu trabalho; Disponibilize síntese desta decisão em seu sítio eletrônico; Divulgue às operadoras de planos de saúde filiadas seu teor, por qualquer meio a sua escolha, comprovando seu cumprimento perante o CADE no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação da decisão. Outrossim, ratifico o arquivamento das acusações em relação à COOPANEST/MT em virtude do cumprimento integral das obrigações previstas em Termo de Compromisso de Cessação. Encaminhe-se ofício à Agência Nacional de Saúde Suplementar para ciência e providências. Encaminhe-se ofício ao Ministério Público Federal junto ao CADE para ciência e providências, especialmente em relação ao Ministério Público do Estado do Mato Grosso. É o voto. Brasília, 9 de novembro de 2016 [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro-Relator [1] Vide os julgados: AC 0013829-38.2004.4.01.3300/BA, TRF 1ª Região, Relator Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma, e-DJF1 p.893 de 15/08/2014; AgRg no REsp 1153444/ES, STJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18/02/2014, DJe 24/02/2014. [2] Verbete “Barganhar”. Glossário: Método de Resolução de Disputas. In: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação, Vol. 3. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004.

[3] Adoto o seguinte conceito de negociação posicional: “Nessa modalidade de negociação, a tática das partes é se ancorar, defendendo sua posição e atacando a contrária. O processo é colocado no paradigma de "quanto mais você ganha, mais eu perco". Dessa forma, os negociadores competem como adversários, deteriorando o relacionamento e ganhando pouco em troca. Os negociadores se esquecem de que negociam e têm um relacionamento conjunto exatamente porque seus interesses são mais complementares do que concorrentes, e centram a atenção da negociação somente nos pontos em que os interesses se chocam. Essa tática geralmente negligencia soluções criativas, desperdiçando a chance de otimizar o acordo nos pontos em que os interesses são complementares e desgastando o relacionamento nos pontos em que os interesses são antagônicos. Igualmente, produz acordos que as partes cumprirão com pouco ânimo, pois insatisfeitas. Assim, mesmo quem "ganha" fazendo a outra parte ceder por pressão e ameaças, pode ter o acordo (favorável somente para si) questionado, e ter de voltar a negociar”. Glossário: Método de Resolução de Disputas. In: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação, Vol. 3. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004. [4] Adoto o seguinte conceito de negociação baseada em interesses: “Negociação baseada em interesses:

Nessa modalidade, as partes comunicam diretamente seus interesses entre si e encaram a negociação como uma oportunidade na qual podem encontrar o ponto ótimo de cooperação. Assim, as portas estão abertas para soluções criativas, em que se maximiza a satisfação tanto do seu interesse como do da outra parte. As partes, sabendo dos interesses da outra, sabem mais facilmente quando são contraditórios ou se comportam uma composição. A negociação tem foco nos interesses complementares, que são exacerbados e valorizados, todavia, sem desprezar os pontos em que os interesses são antagônicos. Pois, em vez de desgastar o relacionamento pelejando por cada centavo, nessa modalidade os negociantes buscam critérios objetivos como o valor de mercado ou uma avaliação neutra (ver Avaliação neutra), fora de seu poder de intervenção, e os utilizam como argumentos”. Glossário: Método de Resolução de Disputas. In: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação, Vol. 3. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004. [5] “Noutros setores, embora a coerção seja apenas indireta, não é menos eficaz. Não estou obrigado a falar o mesmo idioma que meus compatriotas, nem a empregar as moedas legais; mas é impossível agir de outra maneira. Minha tentativa fracassaria lamentavalmente, se procurasse escapar desta necessidade. Se sou industrial, nada me proíbe de trabalhar utilizando processos e técnicas do século passado; mas, se o fizer, terei a ruína como resultado inevitável.

Mesmo quando posso realmente me libertar destas regras e violá-las com sucesso, vejo-me sempre obrigado a lutar contra elas. E quando são finalmente vencidas, fazem sentir seu poderio de maneira suficientemente coercitiva pela resistência que me opuseram. Nenhum inovador, por mais feliz, deixou de ver seus empreendimentos se chocarem contra oposições deste gênero”. DURKHEIM, Émile. O que é fato social? In: Durkheim – Coleção Grandes Cientistas Sociais. São Paulo: Ática, 2005, p. 47-48. [6] “Na sentença mandamental, o juiz atua sobre a vontade do demandado, ordenando sob pena de multa ou sob pena de prisão. Ou seja, a peculiaridade da sentença (técnica) mandamental está na coerção indireta, vale dizer, na força que visa convencer o demandado a observar o conteúdo da sentença. Embora a ordem mediante coerção indireta seja absolutamente necessária à efetividade da decisão ou da sentença que depende do cumprimento de um não-fazer ou de um fazer infungível - uma vez que nesses casos não há outra alternativa a não ser “tentar dobrar a vontade do réu” -, admite-se o seu uso também em relação às situações em que o direito, para ser efetivado, não exige o convencimento do demandado (obrigações fungíveis) (com destaques no original)”. MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. São Paulo: RT, 2004, p. 290. [7] MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: parte especial: direito das obrigações. Tomo XXV. São Paulo: RT, 2012, pp. 283-284. [8] Art. 1º.

Adotar como padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos, para o Sistema de Saúde Suplementar, a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos, incluindo suas instruções gerais e valores. Art. 2º. Os valores relativos aos portes de procedimentos deverão ser determinados pelas entidades médicas nacionais, por intermédio da Comissão Nacional de Honorários Médicos. Parágrafo único – As variações, dentro das bandas determinadas nacionalmente, serão decididas pelas Comissões Estaduais ou Regionais de Honorários Médicos, levando-se em conta as peculiaridades regionais. [9] V.g. Processo Administrativo 08012.006969/2000-75.