Atividades de Atenção Ambulatorial Executadas por Médicos e Odontólogos

:: SEI / CADE - 0301540 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 3/2017/CGAA2/SGA1/SG/CADE Procedimento Preparatório nº 08700.000800/2016-11 Representante: Cade Ex-officio Representada: Oncoclínicas do Brasil Serviços Médicos S.A e Eptca Medical Devices Advogados: Eduardo Caminati e Gabriela Papa EMENTA: Inquérito Administrativo. Contrato com cláusula de exclusividade firmada entre Oncoclínicas do Brasil e Eptca Medical Devices. Potenciais efeitos anticompetitivos no mercado de clínicas e hospitais especializados em apoio oncológico. Desistência unilateral da cláusula de exclusividade. Arquivamento. VERSÃO Pública I.RELATÓRIO Trata-se de Procedimento Preparatório aberto em 05.02.2016, por meio do despacho decisório nº 2/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE, para investigar fatos trazidos ao conhecimento desta SG durante a análise do Inquérito Administrativo nº 08700.005881/2015-64[1], posteriormente convertido em Inquérito Administrativo em 13 de setembro de 2016, por meio do Despacho SG nº 27/2016. Após o conhecimento dos fatos, esta SG enviou ofícios à Oncoclínicas e à EPTCA, solicitando informações adicionais[2] (Sei nº 0462554 e 0162557). Na resposta aos questionamentos feitos, ambas as empresas declararam a contratação de compra e venda do aparelho “Orbis Scalp Cooler” em regime de exclusividade à Oncoclinicas.

A Eptca Medical Devices Ltda., doravante Eptca, é empresa atuante no mercado hospitalar e possui exclusividade na distribuição, bem como do registro do “Orbis Scalp Cooler” em território nacional. Do outro lado, a Oncoclínicas do Brasil Serviços Médicos S.A, doravante Oncoclínicas, é um Grupo especializado em tratamento oncológico [Acesso Restrito à Representada]. O aparelho “Orbis Scalp Cooler” foi registrado/autorizado no mercado nacional em 10.02.2014, junto a Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa, sob o registro [Acesso Restrito à Representada]. Sua utilização serve para amenizar os efeitos da alopecia[3] naqueles pacientes que estejam em tratamento quimioterápico, mediante o resfriamento do couro cabeludo do paciente enquanto a quimioterapia esteja sendo administrada. Ambas as empresas citadas firmaram compromisso para a aquisição de 30 unidades Orbis Scalp Cooler, sob regime de exclusividade. O prazo estipulado pelo contrato foi de 3 anos, contados de sua assinatura, período em que a Oncoclínicas poderia dispor para efetuar a compra dos equipamentos [Acesso Restrito à Representada]. Diga-se que, após a instauração deste Procedimento Preparatório, foram encaminhados vários ofícios às clínicas e hospitais oncológicos citados pela Eptca Medical Devices, como interessadas em adquirir o aparelho Orbis Scalp Cooler.

Em resposta, a maior parte dos oficiados relataram que não obtiveram sucesso na compra do aparelho Orbis Scalp Cooler, por ausência de interesse de sua distribuidora. Algumas das clínicas destacaram os lesivos efeitos comerciais da não aquisição do aparelho, especialmente por ser considerado o único no mercado com autorização da Anvisa e do Inmetro – Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia, fato agravado na situação em que a clínica ou hospital é considerado concorrente direto da Oncoclinicas.[4] Após a análise das respostas supracitadas, a SG decidiu pela instauração do Inquérito Administrativo em 13 de setembro de 2016. É o relatório. II.ANÁLISE Conforme já analisado na Nota Técnica nº 36/2016, cláusulas de exclusividade podem, em determinados casos, fechar um mercado para fornecedores concorrentes, caso a empresa dominante celebre contratos de exclusividade com uma quantidade significativa de compradores no mercado a jusante, “fechando” o acesso de canais de distribuição aos seus concorrentes. Nota-se que, o potencial lesivo da conduta depende, em grande medida, do poder de mercado do fornecedor. Caso se trate de empresa dominante, com produtos altamente desejados, seu poder de barganha perante os distribuidores é mais elevado, potencializando os efeitos e a abrangência da exclusividade.

Por outro lado, fornecedores menores não são capazes de influenciar e fechar parte significativa do mercado distribuidor a seus concorrentes, minimizando os efeitos da prática[5]. Portanto, o exame de legalidade de tais relações de exclusividade depende, sobremaneira, do poder de mercado do fornecedor. Em breve instrução feita perante agentes do mercado, notou-se que o produto objeto de exclusividade é bastante específico, sem substitutos próximos que pudessem constituir opção viável às demais clínicas concorrentes da Oncoclínicas. Em que pese ter-se identificado a existência de outros aparelhos com a mesma função daquele alvo de contrato de exclusividade, percebe-se que a substitutibilidade entre eles é reduzida, ao passo que nenhum de seus concorrentes acima listados possui autorização da Anvisa ou do Inmetro.[6] Nesse sentido, convém trazer apontamentos das clínicas oficiadas: CLION Entre as opções com características semelhantes a da Orbis Scalp disponíveis no mercado internacional existe a Dignicap Scalp Coollng System, porém desconhecemos sobre a sua comercialização no Brasil. Outros produtos como a Penguin Cold Caps, apesar de terem o mesmo objetivo (redução da alopecia), utilizam tecnologia distinta e mais simples, com efetividade ainda não Inteiramente comprovada.[7] CETTRO Não.

Não há no mercado brasileiro qualquer produto que possa ser considerado substituto do Orbis Scalp Cooler.[8] COI CLÍNICAS Nossa clínica procurou um substituto, porém sem êxito, visto que esta é a única marca disponível no Brasil. (...) O Orbis Scalp é o único produto disponível no mercado brasileiro que tem registro na Anvisa. O Gorro Hipotérmico Elastogel e o Penguin Cold Caps possuem um mecanismo de ação diferente do Orbis Scalp.(...) O Dignicap Scalp Cooling System possui uma unidade de refrigeração, mantendo a temperatura do couro cabeludo constante, porém não conseguimos contato comercial no Brasil, não devendo ser considerado, portanto, como disponível no mercado.[9] ONCOCENTRO Desconhecemos equipamentos semelhantes no mercado. Não conhecemos os produtos citados. (i. Gorro Hipotérmico Elastogel; ii. Penguin Cold Caps; iii. Dignicap Scalp Cooling System, citados no ofício enviado pelo Cade)[10] CENTRO DE HEMATOLOGIA E ONCOLOGIA Segundo procura na rede não há outro equipamento que substitua.

Existem toucas térmicas, exemplo a Elastogel Chemotherapy Hypothermia Cranial Helmet, que são toucas hiportérmicas que devem ser congeladas pelo menos três horas antes do início da quimioterapia, adaptadas no couro cabeludo/cabeça e trocadas a cada 40 minutos.[11] Em esclarecimento aos questionamentos dos ofícios nº 452/2016/CADE (Documento Sei nº 0462554) e 453/2016/CADE (Documento Sei nº 0162557), encaminhados à Eptca e Oncoclínicas, as referidas empresas forneceram maiores detalhes do contrato firmado entre elas, apontando a justificativas para celebração da cláusula de exclusividade no fornecimento exclusivo do produto Orbis Scalp Cooler à Oncolínicas. Em sua resposta, a Eptca declara que “atua no mercado de material médico hospitalar desde Junho de 1996, ininterruptamente, sem que tenha ocorrido qualquer problema com CADE, ANVISA ou qualquer outro órgão Governamental, pautando sua conduta dentro da legalidade”. Ademais, quanto aos termos do contato, aponta: O equipamento foi ofertado ao mercado nacional a diversas clínicas, desde 10 de fevereiro de 2014, data do registro/autorização para comercialização pela ANVISA. Foi disponibilizado para Hospital Israelita Albert Einsteisn um equipamento em Outubro de 2014. Ulteriormente, em julho de 2015, a Oncoclínicas demonstrou interesse em adquirir 30(trinta) unidade ao longo de 3(três) anos, condicionando a aquisição à cláusula de exclusividade. Que foi aceita pela EPTCA, retirando do mercado as propostas enviadas.

Ao mesmo tempo, a Oncoclinicas expõe que a justificativa para inclusão de cláusula de exclusividade no contrato firmado com a Eptca [Acesso Restrito à Representada], nos seguintes termos: [Acesso Restrito à Representada] Como se vê, as partes justificaram a inclusão da referida cláusula de exclusividade para que houvesse um alinhamento dos incentivos de ambas as partes. Da parte da EPTCA, fornecedora, interessa inserir seu produto no mercado, comercializando-o perante clínicas e hospitais que tratam de doenças oncológicas. Da parte da Oncoclínicas, havia o interesse em ter o equipamento, mas, por ser ainda novidade no mercado, requereu alguma garantia de fornecimento. Assim, a EPTCA teria acatado a exclusividade que lhe garantiu a venda de uma quantidade mínima de equipamentos para um cliente que, a seu ver, atendia suas expectativas em relação ao mercado como um todo, eliminando incertezas decorrentes da flutuação da demanda. Trata-se de justificativa razoável, em análise preliminar, dadas as incertezas decorrentes da introdução de tecnologia nova no mercado, ainda desconhecida da maioria dos agentes, o que traz consigo riscos ao negócio de ambas as partes, desde a aceitação do produto perante o mercado consumidor, até a capacidade do fornecedor em atender a demanda.

Pondera-se, entretanto, que se trata tão somente de uma análise preliminar, que demandaria desta SG ainda relativa instrução e análise dos potenciais efeitos negativos vis a vis as justificativas apresentadas e eventuais eficiências. Não obstante a existência da cláusula de exclusividade no caso concreto, a comprovada especificidade do equipamento objeto do contrato e o potencial ofensivo da suposta conduta adotada pelas Representadas, em 10 de outubro de 2016 ambas as empresas apresentaram ao CADE petição informando que aditaram o contrato anteriormente firmado, excluindo a cláusula de exclusividade objeto de questionamento, afirmando que “com efeito, após reuniões as empresas chegaram a um consenso, suprimindo do contrato a cláusula de exclusividade mediante elaboração de documento expresso, ora anexado: “CLÁUSULA PRIMEIRA: 1.1. O presente termo aditivo contratual tem por objeto: a) Revogar a Cláusula V – exclusividade, prevista no Contrato de Compra e Venda de Equipamentos e Outras Avenças (Contrato) celebrado em 10 de julho de 2015” A mera cessação da prática potencialmente anticompetitiva não é, necessariamente, suficiente para que se conclua sobre a ausência de efeitos, ainda que potenciais, no mercado relevante. Contudo, no presente caso, esta SG entende pertinente sugerir o arquivamento do feito pelas seguintes razões: (i) a investigação ainda estar em sede de Inquérito Administrativo, recém instaurado (13 de setembro de 2016);

(ii) as partes terem, voluntaria e unilateralmente, desistido de manter a cláusula de exclusividade tão logo foram notificadas da instauração do presente IA; (iii) embora com algum potencial ofensivo, não foram encontradas evidências claras de efeito anticompetitivo, embora possa ser aventado algum atraso no fornecimento do equipamento a clínicas eventualmente interessadas. Assim, considerando a atuação das representadas em sanar a questão de maneira unilateral, sem maiores consequências, esta SG entende pertinente, inclusive por questões de economia processual, que o presente Inquérito Administrativo seja arquivado. III.CONCLUSÃO Em razão das justificativas apresentadas, sugere-se o arquivamento do presente Inquérito Administrativo, nos termos dos artigos 13, inciso IV e 66, §4º da Lei nº 12.529/11. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente Geral. [1] Inquérito já arquivado, que analisava suposta prática anticompetitiva por parte do MedGrupo no mercado de hospitais em Brasília. [2] Ofícios nº 452/2016/CADE e 453/2016/CADE. [3] Alopécia é a redução parcial ou total de pelos ou cabelos em uma determinada área de pele. Ela apresenta várias causas, podendo ter uma evolução progressiva, resolução espontânea ou controlada com tratamento médico. O tratamento quimioterápico é uma das causas frequentes da Alopecia. [4] Ofícios nº 911 (Documento Sei nº 0172033); 917 (Documento Sei nº 0172121); 918 (Documento Sei nº 0172122); 920 (Documento Sei nº 0172124);

921 (Documento Sei nº 0172127); 922 (Documento Sei nº 0172131); 923 (Documento Sei nº 0172131); 924 (Documento Sei nº 0172134); 925 (Documento Sei nº 01722137); 926 (Documento Sei nº 0172139); 927 (Documento Sei nº 0172144); 928 (Documento Sei nº 0172151) e 929 (Documento Sei nº 0172162). [5] Segundo o comunicado da Comissão Europeia denominado “Orientação sobre as prioridades da Comissão na aplicação do artigo 82 do Tratado CE a comportamentos de exclusão abusivos por parte de empresas em posição dominante”: “As empresas concorrentes podem não ter a capacidade para concorrer para o conjunto da procura de um cliente porque a empresa dominante é um parceiro comercial inevitável para, pelo menos, parte da procura existente no mercado devido a, por exemplo, a sua marca ser um «produto incontornável» preferido por parte significativa dos consumidores finais ou por as restrições de capacidade sobre outros fornecedores serem de tal ordem que uma parte significativa da procura pode apenas ser satisfeita pelo fornecedor dominante (...) No entanto, se a empresa dominante for um parceiro comercial incontornável de todos ou de parte significativa dos clientes, mesmo uma obrigação de compra de curto prazo pode ter por efeito o encerramento anticoncorrencial.”. Disponível em < http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:52009XC0224%2801%29&from=EN>. [6] Informação confirmada pela Eptca (Documento Sei nº 0167556); pela Cettro (Documento Sei nº 0178671);

Hospital Português (Documento Sei nº 0176999) e Núcleo Especializado em oncologia e hematologia NEOH (0175328). [7] Documento SEI 0179134 [8] Documento SEI 0178671 [9] Documento SEI 0178933 [10] Documento SEI 0181310 [11] Documento SEI 0182401