Ato de Concentração Ordinário nº 08700.010688/2013-83

:: SEI / CADE - 0310208 - Voto :: Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração na Revisão de Ato de Concentração 08700.010866/2013-83 Requerentes/Embargantes: JBS S/A, Rodopa Indústria e Comércio de Alimentos Ltda., Forte Empreendimentos e Participações Ltda. Advogado: José Marcelo Martins Proença Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo VOTO EMENTA: Novos Embargos de Declaração. Revisão de Ato de Concentração. Operação realizada no Brasil. Procedimento Ordinário. Arrendamento de unidades industriais de abate bovino. Contrato de longo prazo. Cláusula de preferência. Setor de Frigoríficos. Mercado relevante dimensão produto: gado bovino para abate, carne bovina in natura, carne bovina curada (charque), couro e sebo. Mercado relevante na dimensão geográfica: mercado estadual para gado bovino, mercado nacional para abate, para carne bovina in natura, carne bovina curada (charque), couro e sebo. Concentração horizontal. Integração vertical. Operação inicialmente aprovada sob a condição de cumprimento do ACC. Manutenção de níveis médios de abate. Desinvestimento de plantas e marca. Obrigações do ACC não cumpridas. Pedido de revisão da JBS e da ProCADE. Desfazimento da operação. Modulação de efeitos. Acolhimento apenas para correção de erro material. Manutenção da revisão do ato de concentração. Palavras-chave: frigoríficos, ato de concentração, revisão, desfazimento da operação, modulação de efeitos, descumprimento de obrigações. 1.

Dos Novos Embargos de Declaração 2. Do Mérito 2.1. Do Conhecimento 2.2. Da Análise 3. Do Dispositivo 1. Dos Novos Embargos de Declaração Os Requerentes JBS S/A (“JBS”), Rodopa Indústria e Comércio de Alimentos Ltda. (“Rodopa”) e Forte Empreendimentos e Participações Ltda. (“Forte Empreendimentos”) opuseram os primeiros Embargos de Declaração em 21/11/2016 contra a decisão colegiada proferida em 18/10/2016 (publicada em 17/11/2016) que determinou a revisão da operação em virtude de reiterados descumprimentos de obrigações assumidas em Acordo de Controle de Concentrações (“ACC”) pelas Requerentes. Com o fim do mandato do Conselheiro-Relator em 15/01/2017, os autos vieram a mim redistribuídos em 16/01/2017, nos termos do art. 23, inciso III, do Regimento Interno do CADE. Em 18/01/2017, o Plenário do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica acolheu parcialmente os embargos apenas para indicar erro material acerca da duração do contrato de arrendamento e para esclarecer a incidência da multa diária por evento, mantendo integralmente a decisão colegiada que determinou a revisão do ato de concentração. Em 30/01/2017, os Requerentes opuseram novos Embargos de Declaração para saneamento de supostos vícios em relação a quatro pontos: Suposta contradição em relação ao termo inicial de incidência das multas por descumprimento; Suposto erro formal em relação ao número de eventos passíveis de multa de descumprimento aplicável à Rodopa;

Suposta obscuridade quanto à data da notificação do novo contrato entre JBS e Rodopa ao CADE; Suposta obscuridade em relação ao descumprimento das obrigações referentes a vendas de ativos. Encaminho o presente feito para inclusão em pauta via Diário Oficial da União, não obstante a orientação do Superior Tribunal de Justiça no que concerne à desnecessidade de pauta via publicação oficial enquanto não houver adiamento por mais de três sessões consecutivas (EDcl no AgRG nos EREsp 1124653/RJ e EDcl nos EREsp 1296584/RJ) e a permissão regimental de apresentação do feito em mesa (art. 88, parágrafo único, e art. 220 do Regimento Interno do CADE). 2. Do Mérito 2.1. Do Conhecimento Os Embargos foram opostos em 30/01/2017. A publicação da intimação das Representadas, ora Embargantes, da juntada do voto ocorreu em 25/01/2017, quarta-feira (SEI 0294709 e 0294711). Logo, nos termos dos arts. 191, 535 e 536 do Código de Processo Civil, o prazo para oposição de Embargos de Declaração iniciou-se em 26/01/2017, quinta-feira, e encerrou-se em 30/11/2017, segunda-feira, o que foi respeitado pelas Embargantes. Considerando a legitimidade, tempestividade, interesse e regularidade formal do procedimento, entendo que os presentes Embargos de Declaração devem ser conhecidos. 2.2.

Da Análise No que se refere ao termo inicial das novas penalidades, corrijo o erro material constante da decisão plenária a fim de considerar que o termo inicial das novas penalidades é 01/12/2016, sem prejuízo das antigas penalidades fixadas pelo ACC decorrentes de fatos geradores pretéritos. Quanto ao número de eventos de descumprimento de obrigações, as Embargantes alegaram que “apesar de relatar dois eventos de descumprimento da Rodopa, não corrigiu erro formal constante no parágrafo 79 da Decisão proferida em Revisão de AC, onde consta como sendo três o número de eventos de violação de responsabilidade da Rodopa”. Em que pese a irresignação dos Embargantes, entendo que não há vícios a serem corrigidos. A decisão por mim proferida em 18/01/2017 foi clara quanto a esse ponto ao apontar os dois eventos de descumprimento ao qual a Rodopa está sujeita, conforme transcrevo abaixo: 11. Em relação à cláusula 2.1.1. do acordo, cada unidade industrial é uma planta autônoma, isto é, a obrigação de manutenção dos níveis de produção pode ser exigida de cada planta, pois pode ser que apenas uma ou duas delas não atinjam a meta de produção, enquanto uma terceira esteja com suas obrigações em dia.

De fato, até o momento e a partir de 24/08/2016, a ProCADE noticiou o descumprimento das metas em Santa Fé do Sul/SP e em Cachoeira Alta/GO, ou seja, a multa diária de R$ 20 mil é por planta porque cada uma é um evento isolado e, nesse caso, são dois eventos que configuram fatos geradores de multa. Nesse sentido, acolho os embargos de declaração somente para esclarecer que a multa diária de R$ 20 mil incide por planta em que não foi comprovado o cumprimento dos níveis mínimos de produção acordados pelos Requerentes com o Cade. 12. Em relação à cláusula 2.1.9 do acordo, a não alienação da marca ali estabelecida também foi considerado evento apto a autorizar a cobrança da penalidade pecuniária diária de R$ 20 mil da Rodopa até que a marca seja efetivamente alienada, observando o limite imposto na cláusula 5.1. Nesse particular, não há vício a ser sanado. Os Embargantes também questionaram a data para nova notificação de ato de concentração em caso de renovação do arrendamento entabulado entre JBS, Forte e Rodopa. Como indicado até pelas Embargantes, eu já havia me posicionado sobre o tema na sessão de julgamento ocorrida em 18/01/2017 nos seguintes termos: 14. Outro ponto supostamente obscuro e omisso concerne à data para notificação do novo contrato. Sobre esse aspecto, aduziram que “as Embargantes, com o devido respeito, manifestam-se a esse E. Conselho no sentido de que entendem dúbia a R.

Decisão, pois não lograram entender, de forma irrefutável, a data de eventual nova notificação obrigatória ao CADE, ou seja, se ela deverá se dar em 31/03/2018 ou, no caso de prorrogação mesmo que tácita do contrato originalmente firmado, a partir de agosto de 2024”. 15. Conforme já disposto ao longo de todo o voto, a revisão do presente ato de concentração pretendeu modular os efeitos do desfazimento do negócio jurídico realizado entre JBS, Rodopa e Forte dado o cenário de descumprimento das obrigações, por parte das Requerentes, que condicionavam a aprovação da operação. Nesse sentido, o CADE buscou uma via para levar em consideração um prazo que se afigura razoável para as providências de transferência do negócio, incluindo instalações, recursos humanos e procedimentos notariais relevantes. Ou seja, o CADE buscou conceder um prazo adicional para que evitar uma movimentação abrupta dos ativos em um importante mercado da economia nacional. Por tudo isso, em 31/03/2018, um dos dois seguintes cenários tem de ter ocorrido, independentemente das penalidades exigíveis: (i) todos os ativos a serem desinvestidos devem já estar de posse e propriedade do novo adquirente, o que significa o cumprimento de todas as obrigações instantâneas do ACC; (ii) ou a JBS deve ter devolvido a posse e a propriedade de todos os ativos da operação à Rodopa e à Forte.

Conforme disposto nos parágrafos 68 a 70 do voto condutor, proferido em 18/10/2016, o CADE dá uma última e improrrogável oportunidade para que as partes honrem com os compromissos de desinvestimento necessários à regularidade concorrencial no mercado relevante em análise, porém com penalidades por inadimplemento mais apropriadas sob o ponto de vista dissuasório. Novamente, o CADE, tanto na decisão de revisão quanto no julgamento dos embargos anteriores, buscou trazer já a conclusão lógica dos dois cenários possíveis para a operação: (a) continuidade ou (b) desistência e, consequentemente, distrato. Na primeira hipótese – continuidade da operação –, as Requerentes devem mitigar os riscos concorrenciais até então identificados por meio do cumprimento dos compromissos assinados pela JBS, pela Rodopa e pela Forte. Em contrapartida, o CADE determinou penalidades de descumprimento em patamares mais adequados ao porte econômico das Requerentes. Tais compromissos se remetem, em síntese, a três pilares:

(i) venda de ativos específicos e que são importantes ao aumento da rivalidade no mercado, (ii) contenção da expansão da JBS via crescimento por aquisições, diante das diversas vantagens competitivas específicas da empresa e não replicáveis a outros agentes do mercado, e (iii) manutenção de níveis mínimos de produtividade de modo a evitar o fechamento de plantas ativas pela JBS, bem como a manutenção da disponibilidade de carne em patamares aproximados ao nível oferta anterior à operação em tela. O cumprimento desses compromissos por parte da JBS, da Rodopa e da Forte tem o potencial de produzir efeitos diretos sobre a competitividade nesse mercado e efeitos indiretos em relação à proteção do emprego em cidades de pequeno porte, o que impacta diretamente na elevação de indicadores sociais da região que sejam ligados à renda da população. Esses são os dois cenários que têm sido trazidos nas decisões de revisão e de embargos e que foram objeto de reflexão em relação à data de notificação do ato de concentração. Se todas as obrigações de produtividade, targets de crescimento por aquisições e desinvestimento forem cumpridas, a operação poderá prosseguir até o final do contrato tal como originalmente assinado e a notificação deverá ocorrer se houver prorrogação do contrato de arrendamento. No entanto, na hipótese de retomada das plantas por parte da Rodopa, não há operação a ser renovada e, portanto, não há relação jurídico-econômica a ser examinada pelo CADE.

Com essa reiteração, entendo que não há vício a ser sanado. O último ponto contra o qual se insurgiram os Embargantes diz respeito ao descumprimento dos compromissos de venda de ativos, destacando eventual obscuridade quanto à exigibilidade das penalidades. As penalidades de descumprimento incidem sobre os fatos geradores a que cada parte deu causa, segundo as medidas estruturais estabelecidas no ACC, o que ficou evidenciado em todas as decisões colegiadas proferidas até o momento. O vergastado parágrafo 17 faz uma síntese do que aconteceu até o presente momento, que é o descumprimento dos desinvestimentos estipulados no ACC e a mora dos Requerentes em relação ao CADE. De forma alguma a decisão imputou solidariedade em obrigações que não possuem essa natureza, tampouco imputou a algum dos Requerentes obrigação de terceiro. O que o voto pretendeu foi explicar o porquê da elevação das penalidades por descumprimento, mesmo com a dilação de prazo para o desinvestimento, razão pela qual não vejo vícios a serem sanados. 3. Do Dispositivo Ante o exposto, voto pelo conhecimento dos presentes embargos e acolho-os sem efeitos infringentes e apenas para indicar o erro material referente ao termo inicial das novas penalidades, mantendo integralmente a decisão plenária que determinou a revisão do ato de concentração. É o voto. Brasília, 8 de março de 2017 [assinatura eletrônica] GILVANDRO VASCONCELOS COELHO DE ARAÚJO Conselheiro-Relator