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SEI/CADE - 0926248 - Voto Processo Administrativo Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08012.005024/2011-99 Embargante: Vivante S/A (denominação atual de Dalkia Brasil S.A.) Advogados(as): Guilherme Justino Dantas, Heitor Faro de Castro, Marina de Araújo Lopes e Pedro de Sylos Bonecker. Relator dos Embargos de Declaração: Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO luiz augusto azevedo de almeida hoffmann VERSÃO PÚBLICA voto I. RELATÓRIO Trata-se de embargos de declaração (SEI 0914969) opostos por Vivante S/A (denominação atual de Dalkia Brasil S.A., doravante referida como “Vivante”, “Representada” ou “Embargante”), em face da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo na 178ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada no dia 26.05.2021, conforme Certidão do Plenário (SEI 0911155). Na referida Sessão de Julgamento, o Plenário, por maioria[1], determinou consoante as razões expostas no voto da minha lavra (SEI 0912946):

(i) o arquivamento do processo diante do cumprimento dos Termos de Compromisso de Cessação (TCCs) em relação aos Representados Carlos Alberto Rodrigues da Rocha, Carlos Alberto de Oliveira Cruz, Eder Pereira Souza Silva, Eduardo Pereira Lima, Eduardo Pezzi, Jacob Wainer, Joel de Souza, Josemar Lúcio Ávila, Luis Sergio Ferreira Marinho, Márcia Helena da Fonseca, Marciel de Jesus Rocco, Milton Jungman, Moises de Oliveira Assayag, Renato Rinaldi, Sergio Ricardo Jacomo Negro, Simone Wainer Licht, William Braga da Rocha; (ii) o arquivamento do processo, por insuficiência de provas, quanto aos Representados Cetest Minas Engenharia e Serviços S.A., Cetest Rio Ltda., Delta Engenharia Indústria e Comércio Ltda., Fênix Engenharia e Manutenção Ltda. (denominação atual da Hidelma Hidráulica, Elétrica e Manutenção Ltda.), GLS Engenharia e Consultoria Ltda., GPC Engenharia Ltda., Hidelma Engenharia Montagens e Manutenção Ltda., Mitra Engenharia e Montagens Industriais Ltda., MPE Montagens e Projetos Especiais S.A., Edgar Luis Fernando Insfran, Luiz Eduardo Mendonça, Márcio Melo Aranha, Raul Gaspar Ramos Martins, Rogério Ferreira Rodrigues; e (iii) a condenação dos Representados Hersa Engenharia e Serviços Ltda.; Vivante S/A (denominação atual de Dalkia Brasil S.A.); Alessandro Geiger Sarmento Pimentel; Almir Gutierrez Martins ; Paulo José Silva Moraes;

Ronaldo Nascimento pela prática de cartel em licitações públicas e privadas, referentes à prestação de serviços de manutenção predial (e.g., limpeza; manutenção elétrica e de telefones, computadores, dentre outros equipamentos). De acordo com os embargos de declaração ora sob exame, há supostos vícios internos na decisão supracitada em virtude da presença de contradições, omissões e erros materiais em todos os votos emitidos pelo Plenário, a saber: da Conselheira Relatora Lenisa Prado, do Conselheiro Sérgio Ravagnani e do Conselheiro Maurício Maia, o que justificaria a oposição do presente recurso. Em síntese, a Embargante defende que teria havido omissão na análise da prescrição quinquenal da pretensão punitiva da Administração Pública, uma vez que a conduta atribuída a ela na decisão embargada seria referente à mera troca de informações comercialmente sensíveis. Assim, deveria ser afastada a incidência da prescrição regida pelo prazo penal de 12 (doze) anos, nos termos do art. 46, § 4º da Lei nº 12.529/2011, pois as práticas em tela “configuram apenas ilícitos administrativos e não são tipificados como infrações penais”. Não obstante, segundo a Embargante, “o prazo prescricional previsto na lei penal somente é aplicado à pretensão da Administração Pública, quando houver a devida apuração em ação penal”.

Adicionalmente, quanto ao voto de minha lavra, a Embargante alega a existência de omissão, contradição e erro na análise do conjunto probatório acostado aos autos, a despeito dos seus argumentos apresentados em sede de defesa, que não teriam sido analisados pela instrução e pelo Plenário. Conforme a Embargante, o valor probatório conferido pelo Tribunal do CADE às evidências constantes dos autos estaria induzindo a erro, uma vez que “as mesmas evidências, com relação aos demais investigados e/ou representados, não foram suficientes para resultar em condenação e todos eles receberam recomendação (ou julgamento) de arquivamento”. Além disso, de acordo com a Vivante, o Sr. Moisés Assayag (diretor da empresa à época dos fatos) não reconheceu envolvimento na prática cartelista ao firmar o Termo de Cessação de Conduta (“TCC”), sendo que somente confessou a troca de informações comercialmente sensíveis com concorrentes em processos licitatórios privados. Desta maneira, a Embargante alega que tal constatação resultaria em erro material na análise do CADE, pois as evidências juntadas aos autos não formam um lastro probatório suficiente para condenar a empresa pela participação em cartel em licitações privadas, tampouco em certames públicos, uma vez que a prática noticiada pelo referido Compromissário remete ao mercado privado.

Por fim, a Embargante sustenta que a aplicação da pena pecuniária, consistente em R$ 9.572.527,01 (nove milhões quinhentos e setenta e dois mil e quinhentos e vinte e sete reais e um centavo), não foi analisada conforme as diretrizes de dosimetria e as características do caso concreto, como o baixo potencial ofensivo da conduta praticada empresa. Para a Embargante, além da conduta investigada apenas envolver o mercado privado, “não houve qualquer fundamentação de subsunção dos fatos à norma, não houve graduação de ‘gravidade’ do seu único ilícito, nem o comparou aos 52 (cinquenta e dois) ilícitos praticados pelos outros investigados ou representados”. Com efeito, a Embargante requer que os presentes embargos de declaração sejam conhecidos e providos, incluindo o reconhecimento da incidência dos efeitos infringentes em relação à decisão embagada, tendo em vista a consumação do prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública. Contudo, caso não haja tal reconhecimento, a Embargante pleiteia a retificação na multa imposta pelo Tribunal à Vivante. II. ADMISSIBILIDADE Em relação à admissibilidade de embargos de declaração, o art. 219 do Regimento Interno do CADE, em consonância com o art. 1.022 do Código de Processo Civil, aplicado de forma subsidiária aos procedimentos administrativos que tramitam neste Conselho por força do art. 115, da Lei nº 12.529/2011, dispõe que: Art. 219.

Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do Art. 1.022 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro-Relator, na qual o embargante indicará a obscuridade a ser esclarecida, a contradição a ser eliminada, omissão a ser suprida quanto a ponto ou questão sobre o qual o Tribunal devia se pronunciar de ofício ou a requerimento, ou o erro material a ser corrigido na decisão embargada. Nesse sentido, observa-se que a indicação de supostas obscuridades, contradições e omissões a serem examinadas na decisão embargada, é necessária para o preenchimento dos requisitos que ensejam o conhecimento do recurso. Contudo, vale apontar que esta indicação não se confunde com a verificação por parte do julgador a respeito da efetiva existência de tais vícios no caso concreto, que consiste na análise do mérito dos embargos aclaratórios[2]. A esse respeito, reputo que as alegações trazidas pela Embargante no caso em tela suscitaram supostas omissões, contradições, obscuridades e erros materiais que deveriam ser eliminadas na decisão embargada. Desta maneira, resta cumprido o requisito formal para o conhecimento do presente recurso.

Isto posto, mister destacar que os embargos de declaração não têm por finalidade a reforma da decisão mediante o reexame do mérito, mas sim, por definição esclarecer obscuridade, remover contradição, suprir omissão ou corrigir erro material. Conforme assinala Nelson Nery Junior, o eventual caráter infringente dos embargos torna-se necessário, somente se após a correção destes vícios internos, a decisão sobre os embargos se mostrar incompatível com a decisão embargada[3]: Os EDcl podem ter, excepcionalmente, caráter infringente quando utilizados para: a) correção de erro material manifesto; b) suprimento de omissão; c) extirpação de contradição. A infringência do julgado pode ser apenas a consequência do provimento dos EDcl, mas não seu pedido principal, pois isso caracterizaria pedido de reconsideração, finalidade estranha aos EDcl. Em outras palavras, o embargante não pode deduzir, como pretensão recursal dos EDcl, pedido de infringência do julgado, isto é, da reforma da decisão embargada. A infringência poderá ocorrer quando for consequência necessária ao provimento dos embargos. No que concerne à tempestividade, o art. 218, do RICADE, estabelece o prazo de 5 (cinco) dias para oposição dos embargos de declaração. No caso em comento, a ata de julgamento da decisão embargada foi publicada em 02.06.2021 (SEI 0912889), sendo o prazo iniciado em 03.06.2021. Em 08.06.2021, os embargos declaratórios foram opostos pela Vivante.

Assim, conclui-se que o presente recurso foi tempestivo em linha com o prazo regimental. Portanto, considerando que houve preenchimento dos requisitos para admissibilidade, conheço os embargos de declaração sob exame e passo a analisá-los quanto ao mérito. III. PREJUDICIAL DE MÉRITO III.1. Da omissão na análise do instituto da prescrição da pretensão punitiva A Embargante, somente em sede de embargos de declaração, defendeu a incidência da prescrição quinquenal da pretensão punitiva da Administração Pública, tendo em vista que as últimas evidências atribuídas à empresa são datadas de 07.06.2006 e a instauração do Processo Administrativo nº 08012.005024/2011-99 somente ocorreu em 22.03.2016, através do Despacho SG nº 06/2016 (SEI 0180360). De acordo com a Embargante a aplicação do prazo prescricional previsto na legislação penal não seria aplicável a sua situação, pois as práticas investigadas não seriam capituladas como crime, mas como um ilícito administrativo. Além disso, argumenta a Embargante que, em virtude da inexistência de qualquer ação na esfera penal o prazo de prescrição a ser aplicado no caso da Vivante deve ser aquele previsto no art. 46, caput, da Lei nº 12.529/2011. Primeiramente, observo que durante o curso do Processo Administrativo, a despeito de outros Representados, a Embargante não apresentou em nenhuma de suas manifestações peticionadas aos autos, a alegação referente à suposta ocorrência do instituto da prescrição, somente nos presentes embargos.

Não obstante, constato que a Nota Técnica nº 30/2017 referente ao saneamento do processo (SEI 0318241), bem como os pareceres emitidos pela Procuradoria Federal Junto ao CADE (SEI 0658159) e pelo Ministério Público Federal (SEI 0699832) analisaram devidamente a alegação da ocorrência de prescrição da pretensão punitiva. Contudo, por se tratar de matéria de ordem pública que deve ser reconhecida a qualquer momento, seja mediante provocação, mas também de ofício, passo a traçar breves comentários acerca do prazo prescricional aplicável ao caso concreto. Segundo a Lei nº 9.873/1999, norma que estabelece os prazos prescricionais para pretensão punitiva da Administração Pública, quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal” (§ 2º, art. 1º). No mesmo sentido, conforme previsto no art. 46 da Lei n° 12.529/2011, que estabelece a aplicação do instituto da prescrição nos procedimentos realizados no âmbito do CADE: Art. 46. Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito.

§ 1º Interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica mencionada no caput deste artigo, bem como a notificação ou a intimação da investigada. § 2º Suspende-se a prescrição durante a vigência do compromisso de cessação ou do acordo em controle de concentrações. § 3º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 4º Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal (sem grifos no original) Em relação à prática de cartel, vale salientar que a Lei n° 8.137/1990, norma que define crimes contra a ordem tributária, a ordem econômica, as relações econômicas, entre outros, estabelece em seu art. 4º, que: Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas; (...) II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas;

c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. (sem grifos no original) A partir da leitura das normas supracitadas, tem-se que a prática de cartel, prevista no art. 36, inciso I e §3º, inciso I, da Lei nº 12.529/2011 também constitui crime pela Lei nº 8.137/1990, assim, está sujeito ao prazo prescricional previsto na legislação penal, nos termos do § 4º do art. 46 da referida legislação concorrencial. Desta maneira, tendo em vista que a pena máxima para o crime de cartel é de cinco anos, conclui-se que o prazo prescricional para a pretensão punitiva da Administração Pública em relação à referida conduta é de 12 (doze) anos, a teor do art. 109, inciso III, do Código Penal. No que diz respeito ao caso em tela, observa-se que o conjunto probatório imputado à Embargante apontaria sua participação no cartel, cuja existência já foi atestada nº 08012.006130/2006-22 (“PA Originário”), no qual, por unanimidade, o Tribunal do CADE concluiu pela condenação de diversos representados, em 16.08.2017.

Já não fosse o suficiente, ao contrário do alegado pela Embargante, as práticas atribuídas à empresa foram definidas pela instrução realizada pela SG, sobretudo a partir de indícios e provas que apontavam que “a empresa teve participação no cartel em questão, pelo menos entre 2004 e 2005, em contatos e reunião com concorrentes, para fins de divisão de concorrências públicas e privadas entre empresas concorrentes”. Observa-se, portanto, que o prazo prescricional a ser aplicado ao processo administrativo instaurado em face da Embargante é de 12 (doze) anos. Não obstante, conforme dispõe o art. 46 da Lei nº 12.529/2011, a infração sob investigação trata-se de uma conduta tipificada como infração permanente, sendo que o termo a quo da prescrição punitiva é o momento em que a conduta cessou. Desta maneira, no caso em tela, o prazo passou a contar a partir de 07.06.2006 – data da última evidência juntada aos autos que menciona a Vivante. Além disso, ao contrário do alegado pela Embargante, verifica-se que o entendimento jurisprudencial deste Conselho[4] considera que a aplicação do prazo prescricional previsto na legislação penal prescinde da existência de persecução penal em andamento sobre os mesmos fatos investigados no âmbito administrativo, uma vez que a legislação aplicável é inequívoca ao estabelecer como único pressuposto a relação do fato ser tipificado como crime.

Nesse diapasão, os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal (“STF”) e do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), corroboram tal entendimento: Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRAZO PRESCRICIONAL. 1. Capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determina o art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/1990, independentemente da instauração de ação penal. Precedente: MS 24.013, Rel. para o acórdão Min. Sepúlveda Pertence. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. [RMS 31506 AgR/DF, 1ª Turma STF, j. 03/03/2015.] _________________________________________________________________ ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRAZO. PRESCRIÇÃO. LEI PENAL. APLICAÇÃO ÀS INFRAÇÕES DISCIPLINARES TAMBÉM CAPITULADAS COMO CRIME. ART. 142, § 2º, DA LEI N. 8.112/1990. EXISTÊNCIA DE APURAÇÃO CRIMINAL. DESNECESSIDADE. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E PENAL. PRECEDENTES DO STF. SEDIMENTAÇÃO DO NOVO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO SOBRE A MATÉRIA. PRESCRIÇÃO AFASTADA NO CASO CONCRETO. WRIT DENEGADO NO PONTO DEBATIDO. 1. Era entendimento dominante desta Corte Superior o de que "a aplicação do prazo previsto na lei penal exige a demonstração da existência de apuração criminal da conduta do Servidor. Sobre o tema: MS 13.926/DF, Rel. Min.

Og Fernandes, DJe 24/4/2013; MS 15. 462/DF, Rel.Min.Humberto Martins, DJe 22/3/2011 e MS 13.356/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 1º/10/2013". 2. Referido posicionamento era adotado tanto pela Terceira Seção do STJ - quando tinha competência para o julgamento dessa matéria - quanto pela Primeira Seção, inclusive em precedente por mim relatado (MS 13.926/DF, DJe 24/4/2013). 3. Ocorre que, em precedente recente (EDv nos EREsp 1.656.383-SC, Rel.Min. Gurgel de Faria, j. em 27/6/2018, DJe 5/9/2018), a Primeira Seção superou seu posicionamento anterior sobre o tema, passando a entender que, diante da rigorosa independência das esferas administrativa e criminal, não se pode entender que a existência de apuração criminal é pré-requisito para a utilização do prazo prescricional penal. 4. Não se pode olvidar, a propósito, o entendimento unânime do Plenário do STF no MS 23.242-SP (Rel. Min. Carlos Velloso, j. em 10/4/2002) e no MS 24.013-DF (Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 31/3/2005), de que as instâncias administrativa e penal são independentes, sendo irrelevante, para a aplicação do prazo prescricional previsto para o crime, que tenha ou não sido concluído o inquérito policial ou a ação penal a respeito dos fatos ocorridos. 5.

Tal posição da Suprema Corte corrobora o entendimento atual da Primeira Seção do STJ sobre a matéria, pois, diante da independência entre as instâncias administrativa e criminal, fica dispensada a demonstração da existência da apuração criminal da conduta do servidor para fins da aplicação do prazo prescricional penal. 6. Ou seja, tanto para STF quanto para o STJ, para que seja aplicável o art.142, § 2º da Lei n. 8.112/1990, não é necessário demonstrar a existência da apuração criminal da conduta do servidor. Isso porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de apuração criminal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada à segurança jurídica. Assim, o critério para fixação do prazo prescricional deve ser o mais objetivo possível - justamente o previsto no dispositivo legal referido -, e não oscilar de forma a gerar instabilidade e insegurança jurídica para todo o sistema. 7. A inexistência de notícia nos autos sobre a instauração da apuração criminal quanto aos fatos imputados à impetrante no caso concreto não impede a aplicação do art. 142, § 2º, da Lei n. 8.112/1990. 8. O prazo prescricional pela em abstrato prevista para os crimes em tela, tipificados nos arts. 163, 299, 312, § 1º, 317, 359-B e 359-D do Código Penal (cuja pena máxima entre todos é de doze anos), é de 16 (doze) anos, consoante o art. 109, inc. II, do Código Penal. 9.

Por essa razão, fica claro que o prazo prescricional para a instauração do processo administrativo disciplinar não se consumou, uma vez que o PAD foi instaurado em 7/8/2008, sendo finalizado o prazo de 140 dias para sua conclusão em 26/12/2008, e a exoneração da impetrante do cargo em comissão foi publicada em 2 de janeiro de 2014. 10. Mandado de segurança denegado no ponto debatido, com o afastamentodaprejudicialde prescrição, devendo os autos retornarem ao Relator para apreciação dos demais pontos de mérito. (MS 20.857/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 12/06/2019) 4. Embargos de divergência desprovidos. (EDv nos EREsp 1656383/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/06/2018, DJe 05/09/2018) Conforme mencionado anteriormente, a última evidência atribuída à Embargante é datada de 07.06.2006 e o PA Originário foi instaurado em 22.03.2016, havendo, portanto, um lapso temporal inferior a doze anos. Além disso, observo que antes da instauração do processo administrativo, a Embargante já estava no polo passivo da Averiguação Preliminar, instaurada pelo Despacho nº 337/2011, publicado no DOU em 10.05.2011 (SEI 0018323). Assim, mesmo antes da instauração do Processo Administrativo já teria havido a interrupção da prescrição, nos termos do art.

46, § 1º da Lei 12.529/2011, isto é, já teria havido ato administrativo com objeto de apuração da infração contra a ordem econômica em face da Representada, não tendo sequer transcorrido o prazo de cinco anos conforme alegado pela Embargante Isto posto, entendo que inexistiu omissão na decisão embargada quanto à suposta ocorrência de prescrição quinquenal da pretensão punitiva, visto que o prazo prescricional aplicável ao presente caso é de doze anos em razão da prática de cartel ser tipificada como crime, a teor das legislações citadas anteriormente. IV. MÉRITO IV.1. Das supostas omissão e contradição quanto à demonstração da participação da Vivante no acordo colusivo Tendo sido conhecidos os embargos, bem como restado comprovada a inexistência de omissão na análise da ocorrência de prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública em relação à Embargante, passa-se a verificar se de fato ocorreu a omissão e contradição defendida pela Embargante acerca da demonstração da participação da empresa no cartel. De acordo com a Embargante, há uma omissão na decisão embargada por não demonstrar com suficiência a participação da empresa no cartel, especialmente considerando o e-mail transcrito, a fundamentação adotada na decisão e os argumentos apresentados pela Representada nos autos.

Além disso, discorre a Embargante que haveria contradição na referida fundamentação, pois “não são 6 (seis) provas que implicam a empresa no cartel, mas sim evidências em anotações de caderno, que sozinhas, não são suficientes para terem condenado a VIVANTE”. A respeito de tal alegação, vale transcrever o trecho da decisão embargada direcionada à Representada: 103. Em relação à Vivante S.A. (“Vivante”, denominação atual de Dalkia Brasil S.A.), há nos autos 6 (seis) provas implicando a empresa no cartel, com destaque para troca de e-mails entre o Sr. Moisés Assayag (funcionário da empresa) e o Sr. Milton Jungmann (funcionário da Conbrás e Compromissário de TCC): Fonte: Nota Técnica SG no 44/2019 (Anexo I – SEI 0622296). 104.O e-mail acima traz evidência inequívoca do acordo entre a Representada e a Conbrás, empresa que celebrou TCC com o CADE. 105. Ademais, salienta-se que o Sr. Moisés consiste no único funcionário da empresa investigado e firmou TCC com este Conselho, por meio do qual reconheceu seu envolvimento na conduta. 106.Com efeito, em linha com as manifestações da SG, PFE e MPF, forçoso concluir haver provas que a Vivante esteve envolvida no cartel, motivo pelo qual voto pela sua condenação, a teor do art. 36, inciso I, e § 3º, inciso I, alíneas “a”, “b”, “c” e “d”, da Lei no 12.529/2011.

Extrai-se da referida decisão que o entendimento do Tribunal acerca da participação da Vivante no cartel foi decorrente do exercício de valoração das provas e elementos constantes nos autos, havendo expresso evidência inequívoca do acordo entre a Embargante e a Conbrás, conforme acima exposto na decisão embargada. Além disso, apenas a título de complementação, além dos e-mails acima referidos, já detalhados, constam também nos autos os seguintes documentos em relação à Embargante: A Vivante é citada em documento, de 15/08/2004, apreendido na Wechsel, constante de agenda de William Braga, citando algumas empresas concorrentes (Dalkia, Álamo, Conbrás e outra) e a indicação de valores, referente a procedimento licitatório promovido pela CEF: Documento 02 do material apreendido na Wechsel, SEI nº 0103063; A Vivante é citada em documento, de 16/08/2005, apreendido na Conbrás, constante de caderno de Milton Jungman, sobre reunião da diretoria, que envolveria Moisés (Dalkia): Documento 20 do material apreendido na Conbrás, SEI nº 0102979 (fls. 60); A Vivante é citada em documento, de 30/08/2005, apreendido na Conbrás, constante de caderno de Milton Jungman, sobre concorrência promovida pelo Centro Empresarial Barra: Documento 21 do material apreendido na Conbrás, SEI nº 0102979; e A Vivante é citada em Documento, de 02/09/2005, apreendido na Conbrás, constante de caderno de Milton Jungman, sobre uso da estratégia C10 e a indicação de empresas concorrentes (Hidelma, Dalkia, MTM):

Documento 22 do material apreendido na Conbrás, SEI nº 0102979. Vale repisar que todos os pareceres da SG, PFE e MPF convergiram, no sentido que os elementos probatórios acima descritos conduziriam à conclusão que a Vivante praticou condutas anticompetitivas consistentes em acordos e trocas de informações, a fim de dividir o mercado de prestação de serviços de manutenção predial, pelo menos entre 2004 e 2006, principalmente com as concorrentes Conbrás e Weschel e possivelmente outras empresas, no contexto de processos de contratação promovidos pela Claro, Caixa Econômica Federal, Jardim Sul e Centro Empresarial Barra. Assim, a despeito das alegações trazidas pela Embargante, as 6 (seis) provas foram apreciadas e consideradas conjuntamente, consoante o princípio do livre convencimento motivado do julgador. Vale destacar que os documentos acima referidos somam-se ao relato trazido pelo Sr. Moises de Oliveira Assayag, que trabalhou na Vivante à época dos fatos, trazidos em sede de TCC. Em relação ao princípio do livre convencimento, a doutrina especializada apresenta que o julgador tem a plena liberdade para examinar as provas produzidas no processo desde que haja fundamentação no resultado da avaliação. Nesse sentido, dispõe José Rogério Cruz e Tucci[5]:

[…] sem a incumbência de ater-se a um esquema rígido ditado pela lei (sistema da prova legal), o juiz monocrático, bem como o órgão colegiado, ao realizar o exame crítico dos elementos probatórios, tem a faculdade de apreciá-los livremente, para chegar à solução que lhe parecer mais justa quanto à vertente fática. Também no mesmo sentido, a consolidada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) atesta a liberdade da autoridade julgadora na avaliação do lastro probatório produzido no decorrer do processo em face do investigado: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ACIDENTE DE TRÂNSITO. IMPROCEDÊNCIA. 1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL E FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NÃO CONFIGURADAS. 2. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 9º, 10 E 492 DO CPC/2015 NÃO CARACTERIZADA. VALORAÇÃO DE PROVAS PELO MAGISTRADO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. 3. FALTA DE ELEMENTOS SUFICIENTES NOS AUTOS PARA CONCLUIR DE QUEM TERIA SIDO A CULPA PELO ACIDENTE. REVISÃO OBSTADA PELA SÚMULA 7/STJ. 4. BOLETIM DE OCORRÊNCIA. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM. VERACIDADE NÃO CORROBORADA PELAS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS. 5. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Não ficou configurada a violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, uma vez que o Tribunal de origem se manifestou de forma fundamentada sobre todas as questões necessárias para o deslinde da controvérsia.

O mero inconformismo da parte com o julgamento contrário à sua pretensão não caracteriza falta de prestação jurisdicional. 2. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça possui firme jurisprudência no sentido de que o Magistrado não está obrigado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o entendimento das partes, mas sim conforme sua orientação, utilizando-se de provas, fatos e aspectos pertinentes ao tema. Nesse contexto, não configura violação aos arts. 9º, 10 e 492 do CPC/2015 quando o julgador, entendendo substancialmente instruído o feito, motiva a sua decisão na existência de elementos suficientes para formação da sua convicção, conforme o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, tal como feito na hipótese. Incidência, no ponto, da Súmula 83/STJ. (sem grifos no original) (...) 5. Agravo interno a que se nega provimento. AgInt no AREsp 1751891/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021 Não obstante, vale observar que a maioria das provas coligadas aos autos são consideradas provas indiretas, o que torna necessário que sejam analisadas e valoradas à luz de todo o conjunto probatório, o que foi devidamente realizado na decisão embargada. Assim, a análise realizada do conjunto probatório foi suficiente para fundamentar a condenação da Representada.

A esse respeito, o Guia de Combate a Cartéis em Licitação do CADE, destaca a relevância das provas indiretas para a comprovação da infração à ordem econômica: As provas indiretas resultam da interpretação ativa – e.g., inferências lógicas, análises econômicas e deduções – levada a cabo pela autoridade, acerca de fatos e indícios que, analisados em conjunto, comprovariam a infração anticoncorrencial, posto não haver outra explicação plausível para os investigados se comportarem daquela maneira. [...] O fundamental a se saber sobre as provas indiretas é que elas não são valoradas isoladamente, sob pena de depreciar o acervo probatório, apesar de serem indício relevante para as autoridades detectarem cartéis. Os elementos coligidos devem ser apreciados em conjunto, de forma a permitir que as evidências e suas circunstâncias esclareçam-se mutuamente, tornando a valoração de tais provas um juízo interpretativo. Assim, a conduta de cada empresa deve ser avaliada tanto a partir de seu cotejamento com a conduta dos demais competidores quanto com a situação do mercado em questão.

(sem grifos no original) Desta maneira, conforme me manifestei no Processo Administrativo nº 08012.005069/2010-82, referente ao cartel internacional no mercado de compressores herméticos, os precedentes deste Conselho admitem o uso de prova indiretas, ainda que circunstanciais, como método para comprovação de cartéis, desde que analisadas de forma sistemática, considerando o conjunto probatório constantes dos autos como um todo e seu efeito cumulativo. No que diz respeito ao presente caso, as provas indiretas foram analisadas em conjunto com as duas provas diretas, incluindo a relatada acima – consistente no e-mail enviado diretamente pelo Sr. Moisés Assayag (Diretor-Geral de Mercados Comerciais da Dalkia/Vivante), bem como na contribuição do mesmo funcionário mediante o cumprimento da obrigação do TCC firmado por este Conselho. Além disso, importa ressaltar que, a autoridade julgadora, seja no processo judicial, mas também no procedimento administrativo, ao analisar o conjunto probatório, não está obrigada a responder toda e qualquer questão apresentada pelos investigados. À vista disso, destacam-se o precedente do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”): ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. COLISÃO DE VEÍCULO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 535, II DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ.

(...) II - Como é de sabença geral, o julgador não está obrigado a discorrer sobre todos os regramentos legais ou todos os argumentos alavancados pelas partes. As proposições poderão ou não ser explicitamente dissecadas pelo magistrado, que só estará obrigado a examinar a contenda nos limites da demanda, fundamentando o seu proceder de acordo com o seu livre convencimento, baseado nos aspectos pertinentes à hipótese sub judice e com a legislação que entender aplicável ao caso concreto. (sem grifos no original). (...) XIII - Quanto ao mais, o apelo não merece melhor sorte, na medida em que o recorrente pretende discutir disposição contida em Portaria, ato que não se equipara à lei federal para fins de interposição de recurso especial, conforme firme entendimento jurisprudencial. XIV - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1630220/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 26/03/2018) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.

A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. (...) 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016). Nesse sentido, resta demonstrado que não assiste razão à Embargante, uma vez que sob a alegação da existência de contradição e omissão, o que os embargos em tela pretendem é revisitar o mérito da decisão embargada, contestando a valoração de provas e fatos caracterizados nos votos manifestados pelo Plenário. Ante o exposto, afasto a alegação da Vivante a respeito de suposta omissão e contradição quanto à demonstração da sua participação no acordo colusivo. IV.2. Do suposto erro material na valoração do TCC firmado com o funcionário da empresa Como relatado anteriormente, a Embargante defende que houve erro material na afirmação de que o Sr. Moisés Assayag (funcionário da empresa) assumiu seu envolvimento na conduta ao firmar um TCC com o CADE. Nesse sentido, conforme a manifestação da Embargante “o Sr. Moisés somente reconheceu o envio de 1 (um) único e-mail”, o que poderia ser traduzido, alega-se, apenas numa troca isolada de informações sensíveis entre concorrentes. Conforme disposto no art.

85 da Lei nº 12.529/2011, em procedimentos administrativos instaurados para apurar e reprimir infrações à ordem econômica, o CADE pode firmar Termo de Compromisso de Cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos com os representados, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentado, entender que atende aos interesses protegidos por lei. Contudo, o TCC deve constar com os seguintes requisitos: Art. 85. [...] § 1º Do termo de compromisso deverão constar os seguintes elementos: I - a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; II - a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas; III - a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível. (sem grifos no original) Nesse diapasão, o art. 185 do Regimento Interno do CADE (“RICADE”) estabelece que no caso de investigações de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o TCC deve conter, necessariamente, o reconhecimento do Compromissário de sua participação na conduta investigada. No caso concreto, o Compromissário Sr. Moisés Assayag, no Histórico de Conduta nº 19/2017 (SEI 0379865), [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. Tal como pode ser aferido no excerto abaixo:

[ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Nesse sentido, a despeito do alegado pela Embargante, infere-se que o Compromissário reconheceu sua participação na troca de informações sensíveis com a Conbrás. Referida prática de troca de informações concorrencialmente sensíveis, praticadas pela Vivante, ocorreu no contexto da prática de cartel – já reconhecida por parte deste Tribunal no PA Originário –, isto é, a combinação de possíveis valores que seriam apresentados nas propostas do certame promovido pela Claro. Não obstante, vale ressaltar que o TCC firmado com o CADE traduz, de maneira nítida, que a prática do Compromissário estava inserida no âmbito do cartel sob investigação. A título de exemplificação, na análise da contribuição pecuniária do funcionário da Embargante, a SG descreve que o cálculo considerou a aplicação da revogada Lei nº 8.884/1994, tendo em vista que “não existem provas de que o Requerente tivesse poderes gerenciais equivalentes ao de um administrador, nem de que tivesse participação relevante ou de liderança no cartel’. Ante o exposto, reputo inexistir erro material na decisão embargada quanto à conclusão pela participação do Compromissário Sr. Moisés Assayag na prática cartelista, tendo em vista a sua confirmação no TCC firmado pelo funcionário da Embargante. IV.3.

Do suposto erro material, omissão e contradição na dosimetria adotada pela decisão embargada Conforme apresentado anteriormente, a Embargante alega que a aplicação da pena pecuniária, além de não considerar fatores importantes, como “(i) a baixa gravidade e (ii) o baixo potencial ofensivo da (única) conduta” consistente na troca de informações sensíveis, também considerou um cálculo semelhante às multas aplicadas aos “líderes do cartel”. Como disposto anteriormente, convém esclarecer que a decisão embargada, diante dos elementos constantes dos autos, caracterizou que a prática cometida pela Embargante estava inserida na conduta coordenada que afetou concorrências públicas e privadas de serviços de manutenção predial. De acordo com o voto do Conselheiro Paulo Burnier no PA Originário (SEI 0375331), “o conluio era formado por um grupo de empresas concorrentes cujos funcionários trocavam informações estratégicas sobre preços praticados” em diversos processos licitatórios. Em sequência ao contato anticompetitivo, as empresas adotavam diversas estratégias para obter o resultado almejado nos processos de contratação, “como por exemplo (i) combinação das empresas que participariam e que ganhariam os certames (divisão de mercado); (ii) combinação de valores das propostas a serem apresentadas; (iii) supressão de propostas quando um concorrente deixava de participar;

(iv) apresentação de propostas fictícias ou de cobertura para conferir aparência de concorrência verdadeira e (v) rodízio de propostas entre os integrantes do conluio.” Portanto, não assiste razão a Embargante quanto à suposta omissão na subsunção da norma ao suporte fático, uma vez que a aplicação do artigo art. 36, inciso I, e § 3º, inciso I, alíneas “a”, “b”, “c” e “d”, da Lei no 12.529/2011 está em consonância com o conjunto probatório atribuído à Representada, bem como com a decisão do Plenário que reconheceu a existência do cartel. Além disso, cabe destacar que, a decisão embargada em relação à dosimetria considerou o método tradicionalmente utilizado pela jurisprudência[6] do CADE, que parte de uma alíquota de 15% (quinze por cento) para casos de cartel, tal como pode ser aferido no excerto abaixo: 108.Considerando a jurisprudência deste Conselho, voto pela utilização da alíquota base de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS], costumeiramente utilizada pelo CADE para a prática de cartel, acrescida de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] por ano de duração da conduta como agravante, nos termos dos arts. 37, inciso I, e 45, da Lei no 12.529/2011. Tal determinação se encontra em linha com a orientação contida na versão preliminar do Guia de Dosimetria de Multas deste Conselho, que reflete a prática jurisprudencial predominante do CADE no que tange ao cálculo das multas por infrações à ordem econômica. 109.

Como base de cálculo, entendo pela utilização do faturamento bruto no ramo de atividade no 132, previsto na Resolução CADE no 3/2012 (“serviços combinados para apoio a edifícios, inclusive limpeza e paisagísticas”) no ano anterior à instauração do Processo Administrativo (2015), a teor do comando do art. 37, do supracitado diploma legal, e também de forma a guardar coerência com a base de cálculo utilizada no PA Originário e também para as contribuições pecuniárias dos TCCs firmados no âmbito deste processo. Não obstante, além da análise realizada na decisão embargada, observo que a dosimetria restou corroborada pelo voto do Conselheiro Maurício Maia (SEI 0911522) na análise dos requisitos legais que devem ser observados para a fixação da multa, a teor do art. 45 da Lei nº 12.529/2011. Tal análise foi explicitada nos seguintes trechos: 29. Existem algumas semelhanças entre as legislações que deverão ser aplicados de qualquer forma, como os critérios que devem ser considerados na aplicação da pena: (i) a gravidade da infração; (ii) a boa-fé do infrator; (iii) a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; (iv) a consumação ou não da infração; (v) o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; (vi) os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; (vii) a situação econômica do infrator; e (viii) a reincidência. 30. No tocante aos critérios previstos no art.

45 da Lei nº 12.529/2011 e mencionados supra, destaco que o presente processo administrativo envolve um cartel clássico, também denominado de hardcore. Portanto, conclui-se pela elevada gravidade da infração e significativo grau de lesão à livre concorrência. A participação em cartel clássico também impossibilita qualquer argumentação defendendo a “boa-fé do infrator”, por isso tal elemento não poderá ser utilizado para o benefício dos Representados. 31. Ademais, houve a consumação da infração, o que permitiu ganhos econômicos aos Representados e efeitos econômicos negativos no mercado, como já demonstrado ao longo deste Voto. Os certames atingidos pelas irregularidades – no mínimo, algumas dezenas – foram realizados por empresas de prestação de serviços de manutenção predial, entre os anos de 2000 e 2006. 32. Ainda, cumpre relembrar que a infração de cartel se apresenta como prática anticompetitiva extremamente gravosa, e cujo impacto é altamente nefasto ao ambiente concorrencial. Assim, de acordo com o estabelecido pelo artigo 45 da Lei nº 12.529/2011, concluo que a alíquota da multa base a ser estabelecida às empresas não poderia ser inferior aos [ACESSO RESTRITO] que o Tribunal do Cade tem aplicado em casos de cartel com características similares (veja-se, por exemplo, o caso dos PAs nº 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39). 33.

Em relação à base de cálculo a ser considerada no caso concreto, com vistas a manter a coerência interna do presente processo administrativo, aplicarei, naquilo que for cabível, a mesma base de cálculo utilizada nos TCCs e nas condenações ocorridas no PA Originário (08012.006130/2006-22), qual seja, [ACESSO RESTRITO], isto em razão de a conduta ter afetado diretamente dito segmento. Nesse sentido, não há que se falar em qualquer erro, omissão e obscuridade a esse respeito, uma vez que o entendimento do Plenário quanto à dosimetria utilizada está apoiado nas disposições normativas aplicáveis, bem como nos precedentes deste Conselho. Além disso, no que diz respeito ao grau de participação da Vivante na conduta ora investigada, a despeito das empresas condenadas pelo PA Originário, observo que não há relevante diferença no envolvimento das empresas integrantes do conluio, tampouco a existência de situações que poderiam atenuar a aplicação da penalidade (e.g., a empresa ter tido uma participação lateral ou esporádica, ter sido coagida para participar do conluio e possuir dificuldades financeiras que justifiquem a diminuição da pena). Em relação à base de cálculo e os critérios utilizados, observo que ambos estão em consonância com a jurisprudência deste Conselho e com o voto emitido pelo Conselheiro Paulo Burnier.

Em relação à adoção do acréscimo de 0,5 pontos percentuais à alíquota por ano adicional da conduta, a qual não foi adotada pelo voto condutor do PA Originário, destaco que em processos desmembrados, como o presente caso, o Tribunal Administrativo não está comprometido a nenhum tipo de decisão uniforme na apreciação dos casos, mesmo se conexos, sendo que a análise da individualização da conduta e a dosimetria das penas faz parte de um exercício individual do Tribunal. Assim, considerando que a participação da Vivante na prática cartelista que afetou o mercado de prestação de serviços de manutenção predial restou reconhecida pelo Tribunal do CADE, observa-se que ao contrário do defendido pela Embargante sobre o suposto baixo potencial ofensivo de sua participação, o cartel é considerado a mais grave infração à ordem econômica, uma vez que as empresas cartelistas falseiam a dinâmica do mercado e produzem efeitos lesivos à concorrência. Portanto, não há como negar a gravidade da conduta em tela. Diante do exposto, não vislumbro quaisquer contradições, omissões, obscuridades ou erro material na decisão embargada. Assim, forçoso concluir pelo não provimento dos embargos declaratórios ora sob exame. Dispositivo Ante o exposto, conheço dos embargos de declaração e, no mérito, voto pelo seu não provimento, nos termos do art. 221, caput, do Regimento Interno do CADE. É o voto.

LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) ___________________________________ Notas de rodapé: [1] Houve divergência do plenário do Tribunal quanto à ocorrência do instituto da prescrição intercorrente, bem como em relação à condenação das pessoas físicas não administradoras, sobretudo aos Representados Almir Gutierrez Martins, Paulo José Silva Moraes, Ronaldo Nascimento, conforme consta na Certidão de Julgamento (SEI 0911155). [2] FUX, Luiz. Curso de direito processual civil, vol. I. 4a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 866. [3] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil: Novo CPC - Lei 13.105/2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, [4] Vide Processo Administrativo nº 08700.001422/2017-73; Processo Administrativo nº 08700.004380/2020-28; Processo Administrativo nº 08700.011474/2014-05. [5] TUCCI, José Rogério Cruz e. A motivação da sentença no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1987. [6] Vide Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90; Processo Administrativo nº 08700.009879/2015-64; Processo Administrativo nº 08012.001377/2006-52.