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SEI/CADE - 0912946 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08012.005024/2011-99 (Apartado Restrito nº 08700.010884/2014-39) Representante: SDE ex officio Representados(as): Cetest Minas Engenharia e Serviços S.A., Cetest Rio Ltda., Delta Engenharia Indústria e Comércio Ltda., Fênix Engenharia e Manutenção Ltda. (denominação atual da Hidelma Hidráulica, Elétrica e Manutenção Ltda.), GLS Engenharia e Consultoria Ltda., GPC Engenharia Ltda., Hersa Engenharia e Serviços Ltda., Hidelma Engenharia Montagens e Manutenção Ltda., Mitra Engenharia e Montagens Industriais Ltda., MPE Montagens e Projetos Especiais S.A., Vivante S/A (denominação atual de Dalkia Brasil S.A.), Alessandro Geiger Sarmento Pimentel, Almir Gutierrez Martins, Carlos Alberto de Oliveira Cruz, Carlos Alberto Rodrigues da Rocha, Eder Pereira Souza Silva, Edgar Luis Fernando Insfran, Eduardo Pereira Lima, Eduardo Pezzi, Jacob Wainer, Joel de Souza, Josemar Lúcio Ávila, Luis Sergio Ferreira Marinho, Luiz Eduardo Mendonça, Márcia Helena da Fonseca, Marciel de Jesus Rocco, Márcio Melo Aranha, Milton Jungman, Moises de Oliveira Assayag, Paulo José Silva Moraes, Raul Gaspar Ramos Martins, Renato Rinaldi, Rogério Ferreira Rodrigues, Ronaldo Nascimento, Sergio Ricardo Jacomo Negro, Simone Wainer Licht e Willian Braga da Rocha Advogados(as): Fábio Jorge Antinoro; Alcides José Moraes de Carvalho; Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, Álvaro Luiz Miranda Costa Júnior;

Ary Litman Bergher, Raphael Mattos, Pedro Henrique Pedreira Dutra Leite; Carlos Henrique Lemos; Enrique Fonseca Reis, Maria Augusta Rost; José Eduardo Coelho Branco Junqueira Ferraz; Guilherme Justino Dantas, André Franchini Giusti, Júlia Pimenta Pereira Alves, Rodrigo de Macedo Soares e Silva e Marina Magalhães Gomes Ramacciotti Santos; Maurício Costa Fernandes da Cunha; José Carlos Nespoli Louzada; Martim de Almeida Sampaio; Cleber José Rangel de Sá; Gabriel Nogueira Dias, Raquel Bezerra Cândido Amaral Leitão; Bernardo Tunes, Ana Laura Melo; Daniel Vieira Bógea Soares, Gilberto Mendes Calasans Gomes, Marcos Daniel Maciel Rodrigues, Marcilio Pereira de Oliveira Junior, Magali Pinto Gracio, Marcus Danilo Barbosa Bittencour, Alana Abilio Diniz Vila Nova, Ivo Teixeira Gico Junior, Igor Alves Pegado da Silva, Edson Raimundo Machado e outros Relatora: Conselheira Lenisa Prado VOTO VOGAL - CONSELHEIRO LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO voto i. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Conforme exposto pela Conselheira Relatora, o caso trata de cartel em licitação públicas e privadas no mercado nacional de prestação de serviços de manutenção predial (e.g., limpeza; manutenção elétrica e de telefones, computadores, dentre outros equipamentos). O Processo Administrativo foi instaurado em 22.03.2016 e tem como Representados 11 (onze) pessoas jurídicas e 20 (vinte) pessoas físicas.

Vale notar que se trata de um processo “filhote” (derivado), instaurado a partir das investigações e colaborações realizados no Processo Administrativo no 08012.006130/2006-22 (“PA Originário”), que havia sido instaurado a partir de Acordo de Leniência firmado por este Conselho. Além disso, foram firmados 5 (cinco) Termos de Compromisso de Cessação abrangendo os fatos investigados. II. PRELIMINARES Passando ao exame das preliminares, peço vênia, neste instante, para divergir do entendimento emanado pela Conselheira Relatora, uma vez que entendo não ter restada caracterizada a prescrição intercorrente no caso concreto. Segundo o voto relator, a Administração Pública teria permanecido inerte durante o período de 29.07.2011 (Despacho CGCP no 19/2011, que acolhe Nota Técnica de análise de pedido de confidencialidade; Volume 37, SEI 0007150, fl. 9422) a 30.07.2014 (Despacho SG no 887/2014, que convolou a Averiguação Preliminar em Inquérito Administrativo; Volume 39, SEI 0007152, fl. 9721), período este superior a 3 (três) anos, configurando prescrição intercorrente, de modo que este Processo Administrativo deveria ser arquivado. Na toada do voto relator, durante o supramencionado interregno, teriam ocorrido apenas atos incapazes de interromper o prazo prescricional, tais como “(i) recebimento de informando sobre decisão judicial relacionada ao Processo Administrativo em análise;

(ii) juntada da decisão judicial que revogava o impedimento parcial de utilização de provas no processo; (iii) despacho de tramitação interna do processo; (iv) listas de presença de reunião das autoridades com os representantes das partes investigadas (que são equivocadamente chamadas de “atas”)”. A respeito da prescrição intercorrente, conforme dispõe o art. 46, §3º, da Lei no 12.529/2011, que estabelece o instituto da prescrição no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (“SBDC”), “[i]ncide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso”. Ato contínuo, cumpre verificar se o Processo Administrativo ora em comento restou “paralisado” por período superior a 3 (três) anos. No que atine às causas interruptivas do prazo prescricional, ressalta-se que, a teor do art. 2º, da Lei no 9.873/1999, depreende-se que o prazo da prescrição no procedimento administrativo é interrompido se os atos praticados pela Administração Pública “importem apuração do fato”, dentre outras hipóteses: Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital;

(Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) II – por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III – pela decisão condenatória recorrível; IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. De forma semelhante, o §1º, do supracitado art. 46, da Lei no 12.529/2011, dispõe que “[i]nterrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica mencionada no caput deste artigo, bem como a notificação ou a intimação da investigada”. Nesse sentido, conforme já me manifestei em outras oportunidades[1], deve-se examinar a existência de atos da Administração Pública capazes de impulsionar a instrução e que visem a elucidar a controvérsia, de modo a interromper o prazo prescricional. Ademais, o entendimento da jurisprudência deste Conselho evidencia a necessidade de analisar a finalidade dos atos, independentemente da efetiva produção dos efeitos pretendidos, em cada caso concreto. Nessa esteira é o voto relator do Conselheiro João Paulo de Resende no Processo Administrativo no 08012.012081/2007-48: (...) para a aferição da ocorrência ou não da prescrição intercorrente não cabe a análise se o ato de apuração da infração praticado pela Administração era pertinente ou restou produtivo ou infrutífero.

Basta que seja um ato com a motivação de apurar a infração, sendo irrelevante o resultado dele decorrente. Como exemplos de atos processuais considerados como marcos interruptivos do prazo prescricional, por impulsionarem a apuração da infração à ordem econômica investigada, citou a PFE-CADE em precedente deste Conselho: a) atos que demandem providências: normalmente ofícios com pedido de informações, documentos, ofícios para instrução conjunta, etc.; b) atos que regularizam o devido andamento do processo: notas de confidencialidade, saneamento, (in)deferimento de provas requeridas, nota de encerramento da instrução, juntada de notas técnicas de outros órgãos da administração sobre o mesmo fato; c) reuniões para instrução do processo (comprovada por, ao menos, ata de registro de presença e realização da reunião); d) juntada de documentos que a própria autoridade tomou a iniciativa de levantar no seu papel instrutório (matérias de jornal, decisões estrangeiras encontradas pela própria autoridade, etc.); e) reiteração de ofícios não respondidos; f) reiteração de notificação para apresentação de defesa quando a notificação foi recebida e não há defesa, mas essa interessa à investigação; g) requisição de informação recusada, omitida ou não prestada; e h) diligências realizadas por outros órgãos da Administração Pública (inclusive pela Seae/MF, ANP, etc.), ou por autoridades criminais e policiais.[2] (sem ênfase no original).

De forma contrária, atos de mero expediente e/ou de lógica meramente procedimento, que não possuam natureza e/ou finalidade instrutória, não tem por efeito tal interrupção, como já apontou o Tribunal Regional Federal da 1ª Região: APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO. APLICAÇÃO DE MULTA EM DECORRÊNCIA IRREGULARIDADE COMETIDAS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE RECONHECIDA. LEI 9.873/99. SENTENÇA REFORMADA. 1. O Auto de infração sob análise foi lavrado pela Agência Nacional de Petróleo – ANP em função de haver a empresa-autora supostamente (i) ostentado bandeira de uma distribuidora e adquirido combustível de outra e (ii) deixado de exibir quadro informativo com os dados do posto revendedor e do órgão fiscalizador, em violação aos arts. 10, VIII e 11, § 2º, da portaria ANAP 116/2000 e art. 3º, XV, da Lei 9.847/1999. 2. Importante frisar que o simples encaminhamento do procedimento administrativo para realização da instrução, por constituir mero ato de expediente que impõe a lógica procedimental, não tem, em verdade, o condão de interromper o prazo prescricional, vez que não se encaixa às hipóteses previstas no art. 2º da Lei 9.873/99. 3. Extrapolado o período de 3 (três) anos previsto no § 1º, do art.

1º, da Lei 9.873/1999 entre a data da lavratura do auto de infração (29.08.2000) e o despacho de natureza saneadora que determinou remessa de sua cópia à autuada com o fim de que ela, querendo, apresentasse alegações finais (22.06.2004), forçoso reconhecer a ocorrência da prescrição intercorrente da pretensão punitiva da Administração. 4. Recurso de apelação conhecido e provido para, reconhecida a prescrição intercorrente, declarar a nulidade do procedimento administrativo, bem como das penalidades dele decorrentes. Invertidos os ônus da sucumbência. Tribunal Regional Federal da 1ª Região, Apelação Cível N. 2007.38.11.004824- 7/MG Relator: Desembargador Federal Kássio Nunes Marques (sem ênfase no original). No Processo Administrativo no 08700.004380/2020-28, por exemplo, externei em meu voto relator que “memorandos da PFE/CADE informando o cumprimento das obrigações impostas a representados; (ii) despachos relativos à realocação de documentos em diferentes processos; (iii) ofícios de autoridades informando a respeito da existência de decisão judicial; (iv) petição de representados requerendo o desentranhamento de provas juntadas aos autos; (v) memorando da PFE/CADE solicitando a inclusão de débitos no CADIN; (vi) pedidos de solicitação de acesso aos autos apartados de acesso restrito, e respectivos deferimentos a tais pedidos;

dentre outros documentos relacionadas ao pagamento das multas impostas aos representados no âmbito do Processo Administrativo Originário” não tinham o objetivo de impulsionar o processo e apurar a infração concorrencial investigada, de modo que não tinham o condão de interromper o prazo da prescrição intercorrente. No Processo Administrativo no 08012.009581/2010-06, este Tribunal concluiu que o ato de mera juntada de informações de terceiros (e.g., Receita Federal) não poderia ser considerado um ato inequívoco que visasse à apuração da infração investigada, não possuindo, portanto, força de interromper o prazo prescricional, nos termos do voto relator da Conselheira Paula Farani de Azevedo: Nesse sentido, tal como mencionado quando da análise da prescrição da pretensão punitiva acima, entendo que o núcleo da questão consiste na motivação do ato administrativo, que deve ter por objeto a apuração da infração. No presente caso, compreendo que, independentemente de ter trazido informações frutíferas ou não quanto às informações solicitadas pela SG/CADE, a juntada da resposta da Secretaria da Receita Federal do Brasil ao Ofício nº 4779/2015/CADE, em 23 de fevereiro de 2016, consistiu em uma decorrência natural do encaminhamento de referido ofício pela SG/CADE.

Por conta disso, uma vez que a referida juntada não tinha como motivação a apuração da infração e consistiu em simples ato burocrático resultante do ofício expedido pela SG/CADE, entendo, na linha da lógica já mencionada, que tal ato não é capaz de interromper a prescrição. Examinando os autos deste Processo Administrativo, identifico ter ocorrido diversos atos aptos a interromper o prazo prescricional, inclusive no período entre 29.07.2011 e 30.07.2014 – a despeito do entendimento do voto relator - uma vez que possuíram inequívoca finalidade de impulsionar o processo e a investigação acerca da ocorrência e do envolvimento dos Representados na conduta colusiva, tais como (i) reuniões com Representados em abril de 2012, julho e dezembro de 2013; (ii) além dos fatos bem apontados pelo MPF em seu Parecer neste autos, como a notificação por via postal, em 03.08.2011, dos Representados acerca da instauração da Averiguação Preliminar e intimando-os a prestar esclarecimentos acerca da conduta, bem como a apresentar documentos probatórios que entendessem pertinentes (SEI 0007150, fl. 9434).

No tocante à realização de reuniões entre o CADE e as partes representadas, vale ponderar que, ainda que sejam motivadas por pedido feito pelo próprio administrado, consistem em eventos de suma importância para que autoridade obtenha informações relevantes perante os representados, visando a fazer questionamentos e a obter esclarecimentos sobre os fatos narrados nos autos e os argumentos de defesa trazidos à baila. Tal interação entre a autoridade e o investigado é, portanto, oportunidade para que o CADE de forma proativa busque aprofundar e complementar a instrução, visando à formação de seu convencimento, não podendo as reuniões entre o órgão julgador e o investigado, devidamente registrada nos autos, serem desconsideradas para fins de “paralisação” do processo administrativo e interrupção do prazo prescricional. Vale notar que esses mesmos atos mencionados no processo ora analisado já foram considerados pelo CADE como atos instrutórios aptos a interromper o prazo prescricional, conforme mencionado anteriormente. Dessa forma, não vislumbro ter ocorrido em momento algum o prazo de 3 (três) anos necessário para a configuração da prescrição intercorrente no caso em tela. Ato contínuo, concluo pela não caracterização de prescrição intercorrente no caso em tela, nos termos do art. 46, §1º e §3º, da Lei no 12.529/2011.

Quanto às demais preliminares e prejudiciais de mérito, acompanho os entendimentos manifestados pela SG, PFE e MPF nestes autos, de modo a opinar pela sua rejeição. Passo, portanto, à análise do mérito. III. MÉRITO III.1. Caracterização e comprovação da existência do cartel Acerca do cartel no mercado nacional de manutenção predial, ressalta-se que sua existência já foi atestada no PA Originário, no qual, por unanimidade, o Tribunal do CADE concluiu pela condenação de diversos então representados, em 16.08.2017. Segundo as provas coletadas junto aos Lenientes e Compromissários, bem como obtidas por meio de buscas e apreensões, o cartel ocorreu entre, pelo menos, 2000 a 2006, e tinha como modus operandi contatos (e.g., e-mails, telefonemas e reuniões presenciais) entre empresas concorrentes para troca de informações sensíveis visando a definir preços, condições de participação e vencedores de licitações públicas e privadas, promovidas por diversos clientes - e.g., BACEN, Banco do Brasil, Caixa, Correios, Fiocruz, USP e as empresas Vivo, Bradesco, Claro, dentre outras -. Não há necessidade, portanto, em função do princípio da economia processual, de se debruçar em uma nova apreciação em relação à caracterização do cartel[3]. Isto posto, tendo sido caracterizado e comprovado o cartel no mercado nacional de manutenção predial, o cerne da presente discussão é verificar o envolvimento e a individualização dos ora Representados. III.2. Individualização das condutas 1.

Luiz Eduardo Mendonça (Álamo) O Sr. Luiz Eduardo Mendonça foi Diretor Vice-Presidente da Álamo Engenharia S.A. (“Álamo”), empresa condenada no PA Originário. Conforme se extrai dos autos, as provas contra tal Representado consistem em duas menções ao Sr. Luiz Eduardo em documentos produzidos unilateralmente por terceiros (i.e., lista de contatos apreendidas na sede da empresa Conbrás; e-mail interno entre funcionários da Conbrás), sendo que tais documentos sequer possuem caráter anticompetitivo expresso. Fonte: Nota Técnica SG no 44/2019 (Anexo I – SEI 0622296) Tais documentos apontam o Sr. Luiz Eduardo como suposto ponto de contato na Álamo tão somente, não trazendo quaisquer informações concorrencialmente sensíveis (e.g., preços), dentre outros elementos que possam apontar conluio. Ainda que a Álamo tenha sido condenada no PA Originário, torna-se forçoso concluir que as provas imputadas ao Sr. Luiz Eduardo não são capazes de atestar, para além de dúvida razoável, seu envolvimento no cartel. Sendo assim, filio-me ao entendimento emanado pela SG, PFE e MPF e voto pelo arquivamento do Processo Administrativo em relação a esse Representado por insuficiência de provas. 2. Raul Gaspar Ramos Martins (Álamo) O Sr. Raul Gaspar foi administrador da Álamo. Examinando os autos, tem-se que as provas contra ele são: Prova manuscrita unilateral de terceiro:

tendo em vista se tratar de anotação manuscrita, de terceiro, entendo ser documento de baixo valor probatório, inconclusivo e incapaz de levar à condenação, por si só: Troca de e-mails internos entre funcionários da Conbrás, mencionando um telefonema ao Sr. Raul sobre o fornecimento ao cliente Teleporto: ao meu ver, ainda que a ligação telefônica envolvendo o Representado possa ser suspeita, sobretudo em virtude das menções ao esquema “C10”, não é possível concluir tão somente com base em tais e-mails pelo envolvimento do Sr. Raul no cartel, como se infere abaixo: Fonte: Nota Técnica SG no 44/2019 (Anexo I – SEI 0622296). E-mail enviado por funcionário da Wechsel a concorrentes, dentre eles o Sr. Raul, por meio do qual tal funcionário da Wechsel indica os preços que seriam ofertados pela Wechsel. As planilhas mostram também supostas ofertas de outros empresas concorrentes, mas não da Álamo. Ao meu ver, ainda que o fato de o Sr. Raul ter sido destinatário do e-mail seja suspeito e seja um indício de seu envolvimento, não houve outro elemento comprovando sua participação. Não há resposta dele e não sequer prova que a Álamo tenha participado de tal licitação específica. A ausência de informações sobre a Álamo na planilha corroboram tal entendimento: Fonte: Nota Técnica SG no 44/2019 (Anexo I – SEI 0622296). Analisando as provas contra o Sr.

Raul Gaspar tanto individualmente quanto de forma sistemática, embora existam indícios, reputo não ser possível concluir pela participação do Representado na conduta colusiva. O relato do Sr. Gustavo Anselmo, Signatário do Acordo de Leniência que originou o PA Originário, indicando que o Sr. Raul Gaspar não estava envolvido, corrobora essa conclusão. Ante o exposto, alinho-me às posições da SG, PFE e MPF, votando pelo arquivamento em relação a tal Representado por insuficiência de provas. 3. Almir Gutierrez Martins (MPC) O Sr. Almir Martins foi Sócio-Administrador da empresa MPC Construções Especiais Ltda. EPP (denominação atual da MPC Engenharia Ltda.). Há nos autos e-mails enviados pelo Sr. Almir a concorrente da empresa Conbrás informando os preços a serem praticados pela MPC, sob o pretexto que tal concorrente pudesse praticar preços diferentes e “diferenciar a proposta”: Fonte: Nota Técnica SG no 44/2019 (Anexo I – SEI 0622296). O fato de o Sr. Almir pedir para excluir a mensagem anterior também levante suspeita sobre a tentativa de omitir o acordo. Ademais, o Sr. Almir também é mencionado em anotações manuscritas sobre uma “Oportunidade” (termo utilizado pelos cartelistas para indicar um certame passível de colusão) em licitação promovida pela Justiça Federal do Estado de São Paulo: Fonte: Nota Técnica SG no 44/2019 (Anexo I – SEI 0622296).

Ainda que a anotação manuscrita não fale por si só, também é um elemento a conduzir, em reduzida maneira, à condenação no contexto do caso. Analisando os argumentos de defesa, não prospera a alegação que o contato feito pelo Representado diria respeito a uma possível relação de subcontratação, uma vez que não justifica a intenção da MPC e da Conbrás de alinhar os preços a serem praticados. Assim, ao analisar o envolvimento de tal Representado, entendo que o e-mail aponta caráter anticompetitivo sem justificativa de defesa apta a afastar isso, de modo que voto pela sua condenação, com fulcro no art. 36, inciso I, e §3º, inciso I, alíneas “a”, “b”, “c” e “d”, da Lei no 12.529/2011. No mais, observo que a empresa MPC não figurou como parte do polo passivo tanto do PA Originário quanto deste Processo Administrativo, de modo que solicito que a SG avalie a instauração de investigação contra a MPC Construções Especiais Ltda. EPP (denominação atual da MPC Engenharia Ltda.). 4. Cetest Minas Engenharia e Serviços S.A. Extrai-se dos autos que as provas contra a empresa são todas anotações manuscritas de terceiro, obtidas mediante busca e apreensão. Além das provas detalhadas abaixo em relação ao Sr. Márcio Aranha, há outras provas, mas também apenas anotações, razão pela qual voto pelo arquivamento, uma vez que as provas possuem baixíssimo valor probatório e não são conclusivas. 5. Márcio Melo Aranha (Cetest Minas) Foi Gerente da Cetest Minas Engenharia e Serviços S.A. (“Cetest Minas”).

Observa-se que todas as provas contra tal Representado consistem em anotações manuscritas de terceiro, documentos estes que também citam o Sr. Almir (MPC) ou o Sr. Luiz Mendonça (Álamo). Na mesma linha do que expus anteriormente, entendo que tais elementos são incapazes de levar à condenação. Voto, portanto, pelo arquivamento deste processo em relação ao Sr. Márcio Melo Aranha por insuficiência de provas. 6. Cetest Rio Ltda. Em relação à empresa Cetest Rio Ltda., todas as provas contra a empresa consistem em anotações feitas em agenda de 3 (três) funcionários da Proen (empresa condenada no PA Originário) coletadas mediante busca e apreensão nesta empresa. Tais anotações, ainda que tragam informações sobre licitações e empresas concorrentes, são produzidas unilateralmente por terceiro e possuem valor probatório questionável e diminuto, motivo pelo qual voto pelo arquivamento, uma vez que as provas são insuficientes para conduzir a uma condenação. 7. Delta Engenharia Indústria e Comércio Ltda. ("Delta") A empresa Delta foi mencionada em documentos apreendidos mediante busca e apreensão nas sedes da Proen e da Conbrás. Observa-se dos autos que tais documentos são esparsos, sem caráter anticompetitivo, sendo alguns deles até mesmo ilegíveis. São, na realidade, anotações manuscritas ou documentos impressos contendo lista de contatos. Sendo assim, voto pelo arquivamento por insuficiência de provas. 8.

Paulo José Silva Moraes (Eletrodata) Foi Gerente de Contratos da Eletrodata Instalações e Serviços Ltda. (“Eletrodata”), empresa condenada no PA Originário. Examinando os autos, as provas atribuídas ao Representado consistem em 4 (quatro) e-mails enviados por funcionários de diferentes concorrentes (i.e., Wechsel, Araujo Abreu e Conbrás) dos quais ele foi destinatário: Mesmo e-mail enviado ao Sr. Raul Gaspar (Álamo), mencionado anteriormente, do qual o Sr. Paulo também figura como destinatário. Cadeia de e-mails na qual funcionário da Araujo Abreu menciona preços que serão praticados pela empresa e ressalta ter sido acordado que a Araujo Abreu venceria os certames em determinadas localidades: Fonte: Nota Técnica SG no 44/2019 (Anexo I – SEI 0622296). As comunicações acima trazem conteúdo anticompetitivo e apontam a ocorrência do acordo colusivo, bem como o envolvimento do Sr. Paulo na conduta. Ainda que o Representado tenha sido apenas destinatário, há que se ponderar se a existência de tal cadeia de e-mails já não seria suficiente para sua condenação. Nesse sentido, embora não haja provas diretas envolvendo o Representado, há que se notar que os e-mails acima são corroborados pelos relatos dos Signatários do Acordo de Leniência e dos Compromissários dos TCCs. Ressalta-se também que a empresa Eletrodata foi condenada no PA Originário com base praticamente nas mesmas provas atribuídas ao Sr. Paulo.

Desse modo, as provas, analisadas em conjunto, ainda que não diretas, são claras no sentido de apontar a existência do cartel e o envolvimento do Representado. Ainda que se pondere acerca da utilização unicamente de provas indiretas para a condenação do Representado, conforme já me manifestei em outras oportunidades, a utilização de provas indiretas para condenação por infração à ordem econômica encontra respaldo tanto no âmbito do Direito Civil quanto do Direito Penal, e é prática consolidada na jurisprudência deste Conselho, que observa a importância dada a tal tipo de prova dada pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”)[4]. No caso concreto, as provas foram obtidas de fontes (empresas concorrentes) diferentes e corroboradas pelos relatos de vários outros Representados, dando robustez à acusação contra o Sr. Paulo. Ademais, acredito ser necessário manter coerência com o entendimento emanado por este Conselho no PA Originário, à luz da condenação da empresa Eletrodata com base nas mesmas provas ora atribuídas ao Sr. Paulo. Isto posto, voto pela condenação de tal Representado, nos termos do art. 36, inciso I, e §3º, inciso I, alíneas “a”, “b”, “c” e “d”, da Lei no 12.529/2011. 9. Edgar Luís Fernando Insfran (Fênix/Hidelma) Foi Sócio-Administrador da Hidelma (atual Fênix). Depreende-se dos autos que contra o Representado há apenas (i) 2 (duas) anotações manuscritas;

e (iii) a mesma lista de empresas concorrentes e respectivos contatos mencionada acima, envolvendo outros Representados (e.g., Luiz Mendonça, da Álamo). Em virtude do pouco expressivo valor probatório de tais documentos, incapazes de concluir pelo envolvimento do Sr. Edgar Insfran, voto pelo arquivamento do processo em relação a tal Representado. 10. Fênix Engenharia e Manutenção Ltda./Hidelma Engenharia Montagens e Manutenção Ltda./Hidelma - Hidráulica, Elétrica e Manutenção Ltda. Além dos documentos supracitados envolvendo o Sr. Edgar Insfran, a suposta participação da Fênix Engenharia e Manutenção Ltda. (“Fênix”, atual denominação da Hidelma Hidráulica, Elétrica e Manutenção Ltda.) e da Hidelma Engenharia e Montagens Engenharia e Manutenção Ltda. remete aos seguintes documentos: Planilha apreendida na sede da Conbrás mencionando suposto conluio com a empresa Hidelma, que teria se sagrado vencedora de algumas licitações, em virtude do acordo “C10”: Fonte: Nota Técnica SG no 44/2019 (Anexo I – SEI 0622296). E-mail interno entre funcionários da Conbrás citando a Hidelma, que seria a empresa responsável à época por atender o cliente TIM no Rio de Janeiro; Planilha apreendida junto à empresa Proen contendo custos da Hidelma para licitação promovida pelo cliente Shopping Rio Sul: Fonte: Nota Técnica SG no 44/2019 (Anexo I – SEI 0622296). Anotação manuscrita apreendida na Proen mencionando a Hidelma.

A SG opinou pelo arquivamento deste processo em relação à Fênix e à Hidelma, entendendo que as provas contra tal Representada são insuficientes, ao passo que PFE e MPF opinaram pela condenação. A PFE destacou o compartilhamento de planilha de custos da Hidelma sem justificativa com o concorrente, diferenciando a situação em relação a esta Representada de outras para as quais havia apenas anotações manuscritas e outras provas de baixo valor probatório. O MPF também destacou essa prova, bem como o e-mail interno no qual funcionário da Conbrás diz a outro que poderia contatar a Hidelma, no qual é indicado haver acordo entre as empresas “amigas”, como a Álamo e a Araujo Abreu (sem citar a Hidelma neste trecho): Fonte: Nota Técnica SG no 44/2019 (Anexo I – SEI 0622296). Analisando as provas atribuídas à empresa, tem-se uma prova “forte” (planilha contendo custos da Hidelma) e outras de menor força probatória, como o e-mail acima apontado pelo MPF e as tabelas que indicam a Hidelma vencedora de alguns certames. Examinando o conjunto probatório como um todo, ainda que haja indícios de envolvimento da Fênix (ex-Hidelma) no conluio, não se pode concluir pela sua participação para além de dúvida razoável.

Ainda que o fato de concorrente possuir planilha de custos da empresa seja suspeito, não há nos autos elementos capazes de concluir que tal planilha foi obtida junto à Fênix em decorrência de um acordo anticompetitivo entre as empresas, ao invés de obtida por outro meio (i.e., junto a cliente que, em se tratando de mercado de licitações, pode ter utilizado as propostas de diferentes empresas para obter poder de barganha e melhores condições comerciais). O fato de a empresa ter se sagrado vencedora de alguns certames tampouco atesta seu envolvimento no conluio, uma vez que pode ter sido resultado de competição legítima e vitória por seus próprios méritos (e.g., maior eficiência possibilitando a apresentação de uma oferta mais vantajosa). Por essas razões, voto pelo arquivamento por insuficiência de provas. 11. GLS Engenharia e Consultoria Ltda. ("GLS") No tocante à GLS, as provas contra empresa são apenas anotações manuscritas obtidas de agendas de funcionários da Proen e da Conbrás, razão pela qual voto pelo arquivamento por insuficiência de provas. 12. GPC Engenharia Ltda. ("GPC") Na mesma linha é a acusação contra a GPC, contra a qual são atribuídas como provas documentos similares a aqueles imputados a GLS (e.g., anotações manuscritas). Com efeito, voto pelo arquivamento em relação a tal Representada. 13. Hersa Engenharia e Serviços Ltda. No que tange à Hersa Engenharia e Serviços Ltda.

(“Hersa”), a SG, PFE e MPF opinaram pela sua condenação, entendo restar demostrado o envolvimento da empresa na conduta anticompetitiva. A partir dos autos, têm-se como principais provas contra a empresa: E-mail interno enviado por Luís Marinho (Conbrás) mencionando que a “nossa companheira Hersa” teria solicitado o uso da estratégia C10 no tocante à licitação promovida pela Universidade de São Paulo (USP); E-mail enviado por Ronaldo Nascimento, Diretor Comercial da Hersa, para Luís Marinho (Conbrás), sobre as propostas a serem enviadas à USP: Fonte: Nota Técnica SG no 44/2019 (Anexo I – SEI 0622296). Planilha que corrobora o conluio entre Conbrás e Hersa quanto ao atendimento da demanda da USP: Fonte: Nota Técnica SG no 44/2019 (Anexo I – SEI 0622296) Anotações manuscritas e outros documentos produzidos unilateralmente mencionados anteriormente que envolvem outros Representados (e.g., lista de contatos). Examinando as provas, ressalta-se que funcionário de alto escalão da empresa enviou e-mail com nítido caráter anticompetitivo, ao passo que os demais documentos coligidos aos autos corroboram que a Hersa esteve envolvida no conluio. Nesse sentido, concordo com as conclusões da SG, PFE e do MPF, votando pela condenação da Hersa pela prática de infração à ordem econômica, a teor do art. 36, inciso I, e §3º, inciso I, alíneas “a”, “b”, “c” e “d”, da Lei no 12.529/2011. 14. Ronaldo Nascimento (Hersa) O Sr. Ronaldo Nascimento foi Diretor Comercial.

Conforme detalhado anteriormente, a participação de tal Representado no cartel restou comprovada para além de dúvida razoável, sobretudo considerando ter sido remetente de e-mail a concorrente e ponto de contato entre a Hersa e Conbrás. Os e-mails trocados entre o Sr. Ronaldo Nascimento e o Sr. Luís Marinho (Conbrás) atestam de forma inequívoca a existência de conluio entre as empresas Hersa e Conbrás, que seriam “companheiras”, como restou evidenciado na licitação promovida pela USP. Corroborando o caráter anticompetitivo de tais comunicações, observa-se da planilha apresentada anteriormente que o atendimento a tal cliente de fato foi objeto do acordo “C10”, tendo sido acordado pelos cartelistas que a Hersa seria a vencedora de tal certame. Com efeito, os elementos dos autos apontam que o Sr. Ronaldo Nascimento foi o ponto de contato na Hersa para a realização do acordo com a Conbrás, sendo forçoso concluir estar devidamente comprovado sua participação na conduta anticompetitiva. Ato contínuo, voto pela sua condenação, nos termos do art. 36, inciso I, e §3º, inciso I, alíneas “a”, “b”, “c” e “d”, da Lei no 12.529/2011. 15. Mitra Engenharia e Montagens Indústria Ltda. ("Mitra") Debruçando-me sobre os autos, identifico haver 11 (onze) provas atribuídas à Mitra, contudo, todas consistem em documentos de baixa força probatória, uma vez que consistem em (i) anotações manuscritas coletadas em buscas e apreensões mencionando a Mitra;

ou (ii) cartas de clientes solicitando orçamento à Mitra. Ainda que representem indício do envolvimento da empresa no cartel, as provas imputadas à empresa não possuem quaisquer informações sensível, tampouco podendo ser descartada a hipótese de a carta de proposta ter sido compartilhada por cliente ao concorrente da empresa (e não pela Mitra diretamente). Por essas razões, voto pelo arquivamento do processo em relação a tal Representada por insuficiência de provas. 16. MPE Montagens e Projetos Especiais S.A. ("MPE") Analisando os documentos acostados ao processo, tem-se que a prova mais relevante contra a MPE consiste na já mencionada planilha contendo lista de certames e a respectiva empresa vencedora na coluna “Observação”. De tal planilha consta que a MPE teria se sagrado vencedora de licitação promovida pela Infraero em Manaus por meio do “C10”. Ainda que tal planilha possa ser tida como indício de conduta colusiva, não há nos autos outros elementos capazes de corroborar tal conclusão, uma vez que as demais provas envolvendo a MPE são de fraco valor probatório (e.g., anotações manuscritas; lista de contatos). Não há nenhum e-mail mencionando a empresa, tampouco do qual funcionário da MPE figure como remetente ou destinatário, por exemplo. Assim sendo, voto pelo arquivamento em relação a tal Representada por insuficiência de provas de sua participação no conluio 17. Alessandro Geiger Sarmento Pimentel (Proen) O Sr.

Alessandro Pimentel foi Sócio-Administrador da Proen, empresa condenada no PA Originário. Analisando os autos, reputo haver mais de 30 (trinta) provas contra tal Representado, de tipos e fontes diferentes, dentre as quais: Anotações de sua agenda pessoal fazendo referência a encontros com concorrentes (coletadas em sede de busca e apreensão) (e.g., SEI 0007130, Documentos 38, 49, 51; SEI 0102975, Documento 14); Agenda da sua secretária corroborando ter ocorrido reuniões e almoços com concorrentes (também obtidas via busca e apreensão no escritório da Proen) (e.g., SEI 0007130, Documentos 1 a 9); 3 (três) e-mails dos quais o Sr. Alessandro foi destinatário, enviados por funcionários da Wechsel ou da Conbrás sobre tratativas de licitações promovidas pela empresa Vivo (já transcritos anteriormente, no tópico sobre o Sr. Paulo José, da Eletrodata) (e.g., SEI 0102978, fls. 25 a 39, fl. 55, fl. 59); e Anotações manuscritas de funcionários da Conbrás (e.g., SEI 0007130, Documento 52). A defesa do Sr. Alessandro argumenta que ele não foi remetente dos e-mails e que os indícios de seu envolvimento na conduta seriam insubsistentes. Todavia, em que pese as arguições de defesa, ao meu ver, o envolvimento do Representado na conduta resta devidamente demonstrado em razão da diversas provas imputada ao Sr. Alessandro, sobretudo as comunicações com concorrentes no que tange ao fornecimento da empresa Vivo.

Ademais, pesa contra o Representado o fato de ser Sócio-Administrador da Proen, levando a crer que sabia do envolvimento de sua empresa no conluio. Além disso, há que se ressaltar que a condenação da pessoa jurídica da qual faz parte (Proen) no PA Originário se deu em grande parte devido a essas mesmas provas ora analisadas no tocante ao Sr. Alessandro. Isto posto, voto pela condenação de tal Representando, entendendo ter sido configurada sua participação no cartel no mercado de manutenção predial, com fulcro no art. 36, inciso I, e §3º, inciso I, alíneas “a”, “b”, “c” e “d”, da Lei no 12.529/2011. 18. Rogério Ferreira Rodrigues (Proen) O Sr. Rogério Rodrigues foi Sócio-Administrador da Proen. De forma semelhante ao que ocorre com o Sr. Alessandro (conforme detalhado anteriormente), contra o Sr. Rogério existem uma quantidade significativa de provas: Anotações de sua agenda pessoal (coletadas via busca e apreensão no escritório da Proen) (e.g., SEI 0102975, Documentos 1 e 2); Anotações na agenda de outra funcionária da Proen (Sra. Cláudia Leal) mencionando o Sr. Rogério (e.g., SEI 0103097, fl. 879); e Relato de representado do PA Originário confirmando que o Sr. Rogério esteve presente em reunião para discutir licitação promovida pela Vivo (SEI 0007122, fl. 4.712). A despeito do cargo de alto escalão exercido pelo Sr. Rogério e da quantidade não desprezível de provas contra ele, reitero que as provas contra tal Representado possuem força probatória duvidosa.

Conforme me manifestei em outras oportunidades neste voto, bem como em outros casos, o simples fato de ser mencionado em anotações manuscritas de terceiro não tem o condão de atestar para além de dúvida razoável pelo envolvimento do Sr. Rogério Rodrigues no cartel. Ademais, diferentemente do que ocorre com o Sr. Alessandro Pimentel (também ligado à Proen), inexistem contra o Sr. Rogério e-mails (seja como remetente, seja como destinatário) e outras provas capazes de atestar seu envolvimento na conduta. O fato de constar de sua agenda reuniões com concorrentes, na ausência de atas e maiores informações, não comprova que tais encontros tiveram objeto e teor anticompetitivo, sendo tal elemento insuficiente para levar à condenação, ao meu ver. Ante o exposto, voto pelo arquivamento deste processo em relação ao Sr. Rogério Ferreira Rodrigues por insuficiência de provas 19. Vivante S.A. Em relação à Vivante S.A. (“Vivante”, denominação atual de Dalkia Brasil S.A.), há nos autos 6 (seis) provas implicando a empresa no cartel, com destaque para troca de e-mails entre o Sr. Moisés Assayag (funcionário da empresa) e o Sr. Milton Jungmann (funcionário da Conbrás e Compromissário de TCC): Fonte: Nota Técnica SG no 44/2019 (Anexo I – SEI 0622296). O e-mail acima traz evidência inequívoca do acordo entre a Representada e a Conbrás, empresa que celebrou TCC com o CADE. Ademais, salienta-se que o Sr.

Moisés consiste no único funcionário da empresa investigado e firmou TCC com este Conselho, por meio do qual reconheceu seu envolvimento na conduta. Com efeito, em linha com as manifestações da SG, PFE e MPF, forçoso concluir haver provas que a Vivante esteve envolvida no cartel, motivo pelo qual voto pela sua condenação, a teor do art. 36, inciso I, e § 3º, inciso I, alíneas “a”, “b”, “c” e “d”, da Lei no 12.529/2011. IV. DOSIMETRIA Tendo votado pela condenação dos Representados (i) Hersa; (ii) Vivante; (iii) Alessandro Geiger Sarmento Pimentel; (iv) Almir Gutierrez Martins; (v) Paulo José Silva Moraes; e (vi) Ronaldo Nascimento; passo à dosimetria. Considerando a jurisprudência deste Conselho, voto pela utilização da alíquota base de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS], costumeiramente utilizada pelo CADE para a prática de cartel, acrescida de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] por ano de duração da conduta como agravante, nos termos dos arts. 37, inciso I, e 45, da Lei no 12.529/2011. Tal determinação se encontra em linha com a orientação contida na versão preliminar do Guia de Dosimetria de Multas deste Conselho, que reflete a prática jurisprudencial predominante do CADE no que tange ao cálculo das multas por infrações à ordem econômica.

Como base de cálculo, entendo pela utilização do faturamento bruto no ramo de atividade no 132, previsto na Resolução CADE no 3/2012 (“serviços combinados para apoio a edifícios, inclusive limpeza e paisagísticas”) no ano anterior à instauração do Processo Administrativo (2015), a teor do comando do art. 37, do supracitado diploma legal, e também de forma a guardar coerência com a base de cálculo utilizada no PA Originário e também para as contribuições pecuniárias dos TCCs firmados no âmbito deste processo. Quanto às pessoas físicas administradoras, voto pela aplicação da alíquota de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] sobre a multa aplicada à pessoa jurídica. No caso das pessoas físicas que não possuem poderes de administração, à luz dos documentos societários da respectiva pessoa jurídica da qual estão relacionadas, voto pela aplicação de multa no valor correspondente a 125.000 (cento e vinte e cinco mil) Unidades Fiscais de Referência (UFIR), tendo em vista a aplicação da Lei 8.884/1994 por se tratar de norma mais benéfica à pessoa física não administradora representada, em linha com entendimento já manifestado por este Tribunal. Isto posto, voto pela aplicação das seguintes multas no caso em tela: Representado Duração da participação na conduta Base de Cálculo (com atualização pela SELIC)[5] (R$) Alíquota Multa (R$) Hersa Engenharia e Serviços Ltda.

2002 a 2005 (4 anos) [ACESSO RESTRITO AO CADE E À HERSA] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À HERSA] 465.132,77 Vivante S/A (denominação atual de Dalkia Brasil S.A.) 2004 e 2005 (2 anos) [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIVANTE] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIVANTE] 9.572.527,01 Alessandro Geiger Sarmento Pimentel (Sócio Administrador da Proen, com poderes estatutários de administração) - [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO ALESSANDRO PIMENTEL] [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO ALESSANDRO PIMENTEL] 181.157,29 Almir Gutierrez Martins (Sócio Administrador da MPC, com poderes estatutários de administração) - - - 125.000 UFIR Paulo José Silva Moraes (Gerente de Manutenção da Eletrodata, sem poderes estatutários de administração) - - - 125.000 UFIR Ronaldo Nascimento (Diretor Comercial da Hersa, sem poderes estatutários de administração) - - - 125.000 UFIR Dispositivo Ante o exposto, voto pelo(a): Arquivamento do Processo Administrativo, por insuficiência de provas de seu envolvimento em conduta anticompetitiva, para os Representados: i. Cetest Minas Engenharia e Serviços Ltda.; ii. Cetest Rio Ltda.; iii. Delta Engenharia Indústria e Comércio Ltda.; iv. Edgar Luís Fernando Insfran; v. Fênix Engenharia e Manutenção Ltda. (denominação atual da Hidelma Hidráulica, Elétrica e Manutenção Ltda.) vi. Hidelma Engenharia e Montagens Engenharia e Manutenção Ltda.; vii. GLS Engenharia e Consultoria Ltda.; viii. GPC Engenharia Ltda.; ix. Luiz Eduardo Mendonça; x. Márcio Melo Aranha; xi.

Mitra Engenharia e Montagens Indústria Ltda.; xii. MPE Montagens e Projetos Especiais S.A.; xiii. Raul Gaspar Ramos Martins; e xiv. Rogério Ferreira Rodrigues. Arquivamento do Processo Administrativo, em virtude do cumprimento dos respectivos Termos de Compromisso de Cessação (TCCs) firmados com este Conselho, para os Representados[6]: i. Carlos Alberto de Oliveira Cruz; ii. Carlos Alberto Rodrigues da Rocha; iii. Eder Pereira Souza Silva; iv. Eduardo Lozano Pezzi; v. Eduardo Pereira Lima; vi. Jacob Wainer; vii. Joel de Souza; viii. Josemar Lúcio de Ávila; ix. Luis Sérgio Ferreira Marinho; x. Márcia Helena da Fonseca; xi. Marciel de Jesus Rocco; xii. Milton Jungman; xiii. Moisés de Oliveira Assayag; xiv. Renato Rinaldi; xv. Sérgio Ricardo Jacomo Negro; xvi. Simone Wainer Licht; e xvii. Willian Braga da Rocha. Condenação dos seguintes Representados, pelo cometimento de infração à ordem econômica, nos termos do art. 36, inciso I e §3º, inciso I, alínea "a", "b", "c" e "d", da Lei nº 12.529/2011, com imposição das seguintes multas, a serem pagas no prazo de 30 (trinta) dias: i. Hersa Engenharia e Serviços Ltda.: R$ 465.132,77 (quatrocentos e sessenta e cinco mil, cento e trinta e dois reais e setenta e sete centavos); ii. Vivante S.A. (denominação atual de Dalkia Brasil S.A.): R$ 9.572.527,01 (nove milhões, quinhentos e setenta e dois mil, quinhentos e vinte e sete reais e um centavo); iii. Alessandro Geiger Sarmento Pimentel:

R$ 181.157,29 (cento e oitenta mil, cento e cinquenta e sete reais, e vinte e nove centavos); iv. Almir Gutierrez Martins: 125.000 UFIR; v. Paulo José Silva Moraes: 125.000 UFIR; e vi. Ronaldo Nascimento: 125.000 UFIR. Determinação para que a Superintendência-Geral do CADE avalie a instauração de investigação sobre eventual envolvimento da empresa MPC Construções Especiais Ltda. EPP (denominação atual da MPC Engenharia Ltda.) no cartel objeto deste Processo Administrativo, tendo em vista o envolvimento de pessoa física que dela era funcionária à época dos fatos (Sr. Almir Gutierrez Martins). É o voto. LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro (assinado eletronicamente) [1] Vide, por exemplo, voto relator no Processo Administrativo no 08700.004380/2020-28. [2] Parecer nº 69/2012/AGU/PGF/PFECADE, no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.000783/2001-35 (fls. 317/326 – SEI 0039288). [3] Nesse diapasão já entendeu este Conselho em casos anteriores. Vide, por exemplo: Processos Administrativos nos 08012.005069/2010-82; 08700.001729/2017-74; e 08700.002632/2015-17. [4] Vide o Guia de Combate a Cartéis em Licitações do CADE: http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia-de-combate-a-carteis-em-licitacao-versao-final-1.pdf. [5] Vide: https://www.gov.br/receitafederal/pt-br/assuntos/orientacao-tributaria/pagamentos-e-parcelamentos/taxa-de-juros-selic.

[6] Os Representados Carlos Alberto de Oliveira Cruz, Carlos Alberto Rodrigues da Rocha, Eduardo Pereira Lima, Josemar Lúcio de Ávila, Renato Rinaldi e Willian Braga da Rocha firmaram TCCs no âmbito do Processo Administrativo Originário (08012.006130/2006-22) e, dado o cumprimento dos respectivos TCCs, também devem ter a investigação deste Conselho arquivada.