Ato de Concentração Ordinário nº 08700.007553/2016-83

:: SEI / CADE - 0400343 - Voto :: Processo nº 08700.007553/2016-83 Tipo de Processo: Ato de Concentração Interessado(s): Mataboi Alimentos Ltda. e JBJ Agropecuária Ltda. Advogados: Antonio Carlos Guidoni Filho, Antonio Celso Fonseca Pugliese, Priscila Brolio Gonçalves, André Ricardo Lemes da Silva, Nahima Muller, Carolina Mansur da Cunha de Grandis, Ana Paula Genaro, Danielle Fernanda de Rezende Gomes Silva, Maurício da Silva Ribeiro, Andrea Fabrino Hoffmann Formiga, Fabio Viana Ferreira e outros. Relator: Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Ato de Concentração. Procedimento Ordinário. Aquisição da Mataboi pela JBJ. Fortes incentivos para coordenação do grupo adquirente com a JBS. Elevada concentração nos mercados de aquisição de gado para abate em Goiás e venda de carne desossada in natura no Brasil. Elevadas barreiras à entrada. Rivalidade limitada. Inexistência de remédio. Reprovação da operação. 1.Introdução Trata-se de aquisição, pela JBJ Agropecuária Ltda. (“JBJ”), da totalidade do capital social da Fratelli Dorazio Investimentos Ltda., atualmente denominada Mataboi Participações Ltda. (“Mataboi Par”), e de sua subsidiária integral, a Mataboi Alimentos Ltda. (“Mataboi”). Segundo as Requerentes, a Mataboi atua nos mercados de abate de gado bovino e de comercialização de carne in natura e subprodutos do abate, quais sejam, couro não beneficiado e despojo.

Já no que tange à JBJ, à época da operação ela atuava nos mercados de criação de gado bovino e varejo de carnes bovino, suíno, peixes e aves. Com isso, segundo as Requerentes, a operação não implicaria em concentração horizontal, mas geraria pequena integração vertical envolvendo (i) o mercado de criação de gado, no qual a JBJ Agro atua, e mercado de abate de bovinos, que compreende atividade desenvolvida pela Mataboi, nos Estados de Goiás, Minas Gerais e Mato Grosso; e (ii) o mercado de comercialização de carne bovina in natura desossada para o atacado, no qual a Mataboi atua, e o mercado de comercialização de carne in natura no varejo no município de Goiânia, Goiás, onde o Grupo JBJ atua. A operação foi formalizada em 22 de dezembro de 2014, quando foi firmado entre as partes o Contrato de Compra e Venda de Participação Societária, o que ocorreu antes da sua apreciação pelo CADE. Com isso, foi então instaurado o Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (“APAC”) nº 08700.007612/2016-13, o qual foi julgado em 07/12/2016, com acordo, homologado por unanimidade, com contribuição no valor de R$ 664.983,32 (seiscentos e sessenta e quatro mil, novecentos e oitenta e três reais e trinta e dois centavos), a título de multa pela prática de gun jumping. Além disso, foi estabelecido impedimento de os acionistas, em especial José Batista Júnior, exercerem qualquer cargo junto à JBS S.A.

(“JBS”), ou mesmo obter/fornecer informações concorrencialmente sensíveis com essa empresa. Dessa forma, a questão do gun jumping já foi julgada. 2.Das Requerentes a.Mataboi A Mataboi é subsidiária integral da holding Mataboi Participações, que, à época da operação, era denominada Fratelli Dorazio Investimentos Ltda. A Mataboi se encontrava em recuperação judicial desde 2011, conforme processo nº 0070980.44.2011.8.13.0035, que tramita na 1ª Vara Cível da Comarca de Araguari – MG, mas já se encontra recuperada. O faturamento da Mataboi, em 2013, ano anterior à operação, foi superior a R$ 750 milhões, no Brasil. À época da operação, dezembro de 2014, a Mataboi atuava, e permanece atuando, no ramo de abate de gado e de comercialização de carne bovina in natura e subprodutos do abate (couro não beneficiado e despojo). b.JBJ Agropecuária A JBJ Agro é controlada pelo Sr. José Batista Júnior, que, por sua vez, é o controlador do Grupo JBJ. Em 2013, o Grupo JBJ auferiu faturamento acima de R$ 75 milhões, no Brasil. À época da operação, o Grupo JBJ desenvolvia atividades de criação de gado para corte e de comercialização no varejo (açougue) de carne bovina e suína, bem como aves e peixes.

Atualmente, suas empresas desenvolvem atividades de criação de gado para corte, cultivo de cereais, como silagem de milho e soja, abate de gado, comercialização de carne in natura e de subprodutos do abate, varejo de carnes diversas, bebidas nacionais e importadas e investimentos no setor imobiliário, incluindo incorporações imobiliárias. 3.Do Parecer da SG Em síntese, a SG entendeu que a aquisição da Mataboi pela JBJ, individualmente considerada, não geraria qualquer sobreposição, já que a adquirente não possui unidades frigoríficas. Contudo, ela considerou também o cenário no qual houvesse uma eventual coordenação entre a JBS e as duas Requerentes, devido à existência de evidências de que as relações existentes entre os controladores da JBS e da JBJ poderiam resultar em um alinhamento de incentivos entre elas, reduzindo a rivalidade entre dois concorrentes no mercado. Nesse cenário, uma eventual coordenação entre Mataboi e JBS, por meio da JBJ, geraria preocupações concorrenciais, tendo em vista, especialmente:

(i) a relevância dos ativos da Mataboi, (ii) o fato de uma das plantas dessa empresa, no Mato Grosso, ter sido fechada após a operação, (iii) os efeitos de uma eventual coordenação entre JBJ e JBS, (iv) o histórico de concentrações por parte da JBS no mercado e (iv) o fato de o Cade, especialmente no último julgado, referente ao caso JBS-Rodopa, já ter manifestado preocupações e alertas acerca do incremento dos movimentos de aquisições da JBS, o que resultou, inclusive, em uma proibição a esse grupo de adquirir ativos em localidade onde detenha um determinado percentual de market share (o percentual é confidencial, mas para atender ao princípio da publicidade, pode ser informado que está situado entre 30% e 50%). Além disso, a SG acompanhou parecer do Departamento de Estudos Econômicos, entendendo não ser possível aplicar a teoria da failing firm no presente caso, como argumento para aprovar a operação, embora a Mataboi estivesse em recuperação judicial e com graves problemas financeiros. Isso porque não teria havido comprovação de que haveria a saída do agente do mercado se a operação não fosse concretizada, além do que, à época da operação, havia agentes interessados no ativo e, atualmente, não há comprovação de que não haveria esses agentes, com interesse e capacidade financeira e técnica de fazer os aportes necessários para a Mataboi se manter no mercado.

Além disso, o principal fundamento, sob a tese da failing firm, para se aprovar a operação, seria manter os ativos da empresa adquirida funcionando. Ocorre que após a operação o que se verificou foi que uma das três plantas da Mataboi, no Estado do Mato Grosso, foi fechada. Com isso, a SG concluiu que haveria a necessidade de intervenção da autoridade antitruste, a fim de prevenir condições facilitadoras de colusão e de abuso de posição dominante. Por esse motivo, ela ofereceu impugnação da presente operação ao Tribunal do CADE. 4.Da Análise da Operação a.Da Preliminar de Decurso do Prazo Em 11 de outubro de 2017, as Requerentes apresentaram petição (SEI 0396720) argumentando decurso de prazo, de forma que a operação deveria ser aprovada sem restrições, independentemente de seus efeitos para o mercado. Segundo elas, a operação foi protocolada em 12 de novembro de 2016, mas o primeiro dia útil para contagem do prazo seria 14 de novembro, de forma que em 11 de julho de 2017 teriam se completado 240 dias. Ademais, o Despacho nº 1.562/2016 da SG, proferido em 07 de dezembro de 2016, demandando informações adicionais, não teria o condão de alterar essa contagem. Além disso, segundo as Requerentes, o despacho de prorrogação teria sido assinado em 28 de julho de 2017, de forma, portanto, intempestiva, além do que ele teria sido inválido, tendo em vista ausência de fundamentação requerida em lei.

De todo modo, mesmo com a prorrogação, o prazo para julgamento teria sido dia 09 de outubro, antes, portanto, da presente data. Sobre a preliminar, há dois pontos centrais. Um é se o Despacho nº 1.562/2016 da SG, de 07 de dezembro de 2016, teria o condão de servir de termo inicial para a contagem do prazo para análise. O segundo é se houve fundamentação adequada para a prorrogação do prazo. Se positivas as respostas, não há que se falar em aprovação tácita da operação. Quanto ao primeiro ponto, se considerado o termo inicial o dia 07 de dezembro de 2016, o prazo legal de 240 dias, previsto no art. 88, § 2º, da Lei nº 12.529/11, terminaria dia 03 de agosto, de forma que o despacho de prorrogação seria tempestivo. Com a prorrogação de 90 dias, prevista no § 9º, II, do mesmo artigo, o prazo para julgamento se extinguiria apenas no dia 2 de novembro, sendo que novamente o presente julgamento seria tempestivo. Com isso, passa-se à análise do referido despacho da SG. Antes da análise do despacho, note-se o que dispõe o art. 53 da lei concorrencial: Art. 53. O pedido de aprovação dos atos de concentração econômica a que se refere o art. 88 desta Lei deverá ser endereçado ao Cade e instruído com as informações e documentos indispensáveis à instauração do processo administrativo, definidos em resolução do Cade, além do comprovante de recolhimento da taxa respectiva.

§ 1o Ao verificar que a petição não preenche os requisitos exigidos no caput deste artigo ou apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, a Superintendência-Geral determinará, uma única vez, que os requerentes a emendem, sob pena de arquivamento. § 2o Após o protocolo da apresentação do ato de concentração, ou de sua emenda, a Superintendência-Geral fará publicar edital, indicando o nome dos requerentes, a natureza da operação e os setores econômicos envolvidos. (grifos nossos) Agora ressalto a decisão da SG: Considerando a apresentação do Ato de Concentração nº 08700.007553/2016-83 sem parte das informações e documentos indispensáveis à análise do mérito por esta Superintendência-Geral, determino, nos termos do art. 53, § 1º, da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, e do art. 111 da Resolução CADE nº 1, de 29 de maio de 2012, que as informações prestadas juntamente à inicial sejam emendadas, com a apresentação das seguintes informações: (grifo nosso) Formalmente, é inquestionável que se trata de um despacho determinando a emenda da inicial, fazendo referência direta ao art. 53 da lei concorrencial. Materialmente, a SG solicitou não apenas uma, mas pelos seis dados e documentos, relacionados a cláusula de raio, participação de mercado e governança corporativa.

As Requerentes defendem que essas informações não seriam indispensáveis à instrução do processo administrativo, mas é até difícil ter que contra-argumentar, porque entendo óbvia essa necessidade. Apenas para dar um exemplo, o Anexo I da Resolução nº 2 do CADE, que traz o Formulário de Procedimento Não-Sumário, e o Anexo II da mesma Resolução, que traz o mesmo formulário para procedimentos sumários, trazem a seguinte redação: III.6. Informe se a operação contempla cláusulas restritivas à concorrência (por exemplo, cláusulas de não concorrência ou de exclusividade). Caso afirmativo, apresentar tais cláusulas, indicando sua localização nos documentos relativos à operação, bem como sua justificativa econômica. Ora, se não houve justificativa ou se a SG entendeu que ela não teria sido suficiente, trata-se de uma informação fundamental para o início da análise. Quanto às outras questões, entendo que são ainda mais claras no que tange à sua necessidade para a análise antitruste. Contudo, ainda há outro ponto. Se as Requerentes entenderam que as informações solicitadas não se enquadravam como informações necessárias, seria de se esperar, em atendimento ao princípio da boa-fé processual, que eles tivessem questionado isso quando da resposta, argumentando que a SG deveria tê-los oficiado pedindo informações complementares.

Contudo, isso não foi feito quando da resposta à SG, sendo que elas apenas concluíram falando que “entendem que todas as informações já foram apresentadas nesta oportunidade [resposta do despacho de emenda] e no Formulário Anexo II submetido ao CADE”, colocando-se ainda à disposição para fornecer quaisquer outros dados que se entender relevantes. Entendo que é um caso tipo de preclusão lógica, dada a contrariedade no comportamento das Requerentes, e, mais do que isso, data vênia, é um comportamento no mínimo questionável dentro do processo querer utilizar esse argumento após a suposta ocorrência do decurso do prazo. É de pleno direito a Requerente exigir que a análise se dê dentro do prazo, pois esse tempo até a aprovação implica em uma série de custos para as empresas. No entanto, não foi isso que ocorreu. As Requerentes se omitiram quando poderia ter questionado a administração pública, para que não se prolongasse mais a análise, o que seria legítimo, ainda que, como visto, descabido, e vieram ao final do processo querer que a operação fosse aprovada de forma tácita, independentemente de seus efeitos. De qualquer forma, trata-se de um ponto vencido, tendo em vista a efetiva emenda da inicial. O segundo questionamento refere-se à fundamentação do despacho de prorrogação. Para essa análise, segue o despacho. Sobre esse ponto, o art.

88, § 9º, II da Lei 12.529/11 dispõe que o prazo pode ser dilatado “por até 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada do Tribunal, em que sejam especificados as razões para a extensão, o prazo da prorrogação, que será não renovável, e as providências cuja realização seja necessária para o julgamento do processo.” As Requerentes apresentam o seguinte argumento: 9. Verifica-se que o despacho limita-se a apontar que o prazo regular mostrou-se insuficiente, contrariando, portanto, a exigência de especificidade contida no art. 88, §9°, II, da Lei 12.529/11, supramencionado. 10. Além disso, deixa de indicar "as providências cuja realização seja necessária para o julgamento do processo". Sobre essa questão, entendo que o ato de analisar, considerado no despacho, é no mínimo tão relevante para o julgamento do processo quanto qualquer outro ato de instrução, além do que a lei não determinou que fosse necessário um envio de ofício ou algo do tipo. E novamente, data vênia, é questionável o argumento das Requerentes em termos de boa-fé. Elas argumentam que teria havido uma inércia do Tribunal, pois não haveria justificativa para a permanência do processo nesta instância durante quase 4 meses. Ora, sem a prorrogação, o processo teria ficado no Tribunal menos de 60 dias, enquanto que a SG ficou com o processo por cerca de 180 dias.

Por mais que a SG tenha tido o trabalho de instruir o processo, julgar requer também um tempo de conhecer, analisar, refletir e debater, de modo que não acho que tenha havido uma desproporcionalidade nesse tempo. Ante o exposto, não dou provimento às preliminares apresentadas. b.Dos incentivos para a coordenação entre JBS e JBJ Como será mostrado adiante, se forem consideradas tão somente as atividades da JBJ e da Mataboi, a operação não suscitaria preocupações concorrenciais, tendo em vista ausência de concentração horizontal e integração vertical pouco expressiva. Contudo, o Sr. José Batista Júnior, controlador do Grupo JBJ, possui estreita relação com o Grupo JBS, o que pode gerar um forte incentivo para coordenação entre os dois grupos, e isso deve ser considerado por esse Conselho na análise da operação. Dessa forma, passo a uma explicação mais detalhada dessa relação. À época da aquisição, o Sr. José Batista Júnior era possuidor de 99,99% das ações da JBJ Agro, enquanto que seu pai, Sr. José Batista Sobrinho, detinha 0,0002%. Ressalte-se que embora essa participação pouco expressiva do segundo efetivamente não gere qualquer poder de influência na JBJ Agro, ela reflete que a relação de pai e filho, que normalmente já é uma relação de grande proximidade, é reforçada nesse caso, pois o filho escolheu exatamente o pai para ser seu sócio, ainda que para atender a outros objetivos.

Em suma, essa escolha é um forte indício de que os laços familiares e de confiança se mantiveram fortes (SEI 0265529). Além disso, vale informar que o Sr. José Batista Júnior, conhecido como Júnior Friboi, filho primogênito do fundador da JBS, participou por mais de 20 anos do controle e ocupou cargos no grupo, tendo se retirado do Conselho de Administração da JBS em meados de 2013 e do capital social da J&F, holding do Grupo JBS, em 08 de março de 2013. De toda forma, é notável a sua relação com a empresa, o que deve ser considerado pelo Conselho como um elemento de convencimento (SEI 0265529). Quanto ao Sr. José Batista Sobrinho, fundador e a quem as letras JBS fazem referência, era sócio e administrador da J&F Investimentos S.A. (SEI 0265529), e atualmente é presidente da JBS. Ocorre que no início da década passada o Sr. Sobrinho dividiu as ações da empresa entre seus 6 filhos, mantendo a propriedade de 1% das ações do Banco Original do Agronegócio, acionista da JBS com 0,05% das ações, de modo que desde então sua participação na empresa é indireta, totalizando apenas 0,0005% da JBS. Considerando o preço da ação de R$ 7,21, valor conservador com base em dados de julho de 2017, a parte que seria destinada a cada um dos filhos por herança seria de aproximadamente R$ 1,6 milhão (SEI 0364378).

De toda forma, vale ressaltar que a família possui influência significativa na JBS, conforme informado por eles no Formulário de Referência apresentado à CVM em 22/05/2015, ou seja, meses após a presente operação: Na data deste Formulário de Referência, a FB Participações S.A.("FB") é a acionista controladora direta da Companhia. A FB é uma sociedade brasileira cujo único investimento é a participação de 40,92% no capital social total e votante da Companhia, representada pela titularidade de 1.204.869.813 ações de emissão da Companhia. A FB é controlada por J&F Investimentos S.A. ("J&F"). A J&F é controlada por ZMF Participações Ltda., Fundo de Investimento em Participações Bertin, WWMB Participações Ltda., JJMB Participações Ltda., VNMB Participações Ltda., VVMB Participações Ltda., VLBM Participações Ltda. e ZMF Participações Ltda.. ZMF Fundo é controlado por Joesley Mendonça Batista, Wesley Mendonça Batista, Vanessa Mendonça Batista, Vivianne Mendonça Batista e Valere Batista Mendonça Ramos. Bertin Fundo de Investimento em Participações é controlado por Tinto Holding Ltda. e Blessed Holding. A Tinto Holding Ltda. é controlada por Riober Participações Ltda. e Natalino Bertin. A Riober Participações Ltda. é controlada por Edith de Oliveira Pereira Bertin e Natalino Bertin.

De todo modo, apenas por esses dados, e considerando o porte das empresas envolvidas, incluindo a JBS, pode-se descartar de plano que haja interesses financeiros suficientemente elevados para caracterizá-los como grupo econômico, conforme art. 4°, §1°, incisos I e II, da Resolução CADE n° 02/2012[1], ou mesmo para caracterizar um poder de influência. Dessa forma, se o Tribunal entender que a relação é concorrencialmente arriscada, deve considerar outros motivos, em especial, se as relações de parentesco acima apresentadas configuram essa hipótese. Trata-se de uma situação peculiar na análise concorrencial, mas entendo que não se trata de uma questão simples, como argumentado pelas Requerentes. Em suma, então, o Sr. José Batista Sobrinho atualmente é o presidente da JBS e possui participação societária ínfima na JBJ, de propriedade de seu filho primogênito, Sr. José Batista Júnior, que administrou a JBS, bem como tinha participação acionária nesta, até o ano de 2013. Essa situação demonstra o poder da família Batista na JBS, bem como a estreita ligação entre os presidentes das duas empresas. Outro indício de poder familiar também se verificou quando, em setembro de 2016, os cargos de Diretor Presidente e do Presidente do Conselho de Administração da JBS ficaram vagos, tendo em vista determinação, por parte do Poder Judiciário, de afastamento dos irmãos Wesley Mendonça Batista e Joesley Mendonça Batista.

Quem assumiria o cargo de Diretor Presidente da companhia seria o irmão mais velho, o Sr. José Batista Júnior, mas isso não ocorreu em função de acordo dos dois administradores com o Poder Judiciário. Segundo as Requerentes, “a escolha de Júnior para o cargo de Diretor Presidente Interino foi fruto de conjuntura emergencial e atípica”, e que isso não seria justificativa adequada para respaldar uma racionalidade econômica. Em que pese esse elemento, sozinho, não ser uma prova de alinhamento de interesse entre as duas empresas, é um indício de que as relações familiares são relevantes na administração das empresas. Há ainda dois fatos que merecem ser aqui descritos, ainda que as Requerentes entendam incabíveis à análise (SEI nº 0351908). Trata-se de manifestação do administrador judicial da Mataboi, que questionou o fechamento de seu frigorífico no Mato Grosso, e de uma entrevista com o Sr. José Batista Júnior, na qual faz considerações sobre seus negócios (SEI n° 0346250). No que tange à suspeita levantada pela administradora Judicial da Mataboi em petição datada de 30/09/2015, direcionada ao juízo competente para julgar o processo de recuperação judicial da Mataboi, sobre o alinhamento de interesses da JBJ e da JBS, segue suas considerações: 15.

Nessa senda, importante destacar que a Recuperanda já sinaliza certo desvirtuamento do objetivo principiológico da Recuperação Judicial, pois não há concretização da função social ao encerrar as atividades da Planta de Rondonópolis/MT. Ou seja, muito ao contrário do que sustenta, deixou de gerar empregos diretos e indiretos naquela localidade. (ANEXO 3) 16. O fechamento da referida Planta (Rondonópolis) pode ser interpretado como cartelização transversa, lembrando -se que o JBS está presente em Pedra Preta [ (a 25 km) e Cuiabá (a 100 km). Chama ainda mais a atenção que o JBJ paralisou a unidade de Rondonópolis, demitiu todos os funcionários, mas não devolveu a planta (arrendada) para o proprietário, ou seja, continua pagando o arrendamento sem funcionamento. Nessa linha, deve-se lembrar também que o JBS atualmente possui inúmeras plantas paralisadas, arrendadas ou próprias, em várias localidades. 17. Assevera mencionar ainda o fato de que, após a transferência de controle, foram fechados e demitidos os funcionários dos seguintes centros de distribuição do Mataboi: BAURU, ARARAQUARA, ARAÇATUBA, GOIANIA, TRÊS LAGOAS e PATOS. 18. E essa atitude nefasta, nitidamente na contramão da função social, foi posta em operação tão logo a "JBJ" assumiu o controle da Recuperanda Mataboi S/A. 19.

Conforme notícia aqui trazida, em caso assemelhado, o Grupo JBS também agiu contrariamente aos fins sociais da mantença de postos de trabalho, ao encerrar as atividades de uma Planta situada em Mato Grosso em localidade denominada São José dos Quatro Marcos. 20. Lá, cerca de 700 funcionários ficaram à míngua, submetendo-se, agora, a um acordo firmado entre a empresa e o Ministério Público do Trabalho em Mato Grosso. 21. Tal situação comparativa, ora relatada, suscita sintomática preocupação em relação à vontade dos envolvidos, deixa lacunas, sobretudo ante o imbróglio da negociação acionária aqui vivenciada que, repita-se, não há transparência alguma, ainda mais quando é público e notório os interesses envolvidos, na medida em que o empresário JOSÉ BATISTA JÚNIOR, que capitaneia a empresa adquirente das ações tem laços familiares com os componentes do complexo empresarial conhecidamente denominado JBS, sem contar que esse empresário também, recentemente, integrou o gigantesco grupo econômico ora mencionado. 22. Outro elemento que causa importante suscitação da presença de eventual ligação predatória entre os grupos - JBJ e JBS - reside na circunstância de que o empresário JOSÉ BATISTA SOBRINHO é acionista comum de ambos, conforme comprovantes aqui juntados. (ANEXO 5) 23. E tal documentação revela o elo de parentesco entre todos:

JOSÉ BATISTA SOBRINHO é pai de JOSÉ BATISTA JÚNIOR e também de JOESLEY MENDONÇA BATISTA e WESLEY MENDONÇA BATISTA, os dois últimos controladores do JBS junto com o pai e outrora também com o irmão (JOSÉ BATISTA JÚNIOR). (Grifo em negrito e sublinhado no original) - Petição formulada pela administradora judicial direcionado ao juízo responsável pelo processo de recuperação judicial, datada de 30 de setembro de 2015, páginas 4 e 5 (SEI nº 0321396). Em relação à entrevista, publicada em 10 de setembro de 2015, no jornal Folha de São Paulo, constam as seguintes considerações: O empresário José Batista Júnior, o Júnior Friboi, desistiu da política e voltou ao mundo dos negócios com grandes ambições. 'Por que não posso criar uma nova JBS?', diz o filho mais velho de José Batista Sobrinho, fundador da empresa de carnes. [...] No final do ano passado, ele comprou o frigorífico Mataboi, com capacidade de abate diária de 2.000 bovinos por dia em duas unidades. O negócio foi incorporado à JBJ Agropecuária, empresa com suas iniciais que tem fazendas de gado e três confinamentos. Com a Mataboi, entrou também no abate. Ele não deve parar por aí. "A JBS não pode fazer aquisições de frigoríficos por causa da lei do Cade [Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência] (sic). Mas eu posso comprar o Mataboi e outras unidades", disse nesta quarta (9) em encontro com jornalistas em São Paulo.

Em Estados onde tem posição de liderança, a JBS não pode comprar ou arrendar novas unidades por ordem do Cade. Questionado sobre a possibilidade de fazer uma oferta pelo frigorífico Marfrig, alvo de especulação sobre vendas. Júnior manteve o bom humor: 'Ainda não comprei, mas posso comprar'. Para ele, nos próximos três anos haverá muitas oportunidades de compras nesse mercado. Manter a família Batista na posição de compradora, mesmo com restrições impostas pelo Cade, não causa constrangimento ao empresário. Ele não vê conflito nas operações por não ser mais acionista da JBS. 'Não estou fazendo nada que prejudique o mercado. Até os pecuaristas, que mais me preocupavam, não me questionaram'. Júnior, no entanto, ainda se refere à JBS como "nós" em momentos de distração. 'É minha família, minha história', justifica. Também não se considera concorrente dos irmãos Joesley e Wesley, que hoje comandam os negócios da família: 'Nunca vou chegar ao tamanho da JBS' e nega que conflitos tenham resultado na sua saída do império construído pelos Batista[2] As Requerentes argumentam, quanto ao primeiro indício, que o administrador seria leigo em matéria concorrencial, bem como que teria se tratado de mera especulação. Além disso, esse parecer teria sido feito quando ele ainda não tinha clareza das intenções e operação da JBJ, bem como que, em outro parecer de junho de 2016, ele teria reconhecido que a atuação da nova gestão teria trazido melhor desempenho aos processos da Recuperanda.

Quanto à entrevista, as Requerentes entendem que seria temerária a utilização de especulações da imprensa para fundamentar uma decisão, além do que a entrevista não teria trazido qualquer elemento relevante. De fato, esses dois indícios, se entendido por cada um dos Conselheiros como válido para formação de seu convencimento, devem ser considerados de forma bastante limitada. Contudo, considerando o conjunto dos indícios e dados trazidos aos autos, as relações aqui vistas geram um claro reforço dos incentivos à coordenação. A pergunta que se coloca então é se essa relação seria suficientemente forte para ser considerada no presente processo, e minha resposta é que sim. Lembro que não se trata de um processo administrativo sancionador, em que se faz um controle repressivo dos atos dos administrados, mas sim de um ato de concentração, que é um controle preventivo de comportamentos com uma determinada probabilidade de serem lesivos à ordem econômica. Uma operação reprovada pelo CADE não significa que os Requerentes cometeram algum ato lesivo, ou que mereçam qualquer tipo de reprimenda. O julgamento de um ato de concentração decorre de uma competência legal conferida a este Tribunal para verificar, dado o diagnóstico feito, se uma determinada operação tende a gerar benefícios líquidos para a sociedade, em especial para os consumidores. Se positivos, a operação é aprovada sem restrições.

Se negativos, a operação é reprovada, se não houver remédio adequado, ou aprovada com restrição, se for encontrada alguma solução que torne a operação benéfica, em termos líquidos. Para se fazer essa análise, que não é trivial, o Conselho é formado por sete Conselheiros, e a partir da experiência e conhecimento deles, é formada a decisão do Tribunal. Esse vínculo entre JBS e JBJ, embora seja uma situação excepcional, deve sim ser objeto de análise dos julgadores, sob pena de a decisão do CADE ter fundamentos equivocados, o que tende a levar a decisões igualmente equivocadas. Dito isso, quanto ao meu entendimento, e após muita reflexão, entendo que os incentivos para coordenação decorrentes da relação familiar do presidente da JBJ com os acionistas, e, em especial, com o presidente da JBS, são substancialmente reforçados, de modo que, neste controle de estrutura, a participação das duas empresas seja somada na análise concorrencial. O ponto que quero destacar é que condutas coordenadas são infrações de difícil detecção e punição em situações normais, o que em parte justifica um controle prévio de estruturas. No presente caso, por todo o exposto, as relações são suficientemente fortes para implicar em risco exacerbado de coordenação, a ponto de ser melhor prevenir sua possibilidade de ocorrência.

Assim, na análise concorrencial a seguir feita, tendo em vista a elevada probabilidade de troca de informações sensíveis ou de atuação coordenada, é mais adequado, de um ponto de vista econômico e social, a consideração da soma das participações. Por fim, ressalto que se trata de uma análise preliminar e independente à tradicional análise concorrencial. Se os Conselheiros entenderem que efetivamente deve haver a soma das participações, ainda assim seria possível que o mercado funcionasse adequadamente com a operação, de forma que ela poderia ser aprovada sem restrições. Já se o entendimento for no sentido de que as empresas são independentes, posso adiantar que o resultado necessário é a aprovação sem restrições, dada a ausência de concentração horizontal e a baixa relevância das integrações verticais. c.Do Ato de Concentração 08700.010688/2013-83 (JBS/ Rodopa) Antes de seguir na análise da presente operação, convém apresentar o Ato de Concentração nº 08700.010688/2013-83, referente à locação de três frigoríficos da Rodopa pela JBS, em que se fez uma análise concorrencial bastante aprofundada, destacando a participação da JBS no setor. Essas unidades encontravam-se em Santa Fé do Sul/SP, Cassilândia/MT e Cachoeira Alta/GO. O Relator Márcio de Oliveira ressaltou que, embora se tratasse de uma operação não concorrencialmente significativa em si, ela revelaria a expansão, com ímpeto, do poder do conglomerado JBS.

Assim, o CADE deveria constranger a anexação de plantas que se faz por meio de aquisição da posse de frigoríficos que até então fazia frente à JBS e agora passariam a integrar o rol de unidades sob o comando do grupo. Além disso, o Relator ressaltou preocupação com o uso da marca Friboi, destacando que a empresa, ao diferenciar um produto que até então era homogêneo, teria vantagens, obtidas de forma lícita, sobre seus concorrentes. Contudo, isso seria mais um ponto de preocupação concorrencial. Considerando isso, além de outros pontos, o ato foi aprovado por unanimidade em 20 de agosto de 2014 (fls. 1814-1872 do Volume 9), sujeito à celebração e ao cumprimento das cláusulas de ACC firmado com as Requerentes, nos termos do voto do Relator. Entre as principais obrigações da JBS, constou (i) a manutenção em atividade das três unidades industriais objeto da operação, pelo prazo de 3 anos, mantendo os níveis médios de abate do ano de 2013, salvo caso fortuito; (ii) a não aquisição ou arrendamento, pela JBS, de unidades industriais especificadas no acordo, por prazo determinado; (iii) a não aquisição de unidades de abate de bovino em funcionamento nos Estados nos quais a JBS detenha participação de mercado superior a [acesso restrito ao CADE], pelo período de [acesso restrito ao CADE];

(iv) a obrigação de notificação, por prazo determinado, de aquisição, locação ou arrendamento de unidades industriais de abate de bovinos inativas nos Estados em que a JBS detivesse participação de mercado superior a um determinado percentual. Para tanto, o Conselheiro Relator entendeu que o mercado estaria em transformação, de forma que o adequado exame demandaria cuidados próprios e distintos da abordagem mais usual, utilizada pelo CADE quando da análise do AC n° 08012.008074/2009-11 (JBS/Bertin). Ocorre que em 12 de novembro de 2015, a JBS apresentou pedido de revisão do ACC, em função da crise no setor de abate bovino e do decréscimo da exportação de carne bovina pelo Brasil. Com isso, ela não conseguiria cumprir o acordo especificamente em relação às plantas de Cachoeira Alta e Santa Fé do Sul, alegando caso fortuito. Em 17 de outubro de 2016, o Tribunal decidiu pela possibilidade de manutenção do acordo, cumpridas algumas condições, com aplicação de penalidades, nos termos do voto condutor (SEI nº 0254739), no que foi seguido de dois embargos de declaração. Em 2 de maio de 2017, as Requerentes solicitaram o desfazimento da operação, o que ainda está sob análise do CADE. d.Dos Mercados Relevantes A cadeia de carne bovina in natura apresenta quatro etapas principais, quais sejam, insumos, pecuária, frigoríficos/ abatedouros e varejo[3].

A primeira e a quarta etapas referem-se, respectivamente, às atividades relacionadas a rações e máquinas, entre outros, e às atividades de empresas de varejo, e não possuem maior relevância para a presente análise. A segunda e terceira etapas, quais sejam, criação de gado, de um lado, e abate, processamento e venda de carne no atacado, de outro, são as duas etapas efetivamente relevantes.[4]. Figura 1- Cadeia da Carne Bovina in Natura Fonte: Relatório Anual 2012 Marfrig Group[5]. Dito isso, quanto ao mercado de abate, há uma baixa substituibilidade entre os diferentes animais, em especial pelo fato de os frigoríficos serem adaptados para cada tipo de animal. Dessa forma, a jurisprudência é pacífica no sentido de que o mercado de abate se restringe, no caso, a gado[6]. Além disso, também é pacífico na jurisprudência do Conselho de que o mercado inclui apenas as plantas legalizadas, ou seja, com certificações dos sistemas de fiscalização municipal (SIM), estatual (SIE) e federal (SIF). Como bem colocado pela SG sobre as razões para a não consideração de carne irregular na análise concorrencial: (i) tais animais não são adequados para o consumo humano do ponto de vista sanitário, dado que não são fiscalizados pelas autoridades competentes, representando sob a ótica da demanda um produto distinto e impróprio para venda; e (ii) a venda em tais condições reflete uma prática infrativa, conforme disposto nos arts.

1º e 3º da Lei nº 1.283/50, representando, inclusive, prática criminosa, conforme expresso no art. 7º, IX, da Lei 8.137/90 c/c o art. 18, § 6º, II, da Lei 8.078/90. A venda ilegal de carne é inibida pelo Poder Público, e não confundida com a venda de carne certificada e legal, não podendo aquela ser considerada por este Conselho como uma substituta lícita e razoável desta”. Parecer Técnico nº 40 da SG no AC nº 08700.004226/2012-46). Quanto à dimensão geográfica, verifica-se que em geral os frigoríficos compram o gado de produtores próximos, tanto em função dos custos de transporte, basicamente via modal rodoviário, quanto para reduzir o estresse dos animais[7]. Dessa forma, o CADE vem definindo o mercado como estadual. Quanto ao mercado de comercialização de carne para o atacado, novamente se verifica uma distinção em relação a carnes de outros tipos de animais, e a delimitação para inclusão apenas de carnes legalizadas. Quanto à dimensão geográfica, o custo relativo do transporte é mais baixo do que para o transporte de animais, sendo que caminhões refrigerados efetivamente transportam carnes a grandes distâncias, bem como as carnes certificadas podem ser vendidas para diferentes estados. Dessa forma, a dimensão geográfica desse mercado é nacional.

Além disso, há outras variáveis relevantes, como aspectos funcionais em razão do processo produtivo, resultando em diferentes tipos de carne, como maturadas, baby beef, orgânicas e comuns, e criação de marcas, ressaltando-se marcas premium e de combate. Não é possível, contudo, fazer a segmentação do mercado por elas, por ausência de dados. Há, por outro lado, uma diferenciação mais relevante relacionada ao processo produtivo, que é o fato de que há frigoríficos que fazem apenas o abate e outros que fazem também a desossa. Os que fazem apenas o abate ofertam apenas 4 tipos de cortes, quais sejam, quarto traseiro, quarto dianteiro, carcaça casada do dianteiro com o traseiro e ponta da agulha, diferentemente dos que fazem a desossa, que ofertam os cortes tradicionalmente vendidos no varejo. Essa variável é mais relevante, e possui um efeito significativo sobre os preços, bem como acesso a varejistas, visto que é mais limitada as opções de clientes dos frigoríficos que apenas abatem o animal. Dessa forma, acompanho o entendimento da SG para definir o mercado relevante como de carne bovina in natura desossada, com dimensão geográfica nacional. Feitas essas considerações, quando incluídas apenas as participações da JBJ e da Mataboi, a operação não geraria concentração horizontal, mas implicaria nas integrações verticais:

(i) mercado de criação de gado, no qual a JBJ Agro atua, e mercado de abate de bovinos, que compreende atividade desenvolvida pela Mataboi, nos Estados de Goiás, Minas Gerais e Mato Grosso; e (ii) mercado de comercialização de carne bovina in natura desossada para o atacado, no qual a Mataboi atua, e mercado de comercialização de carne in natura no varejo no município de Goiânia, Goiás, tendo em vista as atividades do Grupo JBJ. Considerando também a participação da JBS, contudo, a operação implica em concentrações horizontais em duas etapas da cadeia. Elas se verificaram nos mercados de abate de gado nos Estados de Goiás, Minas Gerais e Mato Grosso, e no mercado de comercialização no atacado de carne bovina in natura desossada no Brasil. Há ainda a venda de subprodutos do abate, o que inclui: abomaso, aorta, baço, banha, bile, bochechas, cabeça, cálculos, biliares, carcaça, cartilagem, cascos, chifres, cauda, cérebro, coagulante, coração, couro, despojos para graxaria, diafragma, estômago, farinha de carne, farinha de carne e osso, farinha de cascos e chifres, farinha de sangue, fígado, gelatinas, glândulas, glote, gordura, intestino, lábios, língua, medula, membranas, miúdos em geral, mucosa do estômago, ligamentos, tendões, orelhas, ossos serrados, ossos cozidos, pâncreas, papilas, pele, pelo, pericárdio, plasma sanguíneo, sebo, soro, soro fetal, pulmão, traqueia.

Trata-se, contudo, de atividades assessórias à venda de carne in natura, e cujas participações de mercado estariam fortemente correlacionadas a esse mercado principal. Dessa forma, considerando a relativa pequena relevância e a referida correlação, entendo não ser necessário aprofundar na definição e na análise desses mercados para fins da presente análise concorrencial. Com isso, será apresentada a estrutura dos mercados apenas nas duas etapas principais, em que se verificaram riscos concorrenciais. Trata-se dos mercados de abate de gado nos Estados de Goiás, Minas Gerais e Mato Grosso e de comercialização no atacado de carne bovina in natura desossada no Brasil. Quanto aos mercados de criação de gado e de venda no varejo de carne em Goiânia, tendo em visa a baixa participação das Requerentes, é desnecessária a continuidade da análise[8]. e.Da Participação de Mercado Considerando então apenas os mercados em que há potencialidade de riscos à concorrência, bem jurídico a ser protegido por esse Conselho, a análise passa a ter foco maior. Trata-se de três mercados envolvendo abate de gado, nos Estados de (i) Goiás, (ii) Minas Gerais e (iii) Mato Grosso, e (iv) mercado de comercialização de carne bovina in natura desossada no atacado, com dimensão geográfica nacional.

i.Do Abate de Gado nos Estados de Goiás, Minas Gerais e Mato Grosso No que tange à etapa de abate de gado, o quantitativo total de animais abatidos é medido pelo IBGE, com base em dados de abate municipal, estadual e federal. Conforme definido acima, considera-se o abate realizado apenas por frigoríficos sujeitos a qualquer esfera de fiscalização. Os quadros abaixo apresentam os dados de abate, em 2013, ano anterior à operação, 2015 e 2016, no Brasil. Quadro 1 – Estimativa de Participação de Mercado da Mataboi e JBS no Mercado de Abate Bovino, em 2013 [informações das empresas de acesso restrito ao CADE] Mercado geográfico Total de cabeças abatidas JBJ Agro Mataboi JBS Part. Conjunta ∆HHI Cab. Abatidas % Cab. Abatidas % Cab. abatidas % Goiás 3.302.759 (restrito) (restrito) (restrito) (restrito) (restrito) (restrito) (restrito) 500,5 Minas Gerais 2.951.744 (restrito) (restrito) (restrito) (restrito) (restrito) (restrito) (restrito) 352,7 Mato Grosso 5.837.857 (restrito) (restrito) (restrito) (restrito) (restrito) (restrito) (restrito) 212,5 * Elaboração: SG, com dados da JBS, Mataboi, SIGSIF e IBGE (total). Os dados das plantas SIF foram coletados no SIGSIF. O total das plantas SIE e SIM foram aqueles informados pelo IBGE. Cabe esclarecer que o IBGE apresentou números diferentes para os abates SIF em 2015 nos referidos estados.

Quadro 2 – Estimativa de Participação de Mercado da Mataboi e JBS no Mercado de Abate Bovino, em 2015 [informação das empresas de acesso restrito ao CADE] Mercado geográfico Total de cabeças abatidas JBJ Agro Mataboi JBS Part. Conjunta ∆HHI Cab. Abatidas % Cab. Abatidas % Cab. abatidas % Goiás 3.108.275 (restrito) (restrito) (restrito) (restrito) (restrito) (restrito) (restrito) 490,4 Minas Gerais 2.807.101 (restrito) (restrito) (restrito) (restrito) (restrito) (restrito) (restrito) 218,5 Mato Grosso 4.511.792 (restrito) (restrito) (restrito) (restrito) (restrito) (restrito) (restrito) 25,26 * Elaboração: SG, com dados da JBS, Mataboi, SIGSIF e IBGE (total). Os dados das plantas SIF foram coletados no SIGSIF. O total das plantas SIE e SIM foram aqueles informados pelo IBGE. Cabe esclarecer que o IBGE apresentou números diferentes para os abates SIF em 2015 nos referidos estados. Quadro 3 – Estimativa de Participação de Mercado da Mataboi e JBS no Mercado de Abate Bovino, em 2016 [participação das empresas de acesso restrito ao CADE] Mercado geográfico Total de cabeças abatidas JBJ Agro Mataboi JBS Part. Conjunta ∆HHI Cab.

Abatidas % Cabeças abatidas % Cabeças abatidas % Goiás 2.907.565 (restrito) (restrito) (restrito) (restrito) (restrito) (restrito) (restrito) 432,7 Minas Gerais 4.552.439 (restrito) (restrito) (restrito) (restrito) (restrito) (restrito) (restrito) 47,11 Mato Grosso 2.396.702 (restrito) (restrito) (restrito) (restrito) (restrito) (restrito) (restrito) 0 * Elaboração: SG, com dados da JBS, Mataboi, SIGSIF e IBGE (total). Os dados das plantas SIF foram coletados no SIGSIF. O total das plantas SIE e SIM foram aqueles informados pelo IBGE. Cabe esclarecer que o IBGE apresentou números diferentes para os abates SIF em 2015 nos referidos estados. Em 2016, o abate na planta da Mataboi em Minas Gerais foi paralisado em virtude de incêndio. Considerando as participações de mercado e o HHI, a operação não gera maiores preocupações concorrenciais na aquisição de gado para abate no Estado de Minas Gerais. Ressalto, contudo, que os números de 2015 são mais adequados, porque em 2016 as atividades foram suspensas em razão de um incêndio. Quanto ao Estado de Mato Grosso, a participação conjunta das empresas é elevada, como visto abaixo. Gráfico 1 – Evolução da participação no mercado de abate em Mato Grosso entre 2013-2016 [acesso restrito ao CADE] * Fonte: dados apresentados pelas empresas e informações do IBGE e SIGSIF.

Como pode ser visto, a participação a JBS apresentou uma tendência de queda, ainda que em 2016 chegasse a [acesso restrito ao CADE], o que é uma participação de mercado expressiva. No entanto, a participação da Mataboi, que já era reduzida, ressaltando que essa unidade não fazia desossa, o que lhe retirava competitividade, foi desativada em 2015. Dessa forma, em que pese a participação da JBS, a operação não tem nexo causal com um aumento de concentração no mercado, de forma que entendo que ela não gera prejuízos à concorrência em Mato Grosso. Já no Estado de Goiás, a JBS é líder e a Mataboi possui uma presença que deve ser considerada, conforme pode ser visto abaixo. Gráfico 2 – Evolução da participação no mercado de abate em Goiás entre 2013-2016 – número de animais abatidos [acesso restrito ao CADE] Fonte: dados apresentados pelas empresas e informações do IBGE e SIGSIF. Embora a participação da JBS tenha caído cerca de 5 pontos percentuais nesses três anos, e a da Mataboi tenha ficado estável, a participação conjunta em 2016 foi de 35%, de forma que faz necessário continuar a análise para esse mercado no Estado de Goiás.

ii.Da Comercialização no Atacado de Carne Bovina in Natura no Brasil Já na etapa de comercialização no atacado de carne bovina in natura no Brasil, como dito, há uma dificuldade maior na definição do mercado relevante, tendo em vista os diferentes tipos de carne e apresentação do produto, bem como se o frigorífico possui capacidade de processamento para desossa ou não, o que tem o condão de restringir significativamente o acesso direto a grandes varejistas. Além disso, há uma dificuldade no levantamento dos dados, em especial na exclusão dos frigoríficos que não vendem carne desossada. Com isso, a SG fez um levantamento da estrutura do mercado, mas incluindo frigoríficos com certificação SIF que não fazem a desossa, o que subestima a participação das empresas. Quadro 4 – Estrutura da oferta no Mercado de Comercialização de Carne Bovina in Natura – primeiro semestre de 2013 [acesso restrito ao CADE] NOME Animais abatidos Participação JBS S/A (restrito) (restrito) MARFRIG ALIMENTOS S/A (restrito) (restrito) MINERVA S.A. (restrito) (restrito) MATABOI ALIMENTOS S.A. (restrito) (restrito) NAVI CARNES – INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA (restrito) (restrito) BRF – BRASIL FOODS S.A.* (restrito) (restrito) VALE GRANDE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA. (restrito) (restrito) FRIGOL S.A. (restrito) (restrito) IRMÃOS GONÇALVES, COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. (restrito) (restrito) PLENA ALIMENTOS LTDA. (restrito) (restrito) FRIGORÍFICO BETTER BEEF LTDA.

– EPP (restrito) (restrito) FRIGORÍFICOS REDENTOR S/A (restrito) (restrito) OUTROS (com participação menor que 1%) (restrito) (restrito) TOTAL 12.417.809,00 100,00% * Elaboração: Parecer da SG no AC nº 08700.010688/2013-83, com dados SIGSIF. No primeiro semestre de 2013, 138 agentes fizeram abates de animais. Em 2014, a BRF vendeu suas plantas de abate de gado para a Minerva Conforme pode ser verificado, há uma clara liderança da JBS nesse mercado, visto que os demais são significativamente menores, enquanto que a Mataboi é a quarta maior. Entretanto, ressalte-se novamente que esses percentuais estão subestimados, porque diversos frigoríficos têm restrições de vendas a varejistas, por não conseguirem fazer a desossa, além de outras desvantagens competitivas. Ainda assim, nesse cenário conservador, uma atuação conjunta da JBS com a Mataboi implicaria em uma participação de [Acesso Restrito ao CADE] da oferta de carne in natura para o atacado, com variação do HHI de cerca de 180 pontos (as Representadas apresentaram dados semelhantes, [Acesso Restrito ao CADE]. Já com dados de 2015, a JBS teria [Acesso Restrito ao CADE] e a Mataboi [Acesso Restrito ao CADE] , resultando em um total de [Acesso Restrito ao CADE - dentro da faixa de 30%-50%] do mercado. No caso JBS/ Rodopa, SG ainda havia feito um exercício para classificar as empresas do setor pelo nível de capacidade de rivalizar, considerando diferentes variáveis:

tamanho, número de plantas, dispersão, marcas, integração, exportação, crédito, e capacidade de aumentar o share. Outros critérios como desossa, diferenciação funcional (tipos especiais de carne, como maturada, orgânica e novilho precoce) e ociosidade não foram considerados por dificuldades práticas, embora sejam relevantes. A Tabela abaixo mostra essa classificação. Quadro 5 - Classificação das Empresas pela Capacidade de Rivalizar Capacidade de Rivalizar Concorrentes Muito Forte JBS, Minerva e Marfrig Forte Rodopa e Brasilfoods Bom Frisa, Frigol, NaviCarnes e Mataboi Médio Plena, Boibom, ValeGrande e Master Fraco Barra Mansa, Frig. Nosso, Ag. Ind. Iguatemi, Frig. Riosulense, Mondelli, Irmãos Gonçalves, Frigoestrela e Coopertiva Gurupi Muito Fraco 117 dos 138 frigoríficos (80% do mercado) * Fonte: Parecer da SG no caso JBS/ Rodopa. O ponto levantado é que pequenos frigoríficos não possuem capacidade relevante de impor uma pressão competitiva nas empresas maiores, bem como em geral não têm acesso, ou tem acesso muito limitado, aos grandes varejistas. Não é possível trabalhar com números exatos, porque se está trabalhando com graus de rivalidade, e, nesse mercado, a obtenção de dados para uma delimitação precisa do mercado relevante e das participações de mercado se mostraram particularmente mais difíceis do que na média dos casos antitruste. De qualquer forma, o Conselho pode decidir com base em uma faixa de participações dentro dos limites aqui apresentados.

Dito isso, a SG elaborou três cenários referentes à participação de mercado, a partir de dados do ato de concentração JBS/Rodopa. Lembro, contudo, que essa operação foi desfeita, tendo em vista um descumprimento de ACC. Pelo primeiro, foram excluídos os concorrentes considerados como tendo grau de rivalidade muito fraco, tendo em vista a baixa capacidade de contestação deles sobre eventual exercício de poder de mercado das Requerentes. No segundo cenário, foram excluídos também outros concorrentes um pouco maiores, mas que também não detém grande capacidade competitiva. Já no terceiro cenário, foram considerados apenas as empresas com um porte que lhes garanta uma capacidade competitiva mais relevante. Em qualquer dos cenários, como pode ser visto, o que se verifica é a clara liderança da JBS, enquanto que a Mataboi é um concorrente relativamente pequeno, mas com porte suficiente para oferecer uma pressão competitiva. Quadro 6 - Participações no Mercado de Comercialização de Carne In Natura - 2013 [acesso restrito ao CADE] Fonte:SG, com base no SIGSIF No que diz respeito à variação de HHI, tem-se que: Quadro 7 – HHI e ΔHHI com a Operação no Mercado de Comercialização de Carne in Natura - 2013 [acesso restrito ao CADE] Share JBS Share Mataboi Share Conjunto Var.HHI HHI – Prévio Cenário 1 (restrito) (restrito) (restrito) 400 2.895,00 Cenário 2 (restrito) (restrito) (restrito) 440 3.471,00 Cenário 3 (restrito) (restrito) (restrito) 462 3.859,00 Fonte:

SG Quando considerados dados de 2015 no cenário 3, verifica-se que o nível de concentração é ainda maior, tendo em vista um aumento de 2 pontos percentuais no market share da JBS. Dessa forma, a participação conjunta das empresas alcançou [Acesso Restrito ao CADE - faixa entre 35% e 65%], enquanto que a variação do HHI teria alcançado 496 pontos, chegando a 4.656 pontos. Quadro 8 – HHI e ΔHHI com a Operação no Mercado de Comercialização de Carne in Natura - 2013 [acesso restrito ao CADE] Share JBS Share Mataboi Share Conjunto Var.HHI HHI – Prévio Cenário 3 (restrito) (restrito) (restrito) 496 4.160,79 Fonte: SG Em relação à participação de mercado, pode-se concluir com segurança que o mercado de comercialização de carne in natura no atacado no Brasil é extremamente concentrado. Se aceita a premissa de que a JBS e a JBJ teriam um incentivo destacadamente grande para agirem de forma conjunta e/ ou trocarem informações economicamente sensíveis, é necessário verificar os incentivos para o exercício de poder de mercado, considerando, especialmente, as condições de entrada e rivalidade no setor. f.Da Probabilidade de Exercício de Poder de Mercado Como visto acima, considerando as participações de mercado, a operação gera riscos concorrenciais apenas nos mercados de abate no Estado de Goiás e de comercialização de carne in natura no atacado no Brasil.

Com isso, a análise da probabilidade de exercício de poder de mercado a seguir, focando em entradas e rivalidade, têm por objetivo essencialmente esses dois mercados. i.Das Entradas Em relação a entradas, elas poderiam ser um fator que poderia inibir os agentes econômicos com poder de mercado de elevar os preços. Isso porque as empresas já estabelecidas considerariam não criar incentivos para que novos concorrentes investissem no setor. Logo de início, vale ressaltar que a operação ocorreu em dezembro de 2014, de forma que pôde-se verificar efetivamente uma ausência de entradas de concorrentes com capacidade de concorrer com as líderes. Além disso, considerando ainda a inconteste elevada ociosidade, mostrada na seção sobre rivalidade, e a crise econômica, é pouco provável que ocorram novas entradas nos próximos anos. De todo modo, trago algumas considerações da SG no caso JBS/ Rodopa sobre as barreiras à entrada, que apenas explicam, como seria esperado, a ausência de entradas nesse mercado: Barreiras sanitárias: as plantas SIF possui maiores custos de adequação sanitária em comparação com as plantas SIE e SIM e, entre as plantas SIF, aquelas certificadas para exportação, contam com regras extras, as quais, mais uma vez, elevam os custos a outro plano. Barreiras regulatórias: licenças ambientais representam barreiras que aumentam em muito o custo de produção e inviabilizam diversas plantas frigoríficas. Barreiras judiciais:

as diversas recuperações judiciais existentes podem perdurar por anos sem solução, esterilizando plantas aptas a operar por anos a fio ou, até mesmo, inviabilizando-as completamente em função de sucateamento por abandono. Barreira extrajudiciais: resultante de gastos decorrentes com acordos extrajudiciais, tal como Termo de Ajuste de Conduta – TAC (celebrado para impedir comercialização da carne de animais provenientes de fazendas com condutas ilegais). Quanto ao mercado de carne bovina in natura, além das barreiras diretamente relacionadas à atividade de abate (compra do insumo), a oferta de produtos de marca de carne e o acesso a redes varejistas, tal como caracterizado na definição de mercado relevante, pode importar numa dificuldade adicional, a demandar investimentos significantes para se alcançar esse nível de atuação, de tal forma que as atuais ofertantes que possuem tais requisitos possuem uma vantagem competitiva em relação aos demais concorrentes que não ofertam tais condições e aos entrantes. Naquele ato de concentração, levando em conta tais circunstâncias, a SG acertadamente concluiu que não haveria entradas: 133.

[…] que não haverá entradas no setor capaz de mitigar eventual poder de mercado decorrente da presente operação, considerando a existência de elevadas barreiras à entrada, bem como o fato de que há algum grau de capacidade ociosa, em especial por parte das requerentes, que impede que um entrante se aproprie devidamente das oportunidades de venda deste setor. Asssim, considerando que a operação foi realizada há quase 3 anos, e que não se observaram entradas, pode-se descartar essa variável como um fator a justificar a aprovação da operação. De qualquer forma, com a crise econômica no país, verifica-se uma retração no mercado, o que, somado à elevada capacidade ociosa no setor mostrada a seguir, resulta em oportunidades de venda bastante limitadas. Dessa forma, mesmo para o futuro, ainda é pouco provável o ingresso de novos concorrentes. ii.Da Rivalidade Para análise da rivalidade, novamente me utilizo dos dados da análise aprofundada realizada pela SG no Ato de Concentração nº 08700.010688/2013-83, referente ao ano de 2013, ano anterior à aquisição da Mataboi. Adianto que restou evidente o baixo grau de rivalidade no mercado, tendo em vista as seguintes variáveis: (i) escala da unidade produtiva; (ii) ganhos decorrentes de número, dispersão e grau de dispersão das plantas; (iii) desossa; (iv) marcas; (v) diferenciação dos cortes e tipos de carne; (vi) integração; (vii) financiamento; (viii) capacidade de exportação; (ix) acesso a grandes redes varejistas; e (x) ociosidade.

Embora não tenha sido apresentado estudo sobre os ganhos de escala, um primeiro ponto é que ao menos em teoria e, confirmado por alguns concorrentes, as unidades maiores conseguem gerar ganhos de escala, ao diluir os custos fixos em uma quantidade maior produzida, bem como se consegue maior poder de barganha na aquisição de insumos. Assim, com relação ao porte, a SG apresentou a seguinte classificação. Quadro 9 – Classificação da Planta por Tamanho[9] [informações sobre capacidade diária restritas ao CADE] Classe SIF Capacidade diária Classificação Acima da capacidade do MB2 (restrito) Extra grande MB2 (restrito) Grande MB1 (restrito) Média MB3 (restrito) Média MB4 (restrito) Pequena MB5 (restrito) Pequena * Fonte: Parecer da SG no AC JBS/Bertin. Quadro 10 – Resumo das Plantas por Tamanho Extragrande Grande Média Pequena Total JBS - Considerando Cons.Tendências 2 6 23 12 43 JBS - Considerando reportagens e a própria resposta das requerentes 5 5 21 12 43 Marfrig 0 5 5 6 16 Minerva* 1 0 6* 2 9 Rodopa 0 0 2 2 4 NaviCarnes 0 0 0 2** 2 Vale 0 0 2 1 3 Mataboi 0 0 2 1 3 Plena 0 0 1 2 3 Frigoneto 0 1 0 0 1 Frig. Boiforte 0 1 0 0 1 Coopavel 0 1 0 0 1 Frig.São Paulo 0 1 0 0 1 Restante (com uma ou duas plantas, médias ou pequenas) 0 0 129 TOTAL 216 Fonte: Parecer da SG no AC JBS/Rodopa. Dados: SIGSIF. Em 2014, a Minerva adquiriu duas plantas (classificadas como médias) da BRF. Atualmente, a NaviCarnes possui apenas 2 plantas ativas.

Conforme consta das tabelas acima, a JBS possui a maioria das plantas extragrandes, sejam 2 ou sejam 5, conforme a fonte da informação[10]. Apenas a Minerva tem uma planta com tal porte. Quando se consideram as plantas grandes, há um equilíbrio maior, mas ainda assim a JBS possui cerca de um terço do total. Já em relação às plantas médias, a JBS possui mais da metade das unidades no Brasil, enquanto que, com exceção da Marfrig e da Minerva, todos os outros players possuem no máximo duas unidades que são ao menos médias. Do ponto de vista da unidade industrial, esse tamanho garante ao menos alguma vantagem competitiva. Já quando se considera os ganhos decorrentes do porte da empresa como um todo, e não apenas da unidade produtiva, verificam-se novas vantagens. Primeiro, o maior porte tende a permitir maior acesso e melhores condições de crédito, em termos de custo e de prazo. Ressalte-se que não se está criticando os ganhos de eficiência resultantes da escala da JBS, mas é um fato que reduz a capacidade de rivalizar de seus concorrentes. Acredito que essa conclusão é fato inconteste na teoria econômica, mas trago as considerações dos pesquisadores Paulo Cesar de Albuquerque Macedo e Luiz Carlos de Oliveira Lima para ilustrar o argumento com cores mais vivas[11]: Em 2007, os frigoríficos JBS, Marfrig e Minerva, fizeram, pela primeira vez, emissões de suas ações na Bolsa de Valores de São Paulo, tornando-se assim, os únicos frigoríficos nacionais com o capital aberto.

Estas três empresas, principalmente pela estratégia de financiamento, mas também pela estratégia de investimento, obviamente em graus diferentes, podem ser caracterizadas como um grupo estratégico na cadeia produtiva da carne bovina. Este grupo de empresas, em função das suas bem sucedidas captações de recursos de longo prazo (Tabela1), via mercado de capital, fizeram contínuos investimentos estratégicos. Estes investimentos resultaram em vantagens competitivas que redefiniram a competição no setor de carne bovina, nacional e internacional. As captações e os investimentos alteraram profundamente a governança das próprias empresas e as interrelações com os concorrentes e outros participantes da cadeia produtiva. Mais que isso, estes frigoríficos de capital aberto tornaram-se Players nas arenas globais que compõem o sistema agroindustrial de produção de proteínas animal mundial, na qual a cadeia produtiva brasileira é uma das principais. [...] Por meio de diferentes instrumentos no mercado de capitais no Brasil e no exterior, estes frigoríficos fizeram novas captações de recursos financeiros, incluindo uma segunda oferta pública de ações na bolsa de valores por parte de duas das três empresas. Como consequência, o setor de carne bovina passou, e ainda está passando, por profundas mudanças que resultaram em contexto de mercado que apresenta características como:

concentração, centralização, diversificação e internacionalização das atividades produtivas e comerciais [...] A crescente profissionalização da indústria frigorífica passa pela busca de financiamento privado para realização de investimentos no setor (aquisição, internacionalização e diversificação das plantas industriais (Caleman et. al, 2008). Na cadeia produtiva da carne bovina a captação de recursos, via mercado de capitais, tem sido a principal estratégia implementada por algumas empresas do setor de processamento para financiamento dos seus investimentos. A entrada destes recursos, somados aos financiamentos que algumas empresas frigoríficas fizeram junto ao BNDES, causou um grande impacto na concorrência desta indústria. Este impacto foi motivado, principalmente, pelo potencial competitivo que estes frigoríficos desenvolveram em razão do acesso às fontes de financiamento nacional e internacional, alavancando consideravelmente seus investimentos estratégicos. Com os recursos originários do mercado de capital, os frigoríficos de carne bovina desenvolveram um agressivo processo de aumento de escala de produção. Depois do mercado brasileiro, iniciaram um processo de internacionalização e diversificação que resultou no surgimento de grandes conglomerados globais, os frigoríficos brasileiros JBS e o Marfrig. Em uma menor dimensão, também o frigorífico Minerva.

Os benefícios da abertura de capital para a empresa não se resumem somente à captação ocorrida no momento da venda das suas ações. As transformações necessárias à adoção de novas práticas de gestão, necessárias para se adequar ao modelo atual de governança corporativa, comumente exigida pelos mercados de capitais nacionais e internacionais, favorece a organização no momento de captar novos recursos financeiros, pois seus títulos são mais facilmente aceitos pelos investidores. A adoção de boas práticas de governança corporativa é necessária para favorecer a boa aceitação das ações das empresas do agronegócio. Podendo atrair mais investidores, facilitando a aceitação dos seus títulos, superando as resistências devido à baixa liquidez e adotando padrões de transparência mais elevados (SILVA; SILVA; FERREIRA, 2006). Este favorecimento se reflete em juros mais baixos no momento da captação e maior volume de recursos, aumentando a lucratividade e melhorando a competitividade destas empresas de capital aberto. Outra fonte de vantagem competitiva refere-se ao número e nível de dispersão das plantas industriais. Isso porque a propriedade de plantas em diferentes localidades reduz riscos, tais como sanitários, climáticos, logísticos e de mercado, e permite um planejamento tributário mais vantajoso, caso as unidades se localizem em Estados distintos. Sobre esse ponto, é evidente a vantagem competitiva das maiores, e, novamente, em especial, da JBS.

No primeiro semestre de 2013, ela possuía 43 plantas ativas distribuídas em 10 estados. Já a Marfrig possuía 16 plantas em 7 estados e a Minerva possuía 7 plantas em 6 estados. No total, apenas mais 9 empresas contam com mais de uma planta de abate no Brasil, sendo que 8 delas com unidades em dois ou três Estados. Sobre vantagens tributárias, ressalte-se ainda que os frigoríficos exportadores conseguem créditos tributários, ao menos em relação ao ICMS, que é uma vantagem que os menores em geral não possuem. A exportação ainda pode permitir vantagens relacionadas a arbitragem de preços, pois a empresa pode buscar aproveitar diferenças nessa variável entre os mercados interno e externo. Ocorre, contudo, que a minoria dos frigoríficos tem acesso a vendas para o exterior, o que pode ser concluído pelo fato de que em 2014 apenas 24 deles participavam da Associação Brasileira das Indústrias Exportadoras de Carne - ABIEC, de um total de 138 empresas que abateram no primeiro semestre de 2013. A escala ainda permite acesso mais facilitado às grandes redes de varejistas, que são um relevante canal de vendas para o produto. Nesse canal, ainda que a margem tenda a ser menor do que no pequeno comércio, é possível fixar melhor a marca, se for o caso, bem como há menores custos de transação e menos custos logísticos. De toda forma, grandes fornecedores possuem maior poder de barganha.

Outro ponto refere-se à integração vertical, como pelo processamento de carne, e não apenas a venda da carne in natura, o que agrega valor ao produto e gera ganhos de escopo e de portfólio, dentre outros. Sobre esse aspecto, de 138 frigoríficos pesquisados pela SG no caso envolvendo JBS e Rodopa, apenas 52 possuíam site na internet, e aparentemente apenas 16 vendiam algum outro produto processado, conforme tabela a seguir. Quadro 11 - Empresas que aparecem na internet vendendo outros produtos processados, além de carne in natura BRF - BRASIL FOODS S. A. BOIBOM FRIGOESTRELA S. A. FRIGOL S. A. FRIGORIFICO RIOSULENSE S. A. FRIGORIFICO TAMOYO LTDA FRISA - FRIGORÍFICO RIO DOCE S. A. IRMÃOS DO VALLE LTDA JBS S/A MARFRIG ALIMENTOS S/A MASTERBOI LTDA MINERVA S. A. MONDELLI INDÚSTRIA DE ALIMENTOS S. A. OLHOS DAGUA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CARNES LTDA PLENA ALIMENTOS LTDA RODOPA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA Fonte: Parecer da SG no AC JBS/Rodopa. Além disso, é possível obter economias de espoco com a produção de outros produtos dentro do mesmo grupo. No caso, a JBS utiliza o couro na produção de curtumes. Já o sebo, que é o segundo subproduto mais relevante, é utilizado no setor de higiene e limpeza com saponáceos, pela empresa Flora, que é a terceira colocada do mercado em sabão comum. Ainda sobre diferenciação de produtos, no mercado de abate há uma diferenciação entre aqueles frigoríficos com capacidade de fazer a desossa e os que não conseguem.

A desossa agrega valor, bem como permite o acesso a clientes que não trabalham com cortes primários. A SG buscou acessar o site de diversos frigoríficos, sendo que no caso de 50 deles foi possível encontrar o site na internet, enquanto que para 90 não foi encontrado. Dos 50 sites acessados, todos os frigoríficos possuíam cortes de varejo, mas a não existência de site informa bastante sobre o nível de competitividade da grande maioria dos frigoríficos no país. Há ainda a questão das marcas. Em grande medida, a carne in natura é um bem homogêneo. Contudo, mais recentemente a JBS passou a investir na consolidação especialmente da sua marca Friboi, conseguindo o que aparentemente foi uma diferenciação relevante. Com isso, ela passa ao consumidor uma percepção de carne diferenciada, com controle de origem e qualidade, incluindo higiene. No processo envolvendo JBS e Rodopa, analisando 138 frigoríficos, a SG verificou, em pesquisa na internet, que apenas 21 possuíam alguma linha de carne com marca. Outras 31 trabalhavam com a carne como produto homogêneo, enquanto que em relação a 86 frigoríficos não se encontrou qualquer site com referência às suas marcas. A pergunta que se faz então é se a marca é um componente relevante do produto. Tenho convicção de que a resposta é sim, de forma que o produto carne não deve ser analisado como um produto homogêneo, mas sim sujeita a diferenciações, ainda que estejam no mesmo mercado relevante.

O primeiro motivo para essa minha conclusão é que no referido AC, analisando uma peça específica, qual seja, a picanha, a SG verificou que a variação de preços ultrapassou 200%, bem como encontrou linhas de carnes, como Bassi/Marfrig, Wessel e Las Lilas/JBS, em que a média de preço foi significativamente elevada, inclusive mais cara do que carnes mais nobres, como filé mignon. Um segundo motivo refere-se aos investimentos robustos em publicidade da JBS. Em 2011, os investimentos em publicidade eram de [Acesso Restrito ao CADE], chegando a [Acesso Restrito ao CADE] em 2013. Note-se que em suas apresentações institucionais, fica evidente a intenção da empresa em diferenciar seu produto aos olhos do consumidor. Figura 2 – Extrato de apresentação da JBS sobre sua campanha publicitária Fonte: Parecer Técnico nº 138 da SG no caso JBS/Rodopa. Estratégia semelhante é adotada pela Marfrig, que busca posicionar seu produto em diferentes segmentos, no caso, os mercados (i) Super Premium, (ii) Premium, (iii) Prático e (iv) Básico, conforme se segue. Figura 3 – Extrato de apresentação da Marfrig Fonte: Parecer Técnico nº 138 da SG no Caso JBS/Rodopa. Essa diferenciação, embora potencialmente lucrativa, parece não ser uma opção para a maior parte do mercado, porque envolve elevados investimentos, que demandam capital e escala. Ocorre que a maioria dos frigoríficos não possui capacidade de usufruir das mesmas vantagens competitivas das maiores empresas, em especial da JBS.

Nesse ponto, a operação seria particularmente prejudicial à concorrência, porque a Mataboi é uma das empresas que possui marca, no caso, a Di Prima[12], e eventual coordenação ou troca de informações comercialmente sensíveis com a JBS seria particularmente gravoso para o mercado. O único fator que contribui para uma maior rivalidade no setor é a elevada ociosidade na indústria, o que historicamente é observado[13], tendo em vista que eventual exercício de poder de mercado por um player poderia abrir oportunidades de venda para outros. Entretanto, essa variável deve ser considerada juntamente aos demais elementos acima apresentados, bem como deve-se atentar ao fato de que grande parte da ociosidade da indústria encontra-se com a JBS. Sobre essa variável, a JBS havia alegado que os dados sobre ociosidade não seriam realistas, porque haveria uma série de impedimentos, tais como falta de mão de obra, falta de gado, dificuldade de acesso às plantas, dificuldade de escoar o gado e problemas sanitários, que impediriam o alcance da capacidade máxima teórica das plantas. Esse argumento foi confirmado pela Minerva, e são, de fato, bastante plausíveis, o que contribui para uma redução da rivalidade. De toda forma, a ociosidade é elevada, sendo que a JBS possui 14 plantas inativas, em sete estados da federação, ainda que provavelmente se trate de plantas menos competitivas, que provavelmente são viáveis economicamente apenas em condições de preços mais elevados.

A tabela abaixo mostra a capacidade ociosa dos 5 maiores frigoríficos no ano de 2015, verificando-se também um percentual elevado. Quadro 12 – Capacidade Instalada e Ociosa de abate das 5 Maiores Empresas – 2015 [Acesso Restrito ao CADE] Elaboração: SG, com dados das empresas oficiadas. No caso da Marfrig, trata-se de capacidade aproximada, com base na apresentação institucional disponível em: http://ri.marfrig.com.br/PT/Documentos/3882_Apresenta%C3%A7%C3%A3o%20Institucional%20Mar16.pdf. Comparando os dados de 2013 com os de 2015, verifica-se que houve uma elevação na capacidade ociosa, o que em grande medida pode ser explicado pela crise econômica no país nos anos anteriores. Especificamente em relação a Goiás, a SG oficiou alguns frigoríficos, e conseguiu levantar os seguintes dados. Quadro 13 – Capacidade de abate e capacidade ociosa dos principais frigoríficos em Goiás, em 2016 [acesso restrito ao CADE] Elaboração: SG. Fonte: dados apresentados pelas empresas. A tabela mostra não apenas uma capacidade instalada da JBS bem superior às demais, como também uma capacidade ociosa, mesmo em percentual, significativamente mais elevada, que resulta em quase o dobro da capacidade ociosa das outras somadas. De todo modo, essa variável indica uma propensão maior à rivalidade, mas, como dito, devem ser consideradas as demais variáveis. Um último ponto que pode ser considerado na análise da rivalidade é a variação da participação de mercado ao longo do tempo.

Em mercados com maior nível de rivalidade, é provável que haja alguma variação nos percentuais, diferentemente de quando há uma acomodação dos agentes econômicos. Sobre esse aspecto, primeiro ressalto a elevada concentração nesse mercado em três empresas, sobressaindo a JBS. Em 2013, a líder tinha três vezes o share da Marfrig, seis vezes o share da Minerva e 10 vezes o share de todos os demais concorrentes do mercado. Conforme pode ser visto na tabela abaixo, esses percentuais pouco se alteraram em 2015. Quadro 14 – Estrutura de oferta simplificada – em 2013 e 2015 [Acesso Restrito ao CADE] 2013 (primeiro semestre) 2015 (ano) NOME Animais abatidos Share Animais abatidos Share JBS S/A (restrito) (restrito) (restrito) (restrito) MARFRIG ALIMENTOS S/A (restrito) (restrito) (restrito) (restrito) MINERVA S.A. (restrito) (restrito) (restrito) (restrito) OUTROS (share abaixo de 3%) 6.413.356,00 51,60% 11.786.175 51,45% TOTAL 12.427.549,00 100% 22.908.734 100% Fonte: Parecer SG no AC JBS/Rodopa. Esses números podem significar uma acomodação entre as empresas, que é prejudicial aos consumidores, ainda que não haja nenhuma ilicitude. Quando analisados os anos anteriores, verifica-se um crescimento acentuado da JBS entre os anos de 2007 e 2012, mas, como será explicado, trata-se mais de um crescimento em função de aquisições do que exatamente um crescimento orgânico. Quadro 15 – Produção, Consumo interno e share da JBS [Acesso Restrito ao CADE] Fonte: Parecer SG no AC JBS/Rodopa.

Se o crescimento acima mostrado tivesse ocorrido em função de um crescimento orgânico, seria um forte indício de que a empresa fosse um concorrente extremamente competitivo, gerando ganhos para o consumidor. Contudo, já nos anos de 2013 a 2015, essa força competitiva teria sido mitigada, verificando-se, assim, uma acomodação da empresa. No entanto, em que pese o crescimento de participação de mercado nos anos anteriores, esse crescimento foi fruto essencialmente de aquisições e arrendamentos de plantas de outros agentes no mercado. Nesse sentido, estimou-se no caso JBS e Rodopa, que a JBS teria adquirido até 48 plantas, de 2009 até 2014. [Acesso Restrito ao CADE]. Sobre o tema, a SG fez um exercício, verificando que se consideradas todas as plantas que a JBS comprou como se fossem um conjunto integrado, elas produziram em 2009 mais do que em 2013. Em outras palavras, apesar do elevado volume, em termos de participação de mercado, as unidades adquiridas produziram menos market share nas mãos da JBS do que com os proprietários anteriores[14]. Nesse sentido, em 2009 a JBS detinha [acesso restrito ao CADE]do mercado, enquanto que as plantas adquiridas correspondiam a [Acesso Restrito ao CADE]. Assim, se a JBS tivesse comprado todas as plantas de uma única vez, em 2009, ela teria passado a deter [Acesso Restrito ao CADE] de participação de mercado.

No entanto, o que se verificou é que as plantas adquiridas perderam participação de mercado, de [Acesso Restrito ao CADE] de 2009 a 2013, e de mais [Acesso Restrito ao CADE] entre 2013 e 2016. Os gráficos abaixo mostram essa variação. Gráfico 3 – Evolução do share entre 2009-2013 – abate - SIGSIF [Acesso Restrito ao CADE] Fonte: Parecer da Superintendência-Geral (Caso JBS/Rodopa). Gráfico 4 – Evolução do share entre 2013-2016 – abate - SIGSIF [Acesso Restrito ao CADE] Fonte: Parecer da Superintendência-Geral (Caso JBS/Rodopa). Ainda que tenha se verificado essa variação de mercado ao longo desses anos no que tange a esses ativos, o que se observa no mercado é uma certa estabilidade nas participações de mercado das empresas, com uma variação maior da Marfrig, mas voltando a se estabilizar a partir de 2015. Esse é um dos fatores que servem de indício de que há uma certa acomodação entre os concorrentes. Como conclusão, quando analisado todo o cenário, verifica-se que é considerável o poder de mercado da JBS. Como visto anteriormente, quando analisada a possibilidade de entradas, conclui-se que elas não são esperadas. Com relação à rivalidade, poucas empresas são efetivamente capazes de concorrer com a líder. Marfrig e Minerva são os únicos grupos realmente mais competitivos, ainda que com um porte significativamente menor. Outras empresas, como a Mataboi, conseguiriam apresentar alguma pressão competitiva, mas ainda assim muito limitada.

Já as pequenas empresas que estão na franja, possuem muitas desvantagens competitivas para serem players considerados pela JBS em sua estratégia comercial. Em suma, a maioria das variáveis analisadas indicam um baixo nível de rivalidade no setor, o que, somado às elevadas barreiras à entrada, levantam uma preocupação com o nível de concorrência observado. g.Das Eficiências e do Argumento de Failing Firm A SG enviou ofício solicitando que as Representadas apresentassem as eficiências da operação. Em resposta, elas informaram que a operação consistiria em mera substituição de agente econômico, não apresentando riscos à concorrência. Assim, não se aplicaria o disposto no § 5º do art. 88 da Lei nº 12.529/11, bem como não haveria eficiências clássicas decorrentes de concentrações horizontais, como economias de escala e de escopo, inovações, apropriação de externalidades positivas ou eliminação de externalidades negativas. Quanto à integração vertical, o Grupo JBJ apresentaria um porte pequeno, não havendo necessidade de aprofundamento da análise das eficiências. Por outro lado, as Representadas apresentaram argumentos relacionados à dificuldade financeira enfrentada pela Mataboi nos últimos anos, e a importância da operação para a empresa. Nesse sentido, argumentaram que o ingresso no Grupo JBJ permitiu o acesso a novas fontes de financiamento, ressaltando que a Mataboi não vinha logrando êxito na obtenção de crédito em nome próprio.

Isso seria uma eficiência verificável e específica, em conformidade com o Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal, o qual seria aplicável de forma subsidiária. Em que pese o argumento das Representadas, esse tipo de investimento não caracteriza eficiências econômicas específicas, de forma que não são consideradas como fator de compensação pela restrição concorrencial verificada. De todo modo, o tema deve ser aprofundado, para verificar se enquadra na teoria da failing firm, o que poderia justificar a aprovação da operação. Com base nessa teoria, seria possível a aprovação de um Ato de Concentração que em princípio seria lesivo à ordem econômica, condicionada à verificação de alguns requisitos, o que se trata de casos excepcionais. A doutrina é baseada nos princípios do controle antitruste e no da preservação da empresa, que são basilares para o direito da concorrência e para o direito falimentar, respectivamente[15]. Trata-se de casos em que uma empresa em situação de dificuldades financeiras provavelmente encerraria suas atividades se não houvesse a sua incorporação por ou fusão com outra empresa, resultando em uma perda geral de eficiências e consequentes efeitos negativos para a concorrência e para a sociedade. Em outras palavras, a teoria do failing firm defense serve para permitir a operação de concentração caso a única alternativa fosse a saída da empresa do mercado, o que causaria, necessariamente, ineficiências e problemas concorrenciais[16].

O Tribunal do CADE vem aplicando de maneira restrita a referida teoria, como pode ser visto no voto do Conselheiro Carlos no AC n° 08012.004426/2009-18: Assim, a teoria da failing firm, capaz de justificar a aprovação de um ato de concentração, só deve se aplicar naqueles casos raros e restritos nos quais ficar indubitavelmente comprovado que, ao final, a não ocorrência daquela fusão específica trará consequências piores aos consumidores do que a sua ocorrência. Nesse âmbito, deve-se comprovar a existência dos seguintes requisitos: (i) A firma insolvente deve ser efetivamente incapaz de cumprir com as suas obrigações financeiras; (ii) A firma deve ser incapaz de se reorganizar por meio de falência ou recuperação de empresa; (iii) A firma deve empreender esforços de boa-fé para encontrar compradores que representem menos riscos antitruste; e (iv) Deve-se comprovar que, no caso de não ocorrência da fusão notificada, os ativos da firma sairão do mercado, prejudicando os consumidores. Nessa linha, as requerentes possuem o ônus probatório de demonstrar que todas essas condições se aplicam. A dificuldade financeira da Mataboi restou bem comprovado, conforme demonstrações contáveis apresentadas[17].

Para as Requerentes, sem a ajuda do grupo JBJ, a Mataboi dificilmente teria conseguido manter suas atividades e honrado com suas dívidas, bem como, caso a Mataboi tivesse saído do mercado, haveria consequências negativas para o mercado como um todo, além dos prejuízos aos ex-acionistas e credores. Ocorre que, segundo a empresa Fernando Borges A.P.D.N. Ltda, que é a nomeada para acompanhar a situação financeira da Mataboi, informou[18]: Em resumo, em 2014 a empresa era insolvente em R$ 315 milhões e passou a ser solvente conforme encerramento de 2016. Essas informações foram extraídas dos demonstrativos financeiros de 2016 apresentados pela Empresa e ainda não foram auditados por auditores independentes. [...] A empresa reverteu o quadro de prejuízos, já que apresentou lucro substancial no ano de 2015. Os principais fatores relacionados ao resultado positivo foram: - Diminuição do custo dos produtos vendidos frente à receita líquida operacional. - Redução das despesas de vendas, administrativas e operacionais frente aos anos de 2014 e 2013. - Menor “despesas financeiras” ao longo dos últimos 4 anos, que pode ser explicado pelo aumento do ativo disponível (caixa e equivalentes). Segundo o DEE, a situação de melhora financeira da Mataboi já vinha ocorrendo desde antes da concentração e consequente ajuda do grupo JBJ, por meio da Nota Técnica n° 19/2017/DEE/CADE (SEI n° 0345833), conforme se segue:

Além disto, segundo as demonstrações contábeis de 31 de dezembro de 2013, tem-se que o plano de Recuperação Judicial estava sendo cumprindo, mesmo antes da aquisição do Mataboi pelo grupo JBJ: Levantamento da recuperação judicial: mesmo tendo recebido os recursos do Funrural somente em 2014, conseguimos cumprir o plano de recuperação judicial no s últimos dois anos, pagando inclusive valores acima do previsto devido à aceleração do pagamento aos pecuaristas, o que nos credenciou a protocolar o pedido de levantamento da recuperação judicial em 14 de abril. Demonstração de Resultado do Exercício - DRE (0265533) SEI 08700.007583/2016-90 / pg. 93 [...] Tal plano de recuperação foi traçado de forma independente desta operação ora em análise. Assim, não basta alegar que o resultado financeiro de curto prazo é negativo, mas há a necessidade de se avaliar se, no longo prazo, o plano de recuperação judicial poderia se tornar inviável e por que motivos ele se tornaria inviável caso não houvesse esta operação.

[...] Outro ponto a ser ressaltado diz respeito à opinião do analista da Scot Consultoria, que claramente refere que não haveria necessidade de venda do frigorífico e que o mesmo, após a recuperação judicial, estaria em uma situação“saudável” [...] Em abril de 2014, o Mataboi solicitou o fim da recuperação judicial, o que sinalizaria que o frigorífico estava em situação melhor, desistindo do pedido de encerramento da recuperação judicial em 20 de janeiro de 2015, em razão dos protestos feitos pela Administradora Judicial. (vide Petição – Ref. Of. n; 16238/2017/CADE – DOC.SEI – 0321396, no IX volume dos autos). [...] De outro lado, verificando o resultado do exercício, é possível identificar que, do ponto de vista do Resultado Financeiro Líquido, a empresa passou a ter diversos prejuízos. No âmbito do Resultado final, no entanto, nos anos de 2015 e 2016 houve expressiva devolução de imposto de renda para a empresa, que impactou fortemente seus resultados. [...] A obscuridade a respeito destes pontos torna difícil uma posição definitiva a respeito se haveria o u não o cumprimento do primeiro requisito do argumento de failing firm, em que pese se reconheça a existência do passivo a descoberto. Isto posto, o DEE demonstrou que a Mataboi, durante a recuperação judicial, antes de receber o aporte financeiro do grupo JBJ, conseguiu manter a produtividade, além de aumentar o lucro bruto. Com isso, coloca-se em cheque o argumento das requerentes sobre a saída do mercado da Mataboi.

Quanto ao outro requisito, qual seja, que a empresa deve empregar esforços de boa-fé para encontrar compradores que representem menor risco concorrencial, a SG[19] verificou que houve, a despeito de afirmação em sentido contrário das Requerentes, [Acesso Restrito ao CADE], mas que essas negociações foram infrutíferas. Portanto, este requisito, para que se aplique a referida doutrina, não foi alcançado, haja vista a possibilidade de ter havido meios menos danosos à concorrência, do que a presente operação. Já o quarto requisito, de saída dos ativos do mercado, não parecem críveis, tendo em vista o interesse de terceiros, como visto. Ademais, como ressaltado pela SG, a Mataboi assumiu o risco de não haver compradores quando não notificou a operação ao CADE, de maneira tempestiva[20]. Sobre este argumento, o DEE explicou que uma simples solução seria a diminuição do preço dos ativos para que houvesse incentivo para que os compradores se interessassem. Assim, em relação aos requisitos para a aplicação da teoria da failing firm defense, resta demonstrado que as Requerentes não atenderam todos os requisitos.

Nesse sentido, não foi comprovado que a operação era absolutamente necessária para a manutenção dos ativos da Mataboi no mercado, bem como restou provado que o grupo JBJ não era o único interessado na operação e, ainda, que após a operação o grupo JBJ fechou a planta de Rondonópolis, o que é contra a lógica da failing firm defense, que pretende manter os ativos da empresa no mercado. Ante o exposto, em concordância com a SG e o DEE, entendo que não se verificaram eficiências e que não se aplica a teoria da failing firm defense ao caso. 5.Dos Efeitos Líquidos da Operação e do Remédio Considerando os riscos concorrenciais verificados com a operação, envolvendo troca de informações comercialmente sensíveis e/ ou atuação coordenada, bem como a ausência de eficiências, a operação importa em efeitos sociais líquidos negativos. Nessas circunstâncias, o CADE possui duas opções: preferencialmente aprovar a operação, de modo a fazer com que a operação, no mínimo, não gere um efeito líquido provável negativo, ou, sendo inviável essa opção, reprovar a operação. No caso, trata-se de três frigoríficos, um deles inativo. A aquisição de qualquer um deles gera o risco de elevar ainda mais o poder de mercado da JBS, ainda que de forma coordenada e/ ou por obtenção de informação de concorrente, poder esse já no limite, conforme a última decisão do CADE. Dessa forma, não há remédio para a operação, de forma que a decisão deve ser pela sua reprovação.

CONCLUSÃO Pelo exposto, acompanhando o entendimento da SG de que a operação gera riscos significativos à concorrência, voto pela reprovação da operação, com prazo de 30 dias para sua desconstituição, contados a partir da publicação da decisão. É o voto. ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Conselheiro do CADE [1] Art. 4º Entende-se como partes da operação as entidades diretamente envolvidas no negócio jurídico sendo notificado e os respectivos grupos econômicos. §1º Considera-se grupo econômico, para fins de cálculo dos faturamentos constantes do art. 88 da Lei 12.529/11, cumulativamente: (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014) I – as empresas que estejam sob controle comum, interno ou externo; e II – as empresas nas quais qualquer das empresas do inciso I seja titular, direta ou indiretamente, de pelo menos 20% (vinte por cento) do capital social ou votante. [2] "Júnior Friboi volta aos negócios com ambição de criar nova JBS". Disponível em: http://wwwl.folha.uol.com.br/mercado/2015/09/1679773-iunior-friboi-volta-aos-negocios-com-ambicaode-criar-nova-ibs.shtml. [3] Ver AC nº 08012.008074/2009-11, cujas Requerentes foram JBS S.A. e Bertin S.A. [4] Outra possibilidade é dividir a cadeia em cinco subsistemas: (i) subsistema de apoio (produtor de insumos básicos e os agentes transportadores); subsistema de produção da matéria-prima (empresas/produtores rurais);

subsistema de industrialização (indústrias de transformação, que abatem, incorporam ou agregam valor a carne); subsistema de comercialização (empresas atacadistas, varejistas e de alimentação coletiva); e subsistema de consumo (consumidores finais). Ver MINISTÉRIO DA AGRICULTURA, PECUÁRIA E ABASTECIMENTO. Cadeia Produtiva da Carne Bovina. Série Agronegócios, v. 8, jan/2007. Disponível em: http://www.iica.org.br/docs/cadeiasprodutivas/cadeia%20produtiva%20da%20carne%20bovina%20c%20capa.pdf e AMARAL, G; CARVALHO, F; CAPANEMA, L. Panorama da Pecuária Sustentável. BNDES Setorial, nº 36, 2012. Disponível em: http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/export/sites/default/bndes_pt/Galerias/Arquivos/conhecimento/bnset/set3607.pdf. [5] Disponível em: http://ri.marfrig.com.br/RAO/2012/port/ferramentas/download/Marfrig_RA12.pdf. [6] Ver AC nº 08700.004226/2012-46, AC nº 08700.004226/2012-46 e AC nº 08700.010688/2013-83, bem como, na Europa, os casos COMP/M. 3401, de interesse da Danis Crown e Flagship Foods, e 3337, envolvendo Best Agrifund e NordFlesch. [7] ZUCCHI, J. D.; CAIXETA FILHO, J. V. Panoramas dos Principais Elos da Cadeia Agroindustrial da Carne Bovina Brasileira. Informações Econômicas, SP, v. 40, n. 1, jan.2010. Disponível em: http://esalqlog.esalq.usp.br/wp-content/uploads/2015/08/Panorama-dos-Principais-Elos-da-Cadeia-Agroindustrial-da-Carne-Bovina-Brasileira.pdf. [8] A participação é inferior a 5% para qualquer definição do mercado de criação de gado.

Quanto ao varejo, não há dados precisos, mas há diversos açougues concorrentes no Município de Goiânia, incluindo diversas redes de supermercados. Além disso, a Beef Bistrô, da JBJ, não é uma cliente com participação expressiva nas vendas da Mataboi. [9] O SIF classifica as plantas de abate de bois em 5 categorias de Matadouro de Bovino (MB): MB1, MB2, MB3, MB4 e MB5. A capacidade de abate de cada categoria foi estimada em estudo apresentado no AC JBS/Bertin, elaborado pela Consultoria Tendências. [10] A SG informa, no entanto, que o tamanho das plantas da JBS poderia estar subestimado pelo estudo da Tendências Consultoria no AC nº 08012.008074/2009-11, referente ao caso JBS/BERTIN. Conforme destacado pela SG, ela [Acesso Restrito ao CADE]. Da mesma forma a planta de Barra do Garça, SIF 42,[Acesso Restrito ao CADE]. Também, [Acesso Restrito ao CADE] abates por dia, o que categorizaria tal planta como extragrande (e não como grande, conforme exercício realizado acima). Ou seja, tal capacidade difere bastante daquela indicada pelo Parecer da consultoria Tendências, mostrando que há no mínimo que três plantas consideradas como média e grande da JBS, seriam, na realidade, extragrandes. [Acesso Restrito ao CADE], o que classificaria tal planta como grande e não como média, conforme classificação MB”. [11] MACEDO, P. C. A.; LIMA, L. C. O. Oligopólio Mundial, Investimento Estratégico e Arena Competitiva: o Caso da Indústria Frigorífica de Carne Bovina Brasileira. Disponível em:

http://www.aedb.br/seget/artigos11/63214832.pdf. [12] Conforme consta do site da empresa, são oferecidos os seguintes cortes com essa marca: filé de costela, picanha, fralda, contra filé, cupim, cupim fatiado, maminha, coração da alcatra, costela sem osso e filé mignon. [13] Ver AC nº 08012.008074/2009-11, AC nº 08012.002148/2012-01, AC nº 08012.002149/2012-48, AC nº 08012.003367/2012-08, AC nº 08700.004230/2012-12 e AC nº 08700004226/2012-46. [14] Para demonstrar este ponto, a SG procedeu a um exercício tendo como base os dados de 2009 até o 1º semestre de 2013 constantes do SIGSIF com relação ao abate, usando-os como proxy do mercado de carne in natura. Em tal exercício, a SG considerou todas as plantas adquiridas pela JBS, pela Marfrig, e pelos demais agentes do mercado, entre 2009 e 2013, como se já fossem de tais empresas em 2009. Ou seja, trata-se de uma ficção, mas que tem o objetivo de avaliar (i) qual a relevância do pacote de plantas adquiridas ao longo dos anos, em especial por JBS e Marfrig, e (ii) se após serem adquiridas, as mesmas passaram a ser administradas de forma a aumentar ou a diminuir sua produção [15] OLIVEIRA JÚNIOR. F. A. A teoria da failing firm e sua aplicação no Brasil. JusPODIVM, 2016. [16] SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial – As Estruturas. Malheiros, 2007.

[17] A Mataboi apresentou suas Demonstrações Contábeis, onde resta claro que a empresa se situava, antes da aquisição, quase que descumprindo com as suas obrigações contratuais, em face de sua grave situação financeira. Em 2014 a empresa registrou um prejuízo de [Acesso Restrito às Requerentes] e um endividamento de aproximadamente [Acesso Restrito às Requerentes]. Em 2015 houve uma melhora na situação financeira, em parte pelo recebimento de [Acesso Restrito às Requerentes] do grupo JBJ, contudo, o resultado do balanço final do ano ainda foi o prejuízo de [Acesso Restrito às Requerentes]. Ainda, conforme detalhado no Parecer N° 141/2017/CGAA5/SGA1/SG (SEI n° 0346250), o grupo JBJ realizou um aporte financeiro a Mataboi, acima citado, além de ter realizado despesas no valor de [Acesso Restrito às Requerentes] na reconstrução da planta de Araguari/MG, onde um incêndio fez com que as atividades fossem paralisadas, gerando mais prejuízos para a Mataboi. [18] Ofício n° 1638/2017. [19] Resposta ao Ofício n° 1455/2017. [20] Vide Nota Técnica n° 19/2017/DEE/CADE (SEI n° 0345833).