Serviços Especializados para Construção Não Especificados Anteriormente

:: SEI / CADE - 0331362 - Voto :: Processo Administrativo 08012.009382/2010-90 Representante: Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE/MF) Representados: Afirma Consultoria e Projetos de Engenharia Ltda.; Associação Paranaense de Empresários de Obras Públicas – APEOP; CESBE S.A. Engenharia e Empreendimentos; Construtora Brasileira e Mineradora Ltda. – CBEMI; Construtora Estrutural Ltda.; Construtora Triunfo S.A.; De Amorim Construtora de Obras Ltda.; Delta Construções S.A.; EMPO – Empresa Curitibana de Saneamento e Construção Civil Ltda.; Feg Engenharia de Obras Ltda.; Gaisller Moreira Engenharia Civil Ltda.; Marc Construtora de Obras Ltda.; Redram Construtora de Obras Ltda.; Carlos Henrique Machado; Cláudio Bidóia; Emerson Gava; Fernando Afonso Gaisller Moreira; Gilberto Piva; Juarez Nassur Cordeiro; Mário Henrique Furtado de Andrade Advogados: Marcelo Kintzel Graciano; Maria Fernanda Pulcheiro de Medeiros Campos; Ciro Brüning; Norberto Bezerra Maranhão Ribeiro Bonavita; Regina Célia Raimundo Peppe Bonavita; Laurieth Aparecida de Mattos e Silva; Luis Daniel de Alencar; Maria Fernanda Campello Dipp; Roberto Brzezinski Neto; André Marques Gilberto; Alberto dos Santos Formiga Júnior; Natali de Vicente Santos; Carlos Henrique Machado; Italo Tanaka Junior; Paulo Cesar Dula; Almir Hoffmann de Lara Júnior; Laércio Alcântara dos Santos; Peter Erik Kummer; Antônio Fernandes Neto; Lúcio Bagio Zanuto Júnior; Leandro Guidolin Skroch;

Carlos Alberto Farracha de Castro; Cláudio Mariani Berti; Luiz Carlos Soares da Silva Junior; Elton Baiocco; Daniel de Camillis Gil Junior; Eduardo Casillo Jardim; Valéria Bittar Elbel, Carlos Eduardo Benato; Silvio de Souza Garrido Junior; Benedicto Pereira Porto Neto e outros Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo VOTO EMENTA: Processo administrativo. Apuração de cartel em licitação. Influência de conduta uniforme. Serviços de execução de obras públicas. Paraná. Associação e dirigentes como articuladores de conluio. Prova emprestada. Compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis. Divisão de mercado. Rodízio. Sorteio. Fila. Bingueira. Gravações. Depoimentos. Art. 20, incisos I a IV, e no art. 21, incisos II, III e VIII, ambos da Lei 8.884/94. Parecer da Superintendência-Geral pelo arquivamento. Parecer da ProCADE pela condenação de alguns representados. Parecer do MPF pela condenação de todos os representados. Condenação da associação e dos dirigentes a ela vinculados. Palavras-chave: obras públicas, licitação, Paraná, associação, influência de conduta uniforme, prova emprestada. 1. Dos Fatos 1.1. Dos Representados 1.2. Da Representação da SEAE/MF 1.3. Da Instauração de Processo Administrativo 1.4. Dos Procedimentos Licitatórios Envolvidos 1.5. Dos Pareceres 2. Das Preliminares 2.1. Da Suposta Ilegitimidade Passiva 2.2. Da Suposta Nulidade do Despacho de Instauração do Processo Administrativo 2.3.

Do Suposto Cerceamento de Defesa Decorrente da Suposta Ausência de Individualização de Condutas e Da Suposta Antecipação da Intenção Punitiva da Administração 2.4. Da Suposta Nulidade da Instauração do Processo em Face da Utilização de Provas Obtidas de Forma Supostamente Ilícita 2.5. Da Suposta Impossibilidade de Identificação das Vozes dos Interlocutores dos Áudios e da Suposta Nulidade em Razão da Ausência de Perícia 2.6. Da Suposta Vinculação da Decisão Administrativa ao Mérito dos Inquéritos Policiais 2.7. Da Suposta Nulidade em Face da Utilização de Prova Emprestada 3. Do Mérito 3.1. Da Prejudicial de Mérito 3.2. Dos Tipos de Cartéis em Licitações 3.3. Do Conjunto Probatório do Presente Caso 3.3.1. Demais pessoas naturais e jurídicas investigadas 4. Da Individualização das Condutas e Das Penalidades 5. Dos Critérios de Dosimetria Aplicados ao Caso Concreto 5.1. Da Individualização da Conduta de Cada Representado 5.1.1. Associação Paranaense de Empresários de Obras Públicas - APEOP 5.1.2. Dirigentes da APEOP 6. Do Dispositivo 1. Dos Fatos 1.1. Dos Representados Figuram neste Processo Administrativo as seguintes pessoas jurídicas: Associação Paranaense de Empresários de Obras Públicas – APEOP, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 76.611.615/0001-16, com sede localizada na Av. Presidente Getúlio Vargas, 4250, Bairro Vila Izabel, Curitiba/PR, CEP 80.240-041;

Afirma Consultoria e Projetos de Engenharia Ltda., inscrita no CNPJ/MF sob o nº 05.205.684/0001-81, com sede na Rua Avenida Vereador Alindo Chemin, 50, Sala 201, Campo Largo/PR; CESBE S.A. Engenharia e Empreendimentos, inscrita no CNPJ/MF sob nº 76.487.222/0001-42, com sede localizada na Rua João Negrão, 2226, Bairro Rebouças, Curitiba/PR, CEP 80.230-150; Construtora Brasileira e Mineradora Ltda. – CBEMI, inscrita no CNPJ/MF sob nº 83.720.060/0001-97, com sede localizada na Rua José Estácio Pereira, 17-B, Bairro Barro Preto, São José dos Pinhais/PR, CEP 80.000-000; Construtora Estrutural Ltda., inscrita no CNPJ/MF sob o nº 75.154.385/0001-40, com sede à Rua Minas de Prata, 30, 9º andar, Condomínio Edifício Plaza JK, Bairro Vila Olímpia, São Paulo/SP, CEP 04552-080; Construtora Triunfo S.A., inscrita no CNPJ/MF sob nº 77.955.532/0001-07, com sede localizada na Rodovia BR 116, nº 2651, Bairro Alto, Curitiba/PR, CEP 82.590-100; De Amorim Construtora de Obras Ltda., inscrita no CNPJ/MF sob nº 77.577.419/0001-35, com sede localizada na Rua PE João Rzemelka, 136, Bairro Jardim Gabineto, Curitiba/PR, CEP 81.280-120; Delta Construções S.A., inscrita no CNPJ/MF sob o nº 10.788.628/0001-57, com sede situada na Av. Rio Branco, 156, salas 3117/3124 e 3226/3228, Bairro Centro, Rio de Janeiro/RJ, CEP 20.040-006;

EMPO – Empresa Curitibana de Saneamento e Construção Civil Ltda., inscrita no CNPJ/MF sob nº 76.024.876/0001-30, com sede localizada na Rua Carlos Pioli, 88, Bairro Centro Cívico, Curitiba/PR, CEP 81.150-020; FEG Engenharia de Obras Ltda., inscrita no CNPJ/MF sob nº 80.372.808/0001-39, com sede localizada na Rua Augusto Stellfeld, nº 1.308, sala 04, Curitiba/PR; Gaissler Moreira Engenharia Civil Ltda., inscrita no CNPJ/MF sob nº 68.761.238/0001-73, com sede localizada na Rua Itupava, nº 547, Bairro Juvevê, Curitiba/PR; MARC Construtora de Obras Ltda., inscrita no CNPJ/MF sob nº 78.166.287/0001-11, com sede localizada na Rodovia BR 376, 5300 e A, São José dos Pinhais/PR, CEP 83.015-000; REDRAM Construtora de Obras Ltda., inscrita no CNPJ/MF sob nº 76.444.751/0001-69, com sede localizada na Av. Tancredo Neves, 3257, Km 03, Bairro Porto Belo, Foz do Iguaçu/PR, CEP 85.867-633. Figuram como Representadas, ainda, as seguintes pessoas naturais: Sr. Carlos Henrique Machado, gerente da APEOP, portador da Carteira de Identidade nº 2.088.924 – PR, inscrito no CPF/MF sob o nº 504.310.809-68, residente e domiciliado à Rua Sete de Abril nº 351, Apartamento nº 103, Edifício Carlos Fedato, Bairro Alto da Rua XV, Curitiba/PR, CEP 80.045-105; Sr. Cláudio Bidóia, Vice-Presidente de Edificações da APEOP, inscrito no CPF/MF sob o nº 325.709.459-00, domiciliado à Avenida XV de Novembro, n. 130, apartamento 15, Maringá/PR; Sr.

Emerson Gava, sócio da FEG Engenharia de Obras Ltda., Vice-Presidente Administrativo-Financeiro da APEOP entre 2001 e 2003, Presidente a partir de 2003 (após a saída do Sr. Gilberto Piva), portador da Carteira de Identidade nº 954.453 – PR, inscrito no CPF/MF sob o nº 307.890.609-49, residente e domiciliado à Rua Brigadeiro Franco, n. 1929 - apartamento 2303, Mercês, Curitiba/PR; Sr. Fernando Afonso Gaissler Moreira, proprietário da Gaissler Moreira Engenharia Ltda., Vice-Presidente de Transportes da APEOP entre 2001 e 2003 e entre 2003 e 2005, portador de Carteira de Identidade nº 1.676.217– PR, inscrito no CPF/MF sob o nº 462.315.609-53, residente e domiciliado à Av. Rua XV de Novembro, n. 2358, Apartamento 601, Bairro Alto da XV, Curitiba/PR; Sr. Gilberto Piva, Presidente da APEOP entre 2001 e 2003, portador de Carteira de Identidade nº 969.762 – PR, com domicílio à Rua Chichorro Júnior, 143, Apartamento 2202, Cabral, Curitiba, Paraná, CEP 80.035-040, e endereço profissional à Rua Graça Aranha, 500, Bairro Vargem Grande, Pinhais/PR, CEP 83.321-020; Sr. Juarez Nassur Cordeiro, Vice-Presidente da Região Metropolitana de Curitiba entre 2001 e 2003, portador de Carteira de Identidade nº 1.036.421, com domicílio à Rua Major França Gomes, 1487, Bairro Santa Quitéria, Curitiba/PR, CEP 80.310-000; Sr.

Mario Henrique Furtado de Andrade, proprietário da Afirma Consultoria e Projetos de Engenharia Ltda., portador de Carteira de Identidade nº 1.90.995– PR, inscrito no CPF/MF sob o nº 401.410.479-68, residente e domiciliado à Rua José Benedito Cotolengo, 710, casa 01, Campo Comprido, Curitiba/PR. 1.2. Da Representação da SEAE/MF A partir de cópia dos Inquéritos Policiais 009/2004, 007/2005 e 014/2005 encaminhadas pela extinta Secretaria de Direito Econômico (SDE), a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE) recomendou a instauração de processo administrativo a fim de averiguar a prática de condutas previstas no art. 20, incisos I a IV, e no art. 21, incisos I e VIII, ambos da Lei 8.884/94 (fls. 02/28 do Apartado 08700.011152/2014-66). A partir da análise preliminar do material encaminhado pela autoridade policial, a SEAE entendeu que a investigação trazia indícios do esquema fraudulento, os quais consistiam em interceptações telefônicas judicialmente autorizadas, depoimentos e documentos contábeis. Em termos gerais, a SEAE aduziu que os depoimentos prestados Sr. Joares Ribeiro de Mattos, Sra. Juliana Perbichi e Sra. Aurea Biss forneceriam fortes evidências de que a APEOP tinha conhecimento prévio das empresas participantes de licitações e procuraria tais empresas a fim de acertar o resultado das licitações.

Em função disso, a APEOP receberia um valor da empresa vencedora e repassaria parte de tal valor a funcionários e/ou órgãos públicos envolvidos no suposto esquema, o que corroboraria as afirmações da denúncia anônima que foi anteriormente recebida pela autoridade policial. Ao lado de discussões acerca de supostos pagamentos não contabilizados e de suposto pagamento de propina a servidores públicos, a SEAE fez considerações específicas sobre licitações da COMEC. Em relação à Concorrência 02/2004, os licitantes teriam sido aconselhados a manter os preços acima do limite máximo estipulado pelo edital. O objetivo, segundo a SEAE, seria de provocar nova licitação, com preços 25% superiores aos estabelecidos no certame. Como resultado desse processo, todas as licitantes foram desclassificadas, conforme descrito na ata de julgamento final do certame. A SEAE apontou uma segunda licitação supostamente manipulada pelos cartelistas, que seria o Convite 01/2004, realizado para atualizar os orçamentos da Concorrência 02/2004 pela empresa Afirma. Teria havido um direcionamento, por parte de funcionário da COMEC, a uma empresa que supostamente atenderia ao pretenso aumento no valor das obras, o que estaria comprovado em diálogo entabulado entre o Sr. Mário Andrade e o Sr. Carlos Henrique Machado. Ainda segundo a SEAE, o Sr. Mário Andrade comunicou ao Sr. Carlos Machado que havia sido contratado para a realização do serviço licitado no Convite 01/2004.

No entanto, a conversa teria ocorrido no dia 29/10/2004, anterior, portanto, à homologação do resultado do certame licitatório, que aconteceu em 03/11/2004. Ou seja, antes mesmo do resultado do certame, o Sr. Mário Andrade já teria conhecimento de que seria o vencedor do mesmo, o que reforçaria a tese de direcionamento. Vale ainda ressaltar que a licitação referente ao Convite 01/2004 foi instaurada antes do término da licitação regida pelo Edital 02/2004, sendo mais um indício de que haveria um acordo para frustrar essa última, a fim de se obter uma elevação dos preços dos serviços licitados. Já a Concorrência 05/2004 foi mencionada pela SEAE como consequência de todos esses acontecimentos, o que teria culminado na decretação da prisão de diversos indivíduos envolvidos na investigação. O parecer da SEAE entendeu que havia indícios de que (i) a APEOP e seus dirigentes teriam induzido associados a agirem de modo coordenado em licitações realizadas por órgãos públicos e prefeituras do Paraná e (ii) as empresas associadas à APEOP teriam formado um cartel para fraudar o caráter competitivo de certames licitatórios. Tal conclusão, segundo a Representante, estaria respaldada em documentos contábeis da associação, em degravações de fitas cassete referentes às reuniões de diretoria e do conselho consultivo da associação, em degravações de escutas telefônicas autorizadas pelo Poder Judiciário e em depoimentos prestados à autoridade policial do Paraná. 1.3.

Da Instauração de Processo Administrativo Em 17/05/2011, a extinta SDE instaurou processo administrativo em desfavor de Afirma Consultoria e Projetos de Engenharia Ltda., ARVEK Técnica e Construções Ltda., Associação Paranaense de Empresários de Obras Públicas - APEOP, BUCAGRANS Construtora de Obras Ltda., Catedral Construções Civis Ltda., CESBE S.A. Engenharia e Empreendimentos, CNN Construções Civis Ltda., Construtora Brasileira e Mineradora Ltda. - CBEMI, Construtora Estrutural Ltda., Construtora Triunfo S.A., CPO CACATU Projetos e Obras Ltda., C.R. Almeida S.A. Engenharia de Obras (atualmente denominada C.R. Almeida S.A. Engenharia e Construções), De Amorim Construtora de Obras Ltda., Deita Construções S.A., EMPO – Empresa Curitibana de Saneamento e Construção Civil Ltda., ENSANA Construtora de Obras Ltda., . FEG Engenharia de Obras Ltda., Gaislier Moreira Engenharia Civil Ltda., J.

Malucelli Construtora de Obras Ltda., MARC Construtora de Obras Ltda., MAVILLIS Construções Ltda., O BETACEM Construções e Empreendimentos Ltda., Prisma Materiais de Construções Ltda., REDRAM Construtora de Obras Ltda., Saneamento e Terraplanagem Sul Ltda., Sociedade Mafrense Engenharia Ltda., SOTIL Ltda., TENGEL Engenharia Ltda., TERPASUL Construtora de Obras Ltda., TIBAGI Engenharia, Construções e Mineração Ltda., VIAPLAN Engenharia Ltda., Emerson Gava, Carlos Henrique Machado, Fernando Afonso Gaisller Moreira, Mano Henrique Furtado de Andrade, Gilberto Piva, Cláudio Bidóia e Juarez Nassur Cordeiro a fim de apurar suposta conduta anticompetitiva prevista no art. 20, incisos I a IV, e no art. 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei 8.884/94 (fls. 7141/7164 e 7297/7324 do Apartado 08700.011152/2014-66). Alguns destaques são feitos em termos de fundamentação da aludida nota técnica: “Conforme é possível inferir da conversa transcrita abaixo, ocorrida entre os Srs. Fernando Afonso Gaislier Moreira (proprietário da Gaisiler Moreira Engenharia Ltda.) e Emerson Gava (membro da APEOP), as licitantes da Concorrência no 02/2004 foram aconselhados a manter os preços acima do limite máximo estipulado pelo Edital, a fim de obrigar o órgão licitante a realizar nova licitação, com preços 25% superiores aos previamente estabelecidos.

(...) Tal fato fica ainda mais evidente quando se observa a tabela abaixo, a qual demonstra que exatamente 11 (onze) empresas ofertaram propostas na Concorrência n° 02/2004, sendo que todas cotaram valores acima do fixado no Edital. (...) Assim, a suposta fraude realizada na Concorrência n° 02/2004 teria se estendido pelo Convite n° 01/2004. Isso porque, como a Concorrência no 02/2004 restou frustrada, a COMEC realizou um novo certame, qual seja o Convite n° 01/2004, a fim de contratar uma empresa que atualizasse o orçamento das obras previstas na Concorrência n° 02/2004. Tal orçamento seria utilizado para calcular o valor máximo das propostas que seriam apresentados em uma outra licitação para execução de obras públicas, no caso a Concorrência Pública n° 05/2004. Como é possível inferir da conversa abaixo transcrita, realizada entre os Srs. Mário Henrique Furtado Andrade (funcionário da Afirma Consultoria e Projetos de Engenharia Ltda., empresa vencedora do Convite n° 01/2004) e Carlos Henrique Machado (membro da APEOP), o Convite n° 01/2004, supostamente teria sido direcionado, por um diretor técnico da COMEC, a uma empresa que atenderia ao pretenso aumento no valor das obras em cerca de 25% dos limites estabelecidos pelo Edital da Concorrência n° 02/2004. Vide conversa às fis. 391/392: (...) Nesse ponto, deve-se destacar que o Sr. Mário Henrique Furtado Andrade (funcionário da Afirma Consultoria e Projetos de Engenharia Ltda.) comunicou ao Sr.

Carlos ' Henrique Machado que havia sido "contratado" para o Convite no 01/2004, sendo que tal conversa ocorreu no dia 29/10/2004, 4 (quatro) dias antes da homologação do resultado do certame, que somente aconteceu em 03/11/2004. Ou seja, há fortes indícios de que, antes mesmo do resultado do certame, o Sr. Mário Henrique Furtado Andrade já tinha conhecimento de que a empresa Afirma Consultoria e Projetos de Engenharia Ltda. seria a vencedora do mesmo. Há evidências, ainda, de que a APEOP estaria em contato com a empresa Afirma Consultoria e Projetos de Engenharia Ltda. para reiterar esse reajuste do orçamento da obra que seria objeto da Concorrência Pública no 05/2004, de forma a que a combinação de preços e vencedores, coordenada pela APEOP, pudesse ser de fato implementada. Assim, após a conclusão do Convite no 01/2004, foi lançada a Concorrência n° 05/2004, cujos valores foram definidos pela Afirma Consultoria e Projetos de Engenharia Ltda., chegando ao montante de R$ 66.231.175,74, valor 26% superior ao valor total constante da concorrência regida pelo Edital n° 02/2004”. 1.4. Dos Procedimentos Licitatórios Envolvidos A Ação Penal 2005.6302-8, que fundamentou boa parte das investigações conduzidas pela extinta SDE e pela Superintendência-Geral, trouxe elementos das seguintes apurações criminais: Inquérito Policial 09/2004:

instaurado para averiguar fatos levantados em denúncia anônima referente às fraudes em certames licitatórios, em especial, aqueles promovidos pela Companhia de Saneamento do Paraná, SANEPAR e pelo Departamento de Estradas e Rodagem; Inquérito Policial 07/2005: tratou da apuração de crimes envolvendo procedimentos licitatórios; Inquérito Policial 14/2005: envolveu a investigação de fraude na condução da Carta Convite 01/2004. As licitações que foram objeto de investigação no presente processo são as seguintes:

Concorrência 02/2004 Convite 01/2004 Concorrência 05/2004 Objeto Execução de obras em vias urbanas Seleção e contratação de empresa para a execução de orçamento para os trechos viários urbanos integrantes do Programa de Integração do Transporte da Região Metropolitana de Curitiba Execução de obras em vias urbanas Abrangência Geográfica Região Metropolitana de Curitiba e municípios de Almirante Tamandaré, Campo Magro, Colombo, Fazenda Rio Grande, Pinhais e São José dos Pinhais Não se aplica Região Metropolitana de Curitiba e municípios de Almirante Tamandaré, Colombo, Fazenda Rio Grande, Pinhais, São José dos Pinhais, Campina Grande do Sul e Quatro Barras Nº de Lotes 11 Não se aplica 16 Órgão Licitante Coordenação da Região Metropolitana de Curitiba Coordenação da Região Metropolitana de Curitiba Coordenação da Região Metropolitana de Curitiba Publicação do Edital 09/07/2004 22/10/2004 16/12/2004 Julgamento do Certame 04/10/2004 03/11/2004 22/03/2005 Valor Total Estimado R$ 52.328.457,67 R$ 30.000,00 R$ 66.231.175,24 Vencedores Desclassificação dos licitantes por preços superiores ao máximo estabelecido Afirma Lote 1: Prisma Materiais de Construções Ltda. Lote 2: Prisma Materiais de Construções Ltda. Lote 3: Terpasul Construtora de Obras Ltda. Lote 4: Empo – Empresa Curitibana de Saneamento e Construções Civis Ltda. Lote 5: Construtora Estrutural Ltda. Lote 6: Construtora Estrutural Ltda. Lote 7: Tengel Engenharia Ltda. Lote 8: Cesbe S/A Engenharia e Empreendimentos Lote 9:

Delta Construções S/A Lote 10: Marc Construtora de Obras Ltda. Lote 11: Redram Construtora de Obras Ltda. Lote 12: O Betacem Construção e Empreendimentos Ltda. Lote 13: Tibagi Engenharia, Construção e Mineração Ltda. Lote 14: Sotil Ltda. Lote 15: Viaplan Engenharia Ltda. Lote 16: De Amorim Construtora de Obras Ltda. Referência nos autos Fl. 426 e ss. Fl. 1.418 e ss. Fl. 473 e ss. 1.5. Dos Pareceres Em 05/12/2016, a Superintendência-Geral emitiu parecer pelo arquivamento das acusações em relação a todos os Representados por insuficiência de provas. Em síntese, o parecer final do órgão concluiu que (SEI 0272816, 0276043 e 0272952): “Conforme verificado acima, havia nos autos indícios de que a APEOP promovia reuniões com as empresas participantes de licitações públicas, a fim de combinar previamente o resultado dos certames. Além disso, havia fortes indícios de que as empresas participantes das licitações combinavam entre si preços e ajustavam vantagens, de modo a prejudicar a livre concorrência dos certames. Tais condutas seriam passíveis de enquadramento nos artigos 20, incisos I, II, III e IV, e 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos e correspondentes ao art. 36, I a IV e §3º, I, alíneas a, c e d, e II da Lei nº 12.529/2011.

Os fatos então apresentados, portanto, fundamentaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de investigar as condutas ora apontadas com maior profundidade, dada a existência de fortes indícios de conduta colusiva por parte dos Representados anteriormente identificados. Entretanto, conforme acima indicado, procedendo-se à apreciação da documentação oriunda do processo criminal, bem como do resultado de outras diligências conduzidas pela SG/Cade, constatou-se que, apesar de relevantes suspeitas, não há nos autos suporte probatório suficiente para asseverar que os comportamentos averiguados derivariam de um prévio acordo entre as empresas, e mesmo quais seriam as empresas que teriam se engajado em tais condutas”. Em 15/03/2017, a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (ProCADE) opinou pela condenação dos Representados APEOP, FEG Engenharia de Obras Ltda., Gaissler Moreira Ltda., Afirma Consultoria e Projetos de Engenharia Ltda., Sr. Fernando Gaissler, Sr. Emerson Gava, Sr. Gilberto Piva, Sr. Carlos Henrique Machado, Sr. Claúdio Bidoia e Sr. Mário Henrique Furtado Machado pela prática de infrações contra a ordem econômica capituladas no art. 20, incisos I a IV, e no art. 21, incisos I a VIII da Lei 8.884/94 (SEI 0313219 e 0313242). Em síntese, o parecer da ProCADE entendeu que:

“Como se denota das diversas provas contidas nos autos e apresentadas (não-exaustivamente) por este parecer, verifica-se que houve troca de informações comerciais sensíveis entre os membros do cartel, e que essa prática foi utilizada para fraudar a competitividade de licitações realizadas no Estado do Paraná, especialmente, as Concorrências nº 02/2004 e 05/2004 e Convite nº 01/2004. Em várias oportunidades, os Representados compartilharam informações sobre estratégias comerciais ou valores de suas propostas nos referidos certames. Para tanto, a APEOP exerceu um papel fundamental, incentivando, articulando e centralizando as decisões sobre a divisão do mercado, determinando qual empresa seria “agraciada” em cada certame, seja por meio do critério “sorteio” ou “fila”, como registrado nos diálogos interceptados. Esse centro decisório do conluio personificado pela APEOP foi evidente nas Concorrências nº 02 e 05/2004, que se iniciou, de acordo com elementos dos autos, com a determinação da manutenção do valor das propostas das licitantes no primeiro certame que, uma vez frustrado, ensejaria a abertura de um outro, com objeto maior e mais oneroso. No Convite nº 01/2004, não ficou evidenciado, com relativa clareza, a interferência da APEOP, mas a efetiva existência de acordo entre empresas para não oferecerem orçamento que cobrisse a proposta da vencedora, a empresa Afirma”. Em 23/04/2017, o Ministério Público Federal (MPF) proferiu parecer pela condenação de todos os Representados.

Quanto à APEOP, o Parquet entendeu que exerceu posição decisiva na condução e na articulação do cartel, fixando o padrão da vencedora do certame e organizando “sorteios” e “filas”. Em relação às demais pessoas jurídicas, o MPF entendeu que a Afirma foi decisiva para o sucesso da fraude à Concorrência 05/2004 por meio de sua atuação no Convite 01/2004, já que o Sr. Mário Henrique (Afirma) teria ciência da sua vitória no certame antes da proclamação do resultado da licitação e sua participação teria garantido o sobrepreço do cartel. No que se refere à APEOP e aos Srs. Fernando Gaissler, Emerson Gava, Gilberto Piva, Carlos Henrique Machado e Cláudio Bidóia, recomendou a condenação pela prática das infrações tipificadas no art. 20, incisos I a IV, e no art. 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei 8.884/94. Quanto aos Representados Mário Henrique Furtado de Andrade, Afirma Engenharia, FEG Engenharia de Obras Ltda, Gaissler Moreira Ltda, CBEMI – Construtora Brasileira e Mineradora Ltda., CESBE S.A Engenharia e Empreendimentos, Construtora Estrutural Ltda., De Amorim Construtora de Obras Ltda., Delta Construções S.A., EMPO – Empresa Curitibana de Saneamento e Construção Civil Ltda., FEG – Engenharia de Obras Ltda., GAISSLER MOREIRA Engenharia Civil Ltda, Marc Construtora de Obras Ltda., REDRAM Construtora de Obras Ltda e Construtora TRIUNFO S.A., recomendou a condenação pela prática das infrações tipificadas no art. 20, incisos I a IV, e no art.

21, incisos I e VIII, ambos da Lei 8.884/94 (SEI 0326554 e 0327546). 2. Das Preliminares 2.1. Da Suposta Ilegitimidade Passiva Os Representados CESBE, Gaissler Moreira Engenharia, REDRAM, Sr. Carlos Henrique Machado, Sr. Mario Henrique Furtado e Sr. Juarez Nassur Cordeiro alegaram não possuírem qualquer vínculo relacionado aos fatos tratados no processo em discussão, razão pela qual não deveriam figurar no polo passivo do presente processo administrativo. Já a APEOP afirmou que não ser responsabilizada por atos praticados em gestões anteriores, tendo em vista que, à época dos fatos, a presidência e o conselho eram ocupados por outras pessoas. Em relação ao CESBE, o qual afirmou sobre a sua desfiliação da APEOP meses antes da licitação investigada, a inscrição na APEOP não assume caráter determinante para a caracterização da atuação dos agentes no cartel, ou seja, de nenhuma maneira, para avaliar o comportamento dos Representados torna-se imprescindível vínculo jurídico com a APEOP, tendo em vista a possibilidade de um agente violar, de maneira independente, a ordem econômica. O mesmo raciocínio se aplica ao Sr. Mário Henrique Furtado, que aduziu que sequer ocupava cargo na APEOP. O Sr. Juarez Nassur, por sua vez, também alegou que não ocupava cargo na APEOP. Todavia, em consulta aos autos, verifica-se que o Sr. Juarez Nassur Cordeiro fez parte do Conselho Diretor de 2001 a 2003 da APEOP no cargo de Vice-Presidente da Região Metropolitana de Curitiba (fl.

124 do Apartado 08700.011152/2014-66). Nesse sentido, seja em virtude do seu vínculo estatutário com a APEOP, seja em decorrência da possibilidade de prática independente de infração contra a ordem econômica, o Representado Sr. Juarez Nassur foi corretamente mantido no polo passivo do presente processo. O Sr. Carlos Henrique Machado alegou que era Gerente Administrativo entre 2003 e 2005 e, por isso, exerceria atividades meramente administrativas, ressalto que em situações como esta é preciso avaliar, na prática, as tarefas exercidas pela pessoa física, visto que podem diferir da sua atribuição jurídica no quadro empresarial. Desse modo, considera-se a capacidade de decisão dentro da entidade, por parte do indivíduo, a fim de aferir a ilicitude de suas condutas. Quanto à APEOP, a responsabilidade pelos atos de gestão da pessoa jurídica se estende enquanto existente a personalidade jurídica do Representado, uma vez que os atos praticados pela pessoa jurídica possuem repercussão social e por eles responde a pessoa jurídica. O que a Representada tenta fazer é confundir a responsabilização do atual presidente por atos de presidentes anteriores, o que é analisável a título de avaliação da conduta da pessoa natural. No entanto, não é isso o que se debate aqui. A preliminar levantada pretende a blindagem das diferentes gestões da entidade de classe, o que não encontra guarida no ordenamento jurídico brasileiro:

cada conjunto de direitos e deveres é sim capaz de responder pelos ilícitos que praticarem, não importando Ante o exposto, rejeito a preliminar. 2.2. Da Suposta Nulidade do Despacho de Instauração do Processo Administrativo As Representadas APEOP e De Amorim aduziram que haveria ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa por presumida narração e definição de comportamentos de modo abstrato. Entretanto, desde o primeiro ato processual, os órgãos administrativos concederam ampla oportunidade de apreciação do caso aos envolvidos, sendo possível a manifestação acerca de todo o conjunto probatório instruído ao longo do processo. Ademais, os atos administrativos processuais foram devidamente fundamentados e, portanto, cumpriram as formalidades processuais previstas no ordenamento jurídico brasileiro. Ante o exposto, rejeito a preliminar alegada. 2.3. Do Suposto Cerceamento de Defesa Decorrente da Suposta Ausência de Individualização de Condutas e Da Suposta Antecipação da Intenção Punitiva da Administração Os Representados Delta, EMPO, Gaissler Moreira Engenharia, FEG, MARC, Emerson Gava, Fernando Afonso Gaisller, Gilberto Piva, Cláudio Bidóia, Juarez Nassur e CBEMI arguíram ausência ou indevida especificação de condutas, uma vez que autoridade instrutória, na visão dos Representados, não teria especificado de forma clara e precisa o motivo pelo qual eles estariam sendo investigados.

A valoração da robustez dos indícios deve ser avaliada de acordo com o juízo discricionário da autoridade instrutória, isto é, a instauração de processos administrativos ocorre quando a providência administrativa mais conveniente e oportuna é a persecução administrativa do possível infrator à ordem econômica, nos termos da Lei 8.884/94, vigente à época da investigação e até o fim da tramitação do processo junto à extinta SDE. A instauração, contudo, não significa um juízo absoluto de condenação, tendo em vista que a formação da convicção da SDE só viria a ser formada após as defesas e a produção probatória cabível e ser exteriorizada no parecer final. Por isso, a individualização da conduta só é possível quanto a autoridade entende haver, de fato, uma infração a ser punida e um agente a ser responsabilizado por ter praticado tal infração. Nesse sentido, confira julgados do Superior Tribunal de Justiça: “É idônea a denúncia que narra crime de autoria coletiva, sem a particularização das condutas dos agentes, mas que permite o exercício da ampla defesa”. (excerto de ementa no HC 111.215/SP, STJ, Relatora Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 06/02/2009, DJe 13/04/2009) e (excerto de ementa no RHC 16.244/PR, Relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 01/07/2008, DJe 18/08/2008).

--------------------------------------------------------------------------------- “Em faltando à Acusação Pública, no ensejo do oferecimento da denúncia, elementos bastantes ao rigoroso atendimento do seu estatuto legal, como por vezes ocorre nos casos de concurso de agentes, é válida a imputação do fato-crime sem a particularização das condutas dos agentes, co-autores e partícipes, até porque a lei processual penal admite que as suas omissões possam ser supridas a todo tempo antes da sentença final (Código de Processo Penal, artigo 569)”. (excerto de ementa no RHC 18.257/PE, STJ, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em 25/09/2007, DJ 29/10/2007). --------------------------------------------------------------------------------- “Não há que se falar em inépcia da denúncia por falta de rigor em detalhar as condutas individuais dos envolvidos, pois, admite a jurisprudência, nos chamados crimes coletivos ou societários, com suficiente a mera descrição genérica, calcada, todavia, em fatos, com remessa da eventual pormenorização para a instrução criminal”. (excerto de ementa no HC 6.077/AM, STJ, Relator Ministro Fernando Gonçalves, Sexta Turma, julgado em 06/10/1997, DJ 20/10/1997). A infração administrativa contra a ordem econômica é caracterizada por uma atividade, cuja concretude vai ser visualizada ao longo do processo.

Uma individualização antecipada configuraria pré-julgamento do caso, sem a devida observância à necessária instrução dos autos, o que ofenderia o devido processo legal. Nesse sentido, rejeito a preliminar. 2.4. Da Suposta Nulidade da Instauração do Processo em Face da Utilização de Provas Obtidas de Forma Supostamente Ilícita Os Representados Associação Paranaense de Empresários de Obras Públicas – APEOP[1], Gilberto Piva[2], Juarez Nassur, Cláudio Bidóia, Construtora Brasileira e Mineradora Ltda. – CBEMI, Delta Construções S.A. e Empresa Curitibana de Saneamento e Construção Civil Ltda. – EMPO aduziram como preliminar a nulidade de prova. Os três primeiros acrescentaram que os dispositivos com o material que deu origem às degravações seriam supostamente objeto de furto por parte de funcionárias da empresa, ou seja, teriam caráter de prova ilícita. Com relação à suposta obtenção da prova de forma ilícita, destaca-se que no processo criminal 2005.006302-8, já transitado em julgado, não houve qualquer pronunciamento judicial que considerasse o material apresentado pelas ex-secretárias com ilícito ou que determinasse o desentranhamento desse conjunto probatório, razão pela qual não há razão para o Cade afastar a análise das provas. 2.5.

Da Suposta Impossibilidade de Identificação das Vozes dos Interlocutores dos Áudios e da Suposta Nulidade em Razão da Ausência de Perícia O Representado Associação Paranaense de Empresários de Obras Públicas – APEOP[3] defendeu que, ainda que os áudios pudessem ser utilizados como elemento probatório, não seria possível identificar os interlocutores que se manifestaram na suposta reunião. Já o Representado Sr. Cláudio Bidóia apontou para a ausência de laudo pericial indicando o sujeito das vozes nas degravações, além de inexistência de indiciamento nas ações penais e de CDs com diálogos nos autos. O Sr. Gilberto Piva sustentou que “em nenhum momento foi realizada perícia técnica a fim de confirmar de forma matemática, as supostas ilicitudes encontradas” (fl. 12717 do Apartado 08700.011152/2014-66). A identificação das vozes seria válida para apurar a intensidade de participação de cada agente, mas não para materializar a conduta, até porque os indivíduos nunca negaram que estivessem no ambiente onde o áudio foi registrado. Nesse sentido, a autoridade policial realizou diligências, descritas às fls. 4950/4954, e identificou claramente interlocutores dos áudios, muitos dos quais Representados no processo ora em julgamento. Peço licença para transcrever os esclarecimentos prestados pelo agente de polícia responsável pela investigação:

Observo ainda que a Superintendência-Geral apontou que “a identificação dos interlocutores das degravações que instruem os autos foi feita por dois agentes da Polícia Militar lotados no NURCE, que firmaram os termos de compromisso de fiel cumprir o encargo designado pela autoridade policial, tendo por base diversos elementos de prova que também se encontram nos autos, tem-se que tais provas prescindem de laudo que ateste a sua autenticidade”. Atesto ainda que o reconhecimento das vozes pela autoridade policial tem presunção não confrontada no presente feito conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça colacionada aos autos pela ProCADE: HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DEGRAVAÇÃO INTEGRAL. DESNECESSIDADE. PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. AUTENTICIDADE DAS GRAVAÇÕES. REGRA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A OITO ANOS. NÃO CONHECIMENTO. (...). 2. É pacífico o entendimento no s tribunais superiores no sentido de que não é necessária a transcrição in totum do conteúdo da quebra do sigilo das comunicações telefônicas, visto que a Lei n.º 9.269/96 não traz qualquer exigência nesse sentido . 3.

Do mesmo modo não há no referido diploma legal qualquer orientação no sentido de que devem ser periciadas as gravações realizadas, com a finalidade de demonstrar sua genuinidade e intangibilidade, pois a regra é que sejam idôneas, tratando-se, portanto , de providência não tingida de imprescindibilidade. 4. As instâncias de origem adotaram fundamento s concretos para justificar a exasperação da pena-base, não parecendo arbitrário ou desarrazoado o quantum imposto , tendo em vista a expressiva quantidade da substância entorpecente apreendida - quase 10 kg de cocaína-, a atrair a incidência do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006. (...) (HC 245108/SP) Ante o exposto, rejeito a preliminar. 2.6.Da Suposta Vinculação da Decisão Administrativa ao Mérito dos Inquéritos Policiais O Sr. Claudio Bidoia aduziu que o CADE deveria observar a inexistência de indiciamento nas ações penais para obstar o prosseguimento do presente processo administrativo. Insta afirma, todavia, com remansosa posição extraída do nosso ordenamento jurídico, que eventual condenação na esfera administrativa independe de decisão no âmbito penal. A doutrina e a jurisprudência admitem a distinção dessas suas esferas, plenamente independentes entre si, como destaca o seguinte julgado: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.ANULAÇÃO DE EXPULSÃO E REINTEGRAÇÃO DE POLICIAL MILITAR. REVISÃO.IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA7/STJ.

INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA. 1. É pacífico o entendimento na doutrina e na jurisprudência de que as esferas criminal e administrativa são independentes, salvo nas hipóteses de absolvição criminal por inexistência do fato criminoso ou negativa de autoria. Precedentes: REsp 770.712/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 23/10/2006; RMS 10.496/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJ09/10/2006. [...] (STJ - AgRg no AREsp: 50432 SP 2011/0133832-7, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 05/03/2013, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/03/2013) Ante o exposto, rejeito a preliminar. 2.7.Da Suposta Nulidade em Face da Utilização de Prova Emprestada A CBEMI questionou o empréstimo da prova, ressaltando que não teria sido parte no processo judicial, o que a impediria de exercer qualquer questionamento acerca da colheita de provas. A Delta refutou a forma pelo qual as degravações foram adquiridas, questionando sua autenticidade ao passo que a EMPO defendeu a invalidade da prova emprestada. A origem das evidências é perfeitamente lícita, eis que as escutas telefônicas realizadas no Inquérito Policial foram autorizadas pelo Poder Judiciário, conforme decisão de fl. 6618[4] do Apartado 08700.011152/2014-66: Assim sendo, é válida a utilização da prova produzida no processo penal, o que é amparado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INTERCEPTAÇÃO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS DETERMINADA PELO JUÍZO PENAL. PRETENSA ILEGALIDADE. MATÉRIA AFETA AO PROCESSO CRIMINAL. DISCUSSÃO EM SEDE INADEQUADA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NÃO VERIFICAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUTORIZAÇÃO DE COMPARTILHAMENTO DOS RESULTADOS DA DILIGÊNCIA À SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO PARA FINS DE INSTRUÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO. 1. É inadequada a via do mandado de segurança para a discussão acerca da legitimidade da interceptação telefônica. [...] O recurso é inadmissível, tendo em vista que a acórdão recorrido está alinhado à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que é válida a utilização, em processo administrativo, de provas emprestadas no processo penal. Nessa linha, veja-se o ARE 825.878, Rel. Min. Luiz Fux, assim ementado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA DESPROVIDO. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PROVA PRODUZIDA EM AÇÃO PENAL EMPRESTADA PARA INSTRUÇÃO DE INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO. DADOS OBTIDOS A PARTIR DA QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO AUTORIZADA JUDICIALMENTE. INCOMUNICABILIDADE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. AFRONTA AO ARTIGO 93, IX, DA CF/88. INEXISTÊNCIA. 1.

A utilização, em processo administrativo, de provas colhidas mediante autorização judicial em instrução processual penal não afronta o artigo 5º, XII, da Constituição Federal. Precedentes: Inq 2.424-QO-QO, rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, DJ 24/08/2007; HC 102.293, rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 19/12/2011; RMS 24.194, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 07/10/2011. [...] (STF - RE: 810906 DF - DISTRITO FEDERAL, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 25/05/2015, Data de Publicação: DJe-100 28/05/2015). Uma vez autorizada pelo juízo criminal competente, tal prova poderá ser posteriormente emprestada ao processo administrativo, empréstimo esse que, no presente caso, foi deferido por autoridade competente e, portanto, está plenamente apta a fundamentar a instauração de Processo Administrativo, inclusive contra pessoas naturais e jurídicas que não constaram no polo passivo da Ação Penal. A regularidade do empréstimo da prova foi ratificada pelo Ministério Público Federal na qualidade de custos legis em parecer proferido nos presentes autos. Ante o exposto, rejeito a preliminar alegada. 3. Do Mérito 3.1. Da Prejudicial de Mérito Os Representados, de modo geral, suscitaram tanto a prescrição intercorrente quanto a prescrição quinquenal da pretensão punitiva para o presente processo. Ademais, defenderam a vinculação do presente feito ao reconhecimento da prescrição na Ação Penal 2005.6302-8, que tramitou na 10ª Vara Criminal de Curitiba.

Em relação à prescrição intercorrente, não se observou o decurso de lapso temporal maior que três anos que configurasse inércia das autoridades instrutórias para impulsionar o processo, no que adiro integralmente à opinião da Superintendência-Geral exarada na Nota Técnica 191, inclusive como razão de decidir. Quanto ao segundo ponto, é importante firmar o entendimento tanto da correta contagem do prazo quanto da relação entre o processo administrativo e o processo penal no caso concreto. O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 (fruto da conversão da Medida Provisória 1.708/99, editada em 01/07/1998): Art.1º - Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 2o - Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11): Art.

4° Constitui crime contra a ordem econômica: II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. Observo a equivalência do ilícito administrativo de cartel ao crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos e bem ressaltado pelo parecer do Ministério Público Federal nos presentes autos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”. Portanto, é suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em doze anos, nos termos do art. 109 do Código Penal: Art. 109 A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

(...) III - em 12 (doze) anos, se o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede a 8 (oito). Os Representados tentam, ainda, encartar a tese de que a extensão do prazo prescricional de cinco para doze anos só seria possível se existisse investigação criminal sobre o mesmo objeto. No entanto, a lei trata do “fato” em abstrato, isto é, se houver previsão em abstrato de ilícito na esfera penal igual ao ilícito da esfera administrativa, o prazo de doze anos é plenamente aplicável, o que possui o devido amparo jurisprudencial: RECURSO ESPECIAL Nº 1.200.575 - DF (2010/0122263-5) RELATOR: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES RECORRENTE: WEDINIZ MENDES SALES E OUTROS ADVOGADO: PIERRE TRAMONTINI E OUTRO (S) RECORRENTE: JORGE SANTOS ALVES ADVOGADO: VALÉRIO ALVARENGA MONTEIRO DE CASTRO E OUTRO (S) RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. ART. 109 DO CP. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. AGENTES POLICIAIS. PRÁTICA DE TORTURA E PRIVAÇÃO DE LIBERDADE. CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PREVISTO NO ART. 11 DA LEI 8429/92. POSSIBILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. RECURSOS ESPECIAIS A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. DECISÃO [...] 5 - Apelação provida. Foram interpostos embargos infringentes, os quais não foram providos, em acórdão sintetizado nos seguintes termos (e-STJ fl. 469):

DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATO CAPITULADO COMO CRIME DE TORTURA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PROSSEGUIMENTO DO FEITO PARA APURAÇÃO DE EVENTUAL RESPONSABILIDADE. O indeferimento, de plano, da inicial da ação civil pública deve ocorrer quando não restar provada a prática de ato de improbidade administrativa. [...] A seu turno, a Lei n. 8.112/90, em seu art. 142, § 2º, dispositivo que regula os prazos de prescrição, remete à lei penal nas situações em que as infrações disciplinares constituam também crimes - o que ocorre na hipótese. Deste modo, a prescrição da sanção administrativa para o ilícito de mesma natureza se regula pelo prazo prescricional previsto na Lei Penal (art. artigo 109 do CP). [...] (STJ - REsp: 1200575 DF 2010/0122263-5, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Publicação: DJ 11/06/2015) Vincular o prazo prescricional administrativo à existência de investigação criminal em curso é inviabilizar as apurações concorrenciais e retirar crédito da expertise até então reunida pelo CADE na repressão a condutas anticompetitivas. Depender de expressa manifestação judicial sobre a existência da apuração em duas esferas distintas enfraquece a defesa da concorrência, a qual é constitucionalmente prevista e protegida, e cria uma dependência entre as duas esferas que a própria lei não previu.

Isso porque as competências da Lei 8.884/94 (revogada pela Lei 12.529/11) não são limitadas por quaisquer providências de natureza penal, exceto pelas garantias processuais aplicáveis a qualquer processo judicial ou administrativo. Ainda que a lei estabelecesse a prescrição in concreto (isto é, a dilação do prazo prescricional valendo apenas para os casos em que haja comprovada investigação criminal em curso), os fatos foram também investigados pela Ação Penal apontada pelos próprios Representados. Nesse mesmo sentido se manifestou o Ministério Público Federal nos autos: “Ocorre que, compulsando os autos, bem como em pesquisa empreendida no sistema público oficial de informações do Poder Judiciário do Estado do Paraná (certidão anexa), o MPF identificou a existência da Ação Penal nº 2005.00063028, promovida pelo MP/PR em desfavor dos representados pessoas físicas. Sendo assim, sua prescrição é definida pela lei penal, haja vista que, no caso de cartel, a pena é de reclusão, de dois a cinco anos, conforme estipulado pela Lei nº 8.137/90 e mantido na nova redação dada pela Lei nº 12.529/11 em seu art. 116. Logo, de acordo com o inciso III do art. 109 do Código Penal, no caso em exame, por se tratar de cartel, o prazo prescricional a ser observado é de 12 anos quando o fato objeto da ação punitiva constituir crime e ele tiver sido submetido à persecução criminal – como é o caso dos autos! -, na forma do § 2º do art. 1º da Lei nº 9.873/99.

(...) Os supostos ilícitos investigados no presente processo administrativo ocorreram em 2004; o ato de investigação da Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE/MF) iniciou-se em 27.11.2006 e a instauração do Processo Administrativo pela SDE em 13.05.2011. Assim, considerando os marcos legais interruptivos do curso da prescrição da pretensão punitiva administrativa, patente fica a INOCORRÊNCIA desta” (excerto do parecer proferido pelo Ministério Público Federal nos presentes autos, SEI 0326554, com destaques no original). Dessa forma, não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de doze anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição para as condutas iniciadas após a vigência da Lei 9.873/99, norma que dispôs especificamente sobre a prescrição da ação punitiva da Administração Pública e que revogou o art. 28 da Lei 8.884/94. Constatada a regularidade processual até então, passo aos demais fundamentos de mérito. 3.2. Dos Tipos de Cartéis em Licitações Segundo a OCDE e a autoridade antitruste australiana[5], as estratégias comumente adotadas pelos infratores em procedimentos licitatórios são: Propostas Fictícias ou de Cobertura (cover bidding):

as propostas fictícias, ou de cobertura (também designadas como complementares, de cortesia, figurativas, ou simbólicas) são a forma mais frequente de implementação dos esquemas de conluio entre concorrentes. Ocorre quando indivíduos ou empresas combinam submeter propostas que envolvem, pelo menos, um dos seguintes comportamentos: (1) Um dos concorrentes aceita apresentar uma proposta mais elevada do que a proposta do candidato escolhido, (2) Um concorrente apresenta uma proposta que já sabe de antemão que é demasiado elevada para ser aceita, ou (3) Um concorrente apresenta uma proposta que contém condições específicas que sabe de antemão que serão inaceitáveis para o comprador. As propostas fictícias são concebidas para dar a aparência de uma concorrência genuína entre os licitantes; Supressão de Propostas (bid suppression): os esquemas de supressão de propostas envolvem acordos entre os concorrentes nos quais uma ou mais empresas estipulam abster-se de concorrer ou retiram uma proposta previamente apresentada para que a proposta do concorrente escolhido seja aceita. Fundamentalmente, a supressão de propostas implica que uma empresa não apresente uma proposta para apreciação final; Propostas Rotativas ou Rodízio (bid rotation): nos esquemas de propostas rotativas (ou rodízio), as empresas consipiradoras continuam a participar dos certames, mas combinam apresentar alternadamente a proposta vencedora (i.e. a proposta de valor mais baixo).

A forma como os acordos de propostas rotativas são implementados pode variar. Por exemplo, os conspiradores podem decidir atribuir aproximadamente os mesmos valores monetários de um determinado grupo de contratos a cada empresa ou atribuir a cada uma valores que correspondam ao seu respectivo tamanho; Divisão de Mercado: os concorrentes definem os contornos do mercado e acordam em não concorrer para determinados clientes ou em áreas geográficas específicas. As empresas concorrentes podem, por exemplo, atribuir clientes específicos ou tipos de clientes a diferentes empresas, para que os demais concorrentes não apresentem propostas (ou apresentem apenas uma proposta fictícia) para contratos ofertados por essas classes de potenciais clientes. Em troca, o concorrente não apresenta propostas competitivas a um grupo específico de clientes atribuído a outras empresas integrantes do cartel; Subcontratação: os concorrentes acordam em recompensar a colaboração das empresas que, ao não participarem da licitação ou apresentarem propostas de cobertura, garantam que a empresa previamente escolhida se sagre vencedora do certame. Dessa forma, a subcontratação das empresas colaboradoras permite que os lucros excepcionalmente elevados – fruto da ausência de competitividade derivada do acordo colusivo firmado entre as concorrentes – sejam divididos entre as empresas participantes do cartel; Retirada de proposta (bid withdrawal):

ocorre quando a empresa que está ganhando a licitação decide retirar sua proposta a fim de que o concorrente participante do cartel seja bem sucedido em seu lugar; Propostas em desconformidade (non-conforming bids): ocorre quando as concorrentes incluem deliberadamente no procedimento licitatório termos e condições que sabem que não serão aceitas pelo contratante. 3.3. Do Conjunto Probatório do Presente Caso O presente caso foi investigado na seara criminal em diversos inquéritos policiais e contou, inclusive, com a decretação prisão temporária de diversos representados por ilícitos diversos na “Operação Grande Empreitada”. A sentença judicial final reconheceu a prescrição da pretensão punitiva na esfera penal, o que não elide a materialidade da infração contra a ordem econômica, nos termos da Lei 12.529/11. Veja que a extinção da punibilidade não se deu por ausência de materialidade nem por negativa de autoria. Com esses esclarecimentos, passa-se ao exame do conjunto probatório. Um dos fundamentos para que o caso fosse investigado pelo Cade tem relação com o deferimento judicial de prisão temporária dos Representados Srs. Emerson Gava, Fernando Afonso Gaissler Moreira, Carlos Henrique Machado, Mário Henrique Furtado Andrade, além de outros indivíduos, com fundamento em violações anticompetitivas. Destaco os seguintes excertos da referida decisão:

“(...) Das provas juntadas pela Autoridade Policial, o valor inicial para a realização da obra, objeto do Edital de Concorrência nº 02/2004, seria de R$ 52.328.457,67 (cinquenta e dois milhões, trezentos e vinte e oito mil, quatrocentos e cinquenta e sete reias (sic) e sessenta e sete centavos), divididos em 11 lotes para execução das obras. Ocorre que do resultado de um acordo prévio entre as empresas concorrentes, o valor apresentado por estas, foi superior ao valor estabelecido para cada lote, sendo então desclassificadas pela comissão de licitação. A desclassificação das empresas fez com que o Presidente da Comissão Especial de Licitação, após consulta prévia ao Secretário Especial para Assuntos da Região Metropolitana de Curitiba, abrisse novo prazo para apresentação de propostas para realização das obras, sendo que nas propostas novamente apresentadas, foram mantidos os valores anteriores, frustrando assim, de forma definitiva, a concorrência a qual se pretendia.

Diante dessa situação, o Governo do Estado expediu em 18/11/2004, novo processo licitatório no (05/2004), sendo que o valor para realização das obras passou para R$ 70.011.232,68 (setenta milhões, onze mil, duzentos e trinta e dois reais e sessenta e oito centavos), sendo que o Edital de Concorrência foi publicado com o valor máximo de R$ 66.231,175,74 (sessenta e seis milhões, duzentos e trinta e um mil, cento setenta e cinco reais e setenta e quatro centavos), um aumento de quase quatorze milhões de reais, sendo acrescido também o número de lotes, passando de onze (11) para dezesseis). Das conversas telefônicas interceptadas, com a devida autorização judicial, a Autoridade Policial verificou a existência de fortes indícios da participação de funcionários públicos, dirigentes das empresas envolvidas, inclusive com a realização de reuniões para combinar a forma de atuação e apresentação de propostas como fim de lesar o patrimônio público (...)” (fls. 4815/4816 do Apartado 08700.011152/2014-66). A investigação contou com gravações, trazendo aos autos a prova da comunicação entre concorrentes para burlar licitações de obras públicas no Paraná. A partir das inúmeras degravações e oitivas presentes nos autos, pode-se verificar evidências de ação coordenada a exemplo do seguinte áudio, transcrito às fls. 364/366[6] e presente nos autos (SEI 0060385 – faixa 3):

O diálogo travado entre as pessoas naturais é seguido do resultado que as onze empresas habilitadas são exatamente as onze empresas da Concorrência 02/2004, objeto de apuração do presente Processo Administrativo. Esse foi o registro da Ata de Reunião de Abertura de Preços realizada em 01/10/2004, conforme fls. 466/468 do Apartado 08700.011152/2014-66 que é colacionada abaixo: Note-se que as falas do Sr. Fernando Gaissler Moreira (sócio-proprietário da Gaissler e Vice-Presidente da APEOP) ao Sr. Emerson Gava (Vice-Presidente Administrativo-Financeiro da APEOP e Presidente da APEOP) revelam a ausência de competitividade que era pretendida em certames licitatórios, especialmente em relação à Concorrência 02/2004. Trechos como “a idéééiiiaaa deles é que todo mundo mantenha os preços” e como “então a ideia seria todo mundo mantê o mesmo preço” reforça como um assunto tão concorrencialmente sensível quanto preço era tratado livremente no âmbito da APEOP. Logo em seguida, na degravação acima referida, o Sr. Fernando Gaissler (proprietário da Gaissler e Vice-Presidente de Transportes da APEOP) disse que “acho que a gente tinha que marcá com as... ininteligível... com essas onze empresas aí, né! Pra passá essa posição né?”, a posição a ser passada às onze empresas é a de manutenção dos preços por “todo mundo”. Perguntado em oitiva sobre quais seriam as onze empresas a que o diálogo sobre preços se refere, o Sr.

Fernando Gaissler respondeu “de cabeça não lembro, mas tá, tem no processo”: Dra. Fernanda Garcia Machado, Coordenadora-Geral de Análise Antitruste: E aqui consta que eles já estão com o edital pronto. Então o edital, a princípio, pelo que tá aqui, nem seria... nem teria sido lançado ainda. E daí eles lançariam um novo edital com os 25% acima. Eh... O senhor se recorda de algo nesse sentido? De ter tido alguma conversa sobre uma licitação que ainda o edital nem tiha sido lançado? Sr. Fernando Gaissler: Não Dra. Fernanda Garcia Machado, Coordenadora-Geral de Análise Antitruste: E quanto a essas onze empresas. O senhor se recorda quais seriam essas onze empresas? Sr. Fernando Gaissler: Não. De cabeça não me lembro. Mas tá... tem no processo ali na... (trecho 01h23min45seg a 01h24min29seg da oitiva do Sr. Fernando Gaissler, realizada em 13/11/2014, SEI 0261129). O depoimento da Sra. Aurea Pankiewics Biss (secretária-executiva da APEOP) apontou claramente qual era o objetivo das reuniões sobre licitações: “Diz a Declarante que na gestão em que o Sr. Gilberto Piva foi presidente, por diversas vezes ocorreram divergências entre ambos, em função da não concordância por parte dela, em relação a certos procedimentos adotados relativamente à sua postura frente aos empregados, bem como à licitações; Que na referida Associação eram realizadas reuniões da Diretoria, do Conselho Consultivo, de Setores e de “Licitações”;

Que a Declarante participava das reuniões da Diretoria e do Conselho Consultivo, gravando-as em fitas, para posteriormente elaborar as respectivas atas; Que perguntado à Declarante se ainda possui as fitas, respondeu que a pedido da Diretoria da AEPOP, mantem em seu poder algumas delas – não lembrando exatamente os seus conteúdos – e as quais poderá exibir neste Núcleo; Questionada também sobre o motivo de suas divergências com o Sr. Gilberto Piva, a respeito das licitações, a Declarante respondeu que era do seu conhecimento, que o objetivo das reuniões que eram promovidas entre as empresas participantes das concorrências, era decidir qual seria a empresa vencedora, com o melhor preço, dentro dos critérios estabelecidos pela entidade, ou seja, através de “fila” ou de “sorteio”; Que por diversas vezes o Presidente Piva manifestou-se (sic), alegando que tais procedimentos seram “normais e do conhecimento de todos”, que “não era segredo para ninguém, nem mesmo para o Governador”; Que a Declarante exibe cópias de documentos, os quais lhes foram fornecidos pelo funcionário Cergio Caponi, que exercia o cargo de Assessor Administrativo, por precaução, em função da Declarante ter sofrido “ameaças verbais por saber demais”; Que é do conhecimento da Declarante que Cérgio Caponi, fazia cópias reprográficas e as autenticava, de diversos documentos da Associação, os quais julgava serem importantes” (excertos das declarações da Sra. Aurea Pankiewicz Biss, fl.

49 do Apartado 08700.011152/2014-66, sem destaques no original). A autoridade policial apurou que os “sorteios” ocorriam com pedaços de papel em uma caixa ou com uma “bingueira”, ou seja, um assunto tão delicado quanto a realização de obras públicas que beneficiam a população é decidido em uma caixa de papelão ou mesmo em um bingo. Nas palavras da autoridade, “uma curiosa informação que veio a tona, ou seja, segundo consta, ocorriam, na entidade APEOP, sorteios a partir de pedaços de papeis onde escreviam-se nomes de empresas (empreiteiras), sendo que, tais papeis eram dobrados, um a um e posteriormente depositados em uma caixa de papelão, de onde eram retirados por algum funcionária (sic) da APEOP, desta forma, o sorteio tornou-se a forma de “qualificação” de uma empresa no que tangia assuntos de licitações, bem como, deve-se mencionar que, anteriormente, segundo informações, o referido sorteio ocorria de forma mais original, ou seja, havia, nas dependências da APEOP uma “bingueira”, a qual, por inúmeras vezes foi utilizada para “qualificar” uma empresa a executar obra pública”. O sorteio – e não a disputa por preços – era a forma implementada pela APEOP para escolher o vencedor de cada licitação. Peço licença para transcrever o Relatório de Investigação juntado às fls. 197/198 do Apartado 08700.011152/2014-66:

Tais informações corroboram carta anônima que integrou as investigações conduzidas pela autoridade policial, especialmente em relação à dinâmica das “filas”, “acertos” e “sorteios”. Essa carta tinha o seguinte conteúdo: Fl. 195 do Apartado 08700.011152/2014-66 “Estar na fila” significa conhecer antecipadamente quem iria ganhar as licitações. As evidências dos autos demonstram que o organizador dessa fila era a APEOP, foro de debate de informações comerciais capazes de manipular as compras governamentais relativas a obras públicas no estado do Paraná. Essa fila era de conhecimento de todos, conforme estatuíram as declarações da Sra. Glaudiciane do Nascimento (funcionária da Gaissler), nos seguintes termos: “que, perguntado à depoente se teve conhecimento de notícia de determinada empresa estar indicada para vencer determinada licitação, respondeu que sim, que já ouviu comentário nos corredores do escritório, de pessoas externas que conversavam, e sabiam antecipadamente quem ou qual empresa seria o vencedor de determinada licitação” (excerto das declarações da Sra. Glaudiciane do Nascimento, fls. 877/878 do Apartado 08700.011152/2014-66). A liderança do esquema pela APEOP foi explicitada de forma inequívoca nos diálogos entre o Sr. Ruy Giublin e o Sr. Fernando Gaissler, especialmente no trecho em que o Sr. Fernando disse que “tem que ter alguém lá dentro que as coisas passem por aquela pessoa e aquela pessoa seja o elo com a APEOP”: Fls.

124/125[7] A divisão de mercado também se fez presente nas apurações realizadas pela extinta SDE e pela Superintendência-Geral do Cade. Em conversa degravada em 09.11.14 (fl. 141 do Apartado 08700.011152/2014-66), entre o Sr. Juarez Nassur (vice-presidente da APEOP) e o Sr. Gilberto Piva (presidente da APEOP), o “sorteio” novamente vem à tona para dividir os lotes da Concorrência 02/2004, com especial destaque para o trecho “sorteamos o primeiro, o segundo e o terceiro lugar de cada lote” e “funcionou perfeito”: Fl. 138/141 Na mesma data, outra conversa, de teor relevante, com a presença de Fernando Gaisller, foi degravada pelo NURCE (fl. 119 do Apartado 08700.011152/2014-66), ratificando a existência do cartel: Vale lembrar que a defesa do Sr. Gilberto Piva (Presidente da APEOP) afirmou que as degravações não teriam relação com as licitações investigadas. Ocorre que os demais elementos probatórios do processo confirmam que as gravações foram realizadas no contexto das Concorrências 02/2004 e 05/2004, pelo menos. As gravações e documentos apresentados pelas antigas secretárias não teriam sido obtidos por elas próprias, mas sim por terceiros que lhe teriam confiado a guarda do material. Assim, embora elas não trabalhassem na APEOP à época das licitações, tal fato não desqualifica as provas produzidas no processo criminal e emprestadas ao SBDC.

Ademais, há evidências de que os diálogos representaram a preparação para manipulação das licitações objeto do presente processo e, por consequência lógica, as falas realmente têm de ocorrer antes dos certames licitatórios. No caso, o amplo conjunto probatório, aliado às causas e consequências fáticas incontestáveis, como a similaridade de ofertas acima do preço pretendido pelo edital, conhecimento prévio do conteúdo dos editais, desfecho do certame licitatório e demais elementos públicos apresentam, sob a minha convicção, fundamentos essenciais para determinar que o ilícito anticompetitivo realmente aconteceu. 3.3.1. Demais pessoas naturais e jurídicas investigadas Os autos possuem fartas evidências de que as licitações do estado do Paraná eram alvo de constantes fraudes e cartéis que efetivamente burlavam a competitividade dos certames. É inegável que providências devam ser tomadas para manutenção da lisura dos certames e que a estrutura de gestão e de competitividade das licitações deve ser revista para que o interesse público ganhe com melhores prestações de serviços a custos mais baixos. No entanto, nos presentes autos, não há evidências de que todas as pessoas naturais que estão no polo passivo estivessem atuando em nome das empresas. Como bem apontado pelo MPF, não descarto a participação das empresas Representadas no cartel. Todavia, não se vislumbra evidências suficientes para traçar o necessário nexo causal entre as empresas, as pessoas naturais e a atividade.

Pontuei nos casos já julgados acima que, havendo um conjunto de elementos que apontem o ilícito, está clara a materialização da conduta. Mas há de haver ao menos dois aspectos que atestem a ação da pessoa jurídica ou natural. No caso Cartel dos Radares (Processo Administrativo 08012.008184/2011-90), havia a similitude entre as propostas apresentados pelas empresas na fase de cotação de preço e na fase de apresentação de propostas, inclusive com a repetição de mesmos erros ortográficos e de digitação que não apareciam no modelo contido como anexo ao edital da licitação e relações pessoais entre sócios, diretores e procuradores de algumas dessas empresas e a presença de “nomes de pessoas de uma empresa em documentos de outra”, o que trouxe aos autos as provas de comunicação e as provas econômicas necessárias ao reconhecimento da existência de um cartel; no Cartel das Portas Giratórias (Processo Administrativo 08012.009611/2008-51), o conjunto probatório foi constituído principalmente por tabelas de score periodicamente atualizadas e circuladas entre os membros do conluio e diálogos em programa comunicador instantâneo que demonstram a existência de propostas fictícias, rodízios e divisões de mercado entre concorrentes no fornecimento de portas de segurança detectoras de metais;

no Cartel de Órteses e Próteses (Processo Administrativo 08012.008507/2004-16), o conjunto probatório foi constituído principalmente de tabelas de preços elaboradas por entidade de classe e similaridade de preços entre fornecedores de órteses e próteses hospitalares para diversos itens de uma mesma licitação e pela baixa variância entre os preços dos potenciais fornecedores do produto. No caso em tela, não consigo identificar um conjunto probatório que atinja as empresas, sobretudo em relação às licitações objeto de investigação. Sem dúvida que a atividade das pessoas naturais como dirigentes da APEOP foi inequivocamente ilícita e digna de reprimenda pelo Cade. Mas isso não significa que a ação da associação se comunique imediatamente com a ação das empresas. Esse foi o raciocínio que já exteriorizei no julgamento do Processo Administrativo 08012.006685/2004-11, no qual pontuei que: “No que tange às concessionárias afiliadas ao Sincodiv/DF, embora em tese a atuação sindical possa comunicar-se com as empresas cujos dirigentes estejam à frente da instituição, no caso não é possível identificar, a partir das provas constantes nos autos, se elas realmente participaram da negociação coletiva de reajuste e qual o grau de participação delas. O convite à cartelização não foi acompanhado da autoria dos partícipes do cartel, e por essa razão a condenação se exaure na prática unilateral do sindicato patronal.

Nesse ponto, ressalta-se que a SG, em 09 de agosto de 2013, questionou ao Sincodiv/DF quais empresas estariam presentes na reunião ocorrida na sede do Sindicato (fls. 4608/4609), ao que o Representado respondeu que “passada quase uma década, não dispõe mais em seus arquivos de registros de junho de 2004, razão pela não tem como informar se a reunião mencionada no ofício chegou de fato a ser realizada” (fls. 4620). Sendo assim, não há evidências suficientes que comprovem de maneira inconteste a participação individual de cada uma das concessionárias associadas ao Sincodiv/DF em reuniões para reajuste dos preços e/ou na elaboração e envio das correspondências às seguradoras. Aqui vale frisar: o arquivamento em relação a estas concessionárias não se dá por falta de provas cabais do reajuste coletivo dos preços. Até porque, como atestado pelo próprio Sincodiv/DF, isso ocorreu ao haver um aumento de 15% para funilaria e de 20% para pintura. O arquivamento se dá unicamente porque, a partir das provas diretas e indiretas presentes nos autos, não é possível identificar quais concessionárias participaram do processo de negociação coletiva” (excerto de voto condutor exarado no Processo Administrativo 08012.006685/2004-11, julgado em 02/09/2015). Com supedâneo no princípio do in dubio pro reo, voto pelo arquivamento do processo em relação aos Representados Afirma Consultoria e Projetos de Engenharia Ltda.; CESBE S.A. Engenharia e Empreendimentos;

Construtora Brasileira e Mineradora Ltda. – CBEMI; Construtora Estrutural Ltda.; Construtora Triunfo S.A.; De Amorim Construtora de Obras Ltda.; Delta Construções S.A.; EMPO – Empresa Curitibana de Saneamento e Construção Civil Ltda.; Feg Engenharia de Obras Ltda.; Gaisller Moreira Engenharia Civil Ltda.; Marc Construtora de Obras Ltda.; Redram Construtora de Obras Ltda. Nesse sentido, o arquivamento das acusações em relação aos Representados por ausência ou insuficiência de indícios não prejudica eventual investigação futura, desde que baseada em elementos mais sólidos que indiquem prática lesiva à livre concorrência. 4. Da Individualização das Condutas e Das Penalidades Quanto à dosimetria da pena, no julgamento do Processo Administrativo 08012.009834/2006-57, o Tribunal do CADE decidiu que a Lei 12.529/11 deve ser aplicada quando mais favorável aos Representados nos processos que ainda estiverem pendentes de julgamento sobre o cometimento de infrações previstas na Lei 8.884/94. No referido julgamento, a Conselheira Ana Frazão discorreu que os parâmetros estabelecidos pela Lei 12.529/2011 são mais benéficos às pessoas jurídicas e às pessoas físicas administradoras de empresas. Ainda, a Conselheira afirmou que os parâmetros estabelecidos pela Lei 8.884/1994 são mais benéficos às associações e às demais pessoas físicas envolvidas em infrações à ordem econômica. A partir dessas premissas, analiso os critérios de dosimetria previstos na legislação de defesa da concorrência. 5.

Dos Critérios de Dosimetria Aplicados ao Caso Concreto Gravidade da Infração: a influência de conduta uniforme praticada pela associação, ainda que por meio de indivíduos a ela vinculados, produz efeitos que podem ser sentidos tanto na subtração direta de renda do consumidor quanto na deterioração das estruturas de mercados em que os cartéis ocorrem. A institucionalização da organização de um cartel deve ser desestimulada e punida com rigor, já que cartéis levam a aumentos de preços e à redução de oferta, o que diminui o poder de compra dos consumidores e propicia a obtenção de lucros supracompetitivos pelos participantes do conluio. A baixa competitividade em compras públicas acarreta danos ao erário, isto é, imputa ao particular a apropriação indevida de recursos repassados pelo cidadão para que o Estado desempenhe seu mister. Nesse sentido, com a menor disponibilidade de recursos do Estado em razão dos ganhos do cartel, menor a possibilidade financeira de implementar políticas públicas que proporcionem melhorias à vida do cidadão. Logo, a indução de cartel em licitação afronta diretamente o interesse público e prejudica a efetividade e a eficiência na prestação de serviços públicos. Tais razões ensejam que as penalidades sejam fixadas em patamares elevados. Boa-Fé do Infrator:

Não houve boa-fé das Representadas condenadas, uma vez que a APEOP deturpou finalidades associativas legítimas para organizar “sorteios”, “filas” e permitir o compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis entre concorrentes. Vantagem Auferida ou Pretendida pelo Infrator: os ganhos, auferidos ou pretendidos, com as influências de conduta uniforme de seus associados constituem uma barreira artificial e adicional ao funcionamento de empresas no mercado, sejam elas entrantes ou já instaladas e não vinculadas à associação. Além disso, a divisão de mercados obtida com os “sorteios” desestimula explicitamente as empresas filiadas a reduzir margens de lucros na busca de clientes para cumprir o ajuste prévio com concorrentes, o que acarreta maior preço final do bem licitado. Consumação ou Não da Infração: Houve a consumação da infração nas licitações objeto do presente Processo Administrativo. Grau de Lesão, ou Perigo de Lesão, à Livre Concorrência, à Economia Nacional, aos Consumidores ou a Terceiros: a presente influência de conduta uniforme ou concertada impactou diretamente nas contas do estado do Paraná. Efeitos Econômicos Negativos Produzidos no Mercado: os efeitos da conduta afetaram o orçamento do estado de Paraná, recursos que beneficiariam diretamente a população local. Além disso, dificultou a atuação de outros concorrentes que, de fato, desejavam reduzir suas margens e ofertar preços menores. Situação Econômica do Infrator:

embora o valor da pena deva estar relacionado com a perda social gerada, é importante também considerar a situação econômica do infrator na fixação das penalidades. Reincidência: não houve reincidência. 5.1. Da Individualização da Conduta de Cada Representado 5.1.1. Associação Paranaense de Empresários de Obras Públicas - APEOP A participação da Representada APEOP na manipulação da competitividade de licitações do estado do Paraná é inegável. O próprio estatuto da associação institucionaliza a ingerência da entidade de classe na formação de preços do mercado e na condução de políticas comerciais de filiadas. A APEOP era coordenadora das decisões e acabou sendo o foro de transparência de mercado entre as empresas do setor. A APEOP tinha prévio conhecimento de editais e organizava “sorteios” e “filas” para consolidar o rodízio entre as possíveis contratantes de obras públicas, influenciando a divisão de mercado entre empresas por meio da via institucional que é a associação. Essa é uma prática comum e liderada pelos dirigentes da associação e, segundo demonstram os autos, não era segredo para ninguém. Nesse contexto, adiro integralmente ao posicionamento do Ministério Público Federal de que “a APEOP, por meio da atuação de seus representantes/dirigentes, teve participação decisiva na condução e articulação das empresas integrantes do cartel.

Com base no amplo conjunto probatório, sem sombra de dúvidas, a APEOP, por seus dirigentes, incumbia-se de reunir as empresas licitantes e estabelecer o “padrão” de fixação da vencedora de determinado certame, por meio de sorteio ou fila”. Nesse raciocínio, a APEOP praticou infração punível pelo art. 20, incisos I a IV, e pelo art. 21, incisos II, III e VIII, da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). Para fixação da penalidade pecuniária da APEOP, foram utilizadas as receitas totais como base de cálculo a fim de fornecer um parâmetro de proporcionalidade para o caso concreto. Nesse sentido, as receitas totais auferidas pela entidade de classe (fl. 232 do Apartado 08700.011152/2014-66), atualizadas a valor presente, totalizam R$ 1.313.572,30. Considerando todos os critérios de dosimetria já explanados no presente voto e enumerados pelo art. 45 da Lei 12.529/11, uma alíquota atribuível ao caso concreto seria de 16%, o que representaria a alíquota-base de 15% com acréscimo de 1% pela gravidade da institucionalização do cartel e pela participação ativa da associação, que representou no caso concreto muito mais que um fórum de transparência entre concorrentes. Nesse sentido, o valor final da multa da APEOP é de 197.511,11 UFIR. 5.1.2.

Dirigentes da APEOP Os dirigentes da APEOP eram longa manus da associação, seja por meio da tomada de decisões, seja por meio da implementação das decisões e das estratégias institucionalizadas para manipular licitações no Paraná. Alguns deles, inclusive, cumpriam a missão de “fiscalizar” o pagamento de órgãos licitantes a seus filiados, desviando-se da finalidade a que seus respectivos mandatos associativos lhes conferia. Nesse sentido, entendo que os Representados Srs. Fernando Afonso Gaissler Moreira, Emerson Gava, Gilberto Piva e Juarez Nassur Cordeiro, todos ocupantes de cargos estatutários, praticaram infração punível pelo art. 20, incisos I a IV, e pelo art. 21, incisos II, III e VIII, da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). Entendo que, por terem ocupado cargos estatutários, a alíquota de administrador deve ser fixada em percentuais mais elevados que as de não administradores em virtude da posição decisória privilegiada por eles detida. Nesse contexto, a cada um deve ser atribuído o percentual de 10% da multa da APEOP, o que perfaz a multa de 19.751,11 UFIR para cada pessoa natural condenada. 6. Do Dispositivo Ante o exposto, voto pela condenação dos Representados Associação Paranaense de Empresários de Obras Públicas – APEOP, Sr. Fernando Afonso Gaissler Moreira, Sr. Emerson Gava, Sr. Juarez Nassur e Sr. Gilberto Piva pela prática de infrações à ordem econômica preconizadas no art. 20, incisos I a IV, e no art.

21, incisos II, III e VIII, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). De acordo com o anexo de acesso restrito, fixo a multa às empresas Representadas nos seguintes valores: APEOP: 197.511,11 UFIR (correspondente a R$ 210.171,57 - duzentos e dez mil cento e setenta e um reais e cinquenta e sete centavos); Fernando Afonso Gaissler Moreira: 19.751,11 UFIR (correspondente a R$ 21.017,16 - vinte e um mil dezessete reais e dezesseis centavos); Emerson Gava: 19.751,11 UFIR (correspondente a R$ 21.017,16 - vinte e um mil dezessete reais e dezesseis centavos); Juarez Nassur Cordeiro: 19.751,11 UFIR (correspondente a R$ 21.017,16 - vinte e um mil dezessete reais e dezesseis centavos ); Gilberto Piva: 19.751,11 UFIR (correspondente a R$ 21.017,16 - vinte e um mil dezessete reais e dezesseis centavos). Condeno ainda as pessoas jurídicas e naturais acima indicadas, nos termos do art. 24, II da Lei 8.884/94 a que sejam proibidas de contratar com instituições financeiras oficiais, bem como, nos termos do art 24, IV da mesma lei de regência que seja oficiado o Ministério da Fazenda sugerindo que não seja concedido o parcelamento de tributos federias por eles devidos ou para que sejam cancelados os incentivos fiscais ou subsídios públicos Encaminhe-se, para ciência e providências, cópia dos pareceres, do voto condutor e da certidão de julgamento aos seguintes órgãos:

(i) Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, que formulou a Representação que originou a presente investigação; (ii) Ministério Público do Estado do Paraná, com referência à Ação Penal 2005.0006302-8; (iii) Governo do Estado do Paraná, (iv) Tribunal de Contas do Estado do Paraná e (v) Tribunal de Contas da União. Determino que a Coordenação-Geral Processual tome providências para que os 62 primeiros volumes do Apartado 08700.011152/2014-66 sejam autuados como públicos, bem como a integralidade dos pareceres da Superintendência-Geral, da ProCADE e do MPF. É o voto. Brasília, 03 de maio de 2017. [assinatura eletrônica] GILVANDRO VASCONCELOS COELHO DE ARAÚJO Conselheiro-Relator [1] Segundo a defesa administrativa apresentada pela APEOP: “Cumpre observar que as degravações que tem por objeto fitas e dispositivos móveis, alheios às interceptações telefônicas não podem ser admitidas. Primeiramente porque tais degravações se deram por intermédio de dispositivos furtados da Associação Paranaense de Empresários em Obras Públicas por suas antigas secretárias, as quais se apoderaram indevidamente de tal material, logo é evidente a ilegalidade das provas produzidas com base em tais dispositivos. Observe-se que as degravações decorrem de ilícito penal, o que não pode ser admitido diante da importância da atividade probatória na busca das partes em influir na formação do convencimento do julgador.

(...) Ademais, não bastasse a ilicitude das provas, estas, ainda que pudessem ser utilizadas, o que se admite apenas pelo bem da argumentação, não possuem qualquer correlação com as irregularidades objeto de investigação no presente procedimento. Isso porque os dispositivos, furtados, objetos de degravação, foram apresentados à autoridade policial pelas ex-secretárias da A.P.E.O.P., Sra. Aurea e Sra. Juliana, sendo que a primeira teve seu desligamento da referida instituição em 01/10/2003, e a segunda, em 02/02/2003, ou seja, muito antes de se iniciarem os procedimentos licitatórios nº 02/2004 e 05/2004, objetos de investigação. De qualquer sorte, das referidas degravações não se verifica qualquer ato ilegal por parte da APEOP ou seus dirigentes, e mesmo que assim não fosse, qualquer atitude ilícita que se pudesse verificar em tais provas estariam prescritas, vez que decorreram mais de 08 (oito) anos da data em que tais reuniões teriam sido realizadas. Ressalte-se, ademais, que as vozes constantes em tais dispositivos, em sua grande parte, não foram reconhecidas por seus supostos interlocutores, devido ao tempo decorrido e à péssima qualidade das gravações. Assim, diante da fundamentação acima exposta, requer que seja determinado o imediato desentranhamento das degravações de fls.

104/166 e 531/596, vez que obtidas por meio ilícito, não podendo estas, serem utilizadas pelo julgador para fundamentar sua decisão conforme disposto no artigo 5º, LVI da CF/88, ou, ainda, seja declarada a prescrição das atitudes ilícitas porventura observadas junto às degravações” (fls. 11321/11323 do Apartado 08700.011152/2014-66, defesa da APEOP). [2] Segundo a defesa administrativa apresentada pelo Sr. Gilberto Piva: “Cumpre observar que as degravações que tem por objeto fitas e dispositivos móveis, alheios às interceptações telefônicas não podem ser admitidas. Primeiramente porque tais degravações se deram por intermédio de dispositivos furtados da Associação Paranaense de Empresários de Obras Públicas por suas antigas secretárias, as quais se apoderaram indevidamente de tal material, logo é evidente a ilegalidade das provas produzidas com base em tais dispositivos. Observe-se que as degravações decorrem de ilícito penal, o que não pode ser admitido diante da importância da atividade probatória na busca das partes em influir na formação do convencimento do julgador. (...) Logo, diante da ilicitude das provas produzidas mediante ilícito penal, qual seja, furto, estas deverão ser imediatamente desentranhadas do presente procedimento, não podendo ser utilizadas para fundamentação do convencimento do julgador.

Ademais, não bastasse a ilicitude das provas, estas, ainda que pudessem ser utilizadas, o que se admite apenas pelo bem da argumentação, não possuem qualquer correlação com as irregularidades objeto de investigação no presente procedimento. Isso porque os dispositivos, furtados, objetos de degravação, foram apresentados à autoridade policial pelas secretárias da A.P.E.O.P., Sra. Aurea e Sra. Juliana, sendo que a primeira teve seu desligamento da referida instituição em 01/10/2003, e a segunda, em 02/02/2003, ou seja, muito antes de se iniciarem os procedimentos licitatórios nº 02/2004 e 05/2004, objetos de investigação. De qualquer sorte, das referidas gravações não se verifica qualquer ato ilegal por parte do Sr. Gilberto Piva, e mesmo assim não fosse, qualquer atitude ilícita que se possa verifique (sic) em tais provas estariam prescritas, vez que já decorreram mais de 08 (oito) anos da data em que tais reuniões teriam sido realizadas” (fls. 12715/12716 do Apartado 08700.011152/2014-66). [3] Segundo a defesa administrativa apresentada pela APEOP: “Cumpre observar que as degravações que tem por objeto fitas e dispositivos móveis, alheios às interceptações telefônicas não podem ser admitidas.

Primeiramente porque tais degravações se deram por intermédio de dispositivos furtados da Associação Paranaense de Empresários em Obras Públicas por suas antigas secretárias, as quais se apoderaram indevidamente de tal material, logo é evidente a ilegalidade das provas produzidas com base em tais dispositivos. Observe-se que as degravações decorrem de ilícito penal, o que não pode ser admitido diante da importância da atividade probatória na busca das partes em influir na formação do convencimento do julgador. (...) Ademais, não bastasse a ilicitude das provas, estas, ainda que pudessem ser utilizadas, o que se admite apenas pelo bem da argumentação, não possuem qualquer correlação com as irregularidades objeto de investigação no presente procedimento. Isso porque os dispositivos, furtados, objetos de degravação, foram apresentados à autoridade policial pelas ex-secretárias da A.P.E.O.P., Sra. Aurea e Sra. Juliana, sendo que a primeira teve seu desligamento da referida instituição em 01/10/2003, e a segunda, em 02/02/2003, ou seja, muito antes de se iniciarem os procedimentos licitatórios nº 02/2004 e 05/2004, objetos de investigação. De qualquer sorte, das referidas degravações não se verifica qualquer ato ilegal por parte da APEOP ou seus dirigentes, e mesmo que assim não fosse, qualquer atitude ilícita que se pudesse verificar em tais provas estariam prescritas, vez que decorreram mais de 08 (oito) anos da data em que tais reuniões teriam sido realizadas.

Ressalte-se, ademais, que as vozes constantes em tais dispositivos, em sua grande parte, não foram reconhecidas por seus supostos interlocutores, devido ao tempo decorrido e à péssima qualidade das gravações. Assim, diante da fundamentação acima exposta, requer que seja determinado o imediato desentranhamento das degravações de fls. 104/166 e 531/596, vez que obtidas por meio ilícito, não podendo estas, serem utilizadas pelo julgador para fundamentar sua decisão conforme disposto no artigo 5º, LVI da CF/88, ou, ainda, seja declarada a prescrição das atitudes ilícitas porventura observadas junto às degravações” (fls. 11321/11323 do Apartado 08700.011152/2014-66, defesa da APEOP). [4] Numeração conforme autuação SEAE. [5] OCDE. Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas. Fevereiro de 2009; OECD. Collusion and Corruption in Public Procurement, 2010 (tradução livre); Bid-rigging. <http://www.accc.gov.au/business/anti-competitive-behaviour/cartels/bid-rigging>, acesso em 09/09/2014. [6] Numeração conforme autuação SEAE. [7] Numeração conforme autuação SEAE.