Comércio Atacadista Especializado em Produtos Alimentícios Não Especificados Anteriormente

:: SEI / CADE - 0363280 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 25/2017/CGAA1/SGA1/SG/CADE VERSÃO PÚBLICA Processo nº 08012.007423/2006-27 Representante: Della Vita Grande Rio Indústria e Comércio de Produtos Alimentícios Ltda. Representantes legais: Claudio Lavacca e Ronaldo Lovisi Seco. Representados: Unilever Brasil Ltda. Advogados: José Inácio Gonzaga Franceschini, Cristhiane Helena Lopes Ferrero e outros. Nestlé Brasil Ltda. Advogados: Gabriel Nogueira Dias, Francisco Niclós Negrão, Raquel Bezerra Cândido Amaral Leitão e outros. Integra esta Nota Técnica o documento intitulado de Anexo à Nota Técnica nº 25/2017/CGAA1/SGA1/SG/Cade, nas seguintes versões: versão pública (doc. Sei nº 0363350), a qual contém 80 páginas digitalizadas; versão de acesso restrito ao Cade (doc. Sei nº 0363355), a qual contém 85 páginas digitalizadas; versão de acesso restrito à Unilever (doc. Sei nº 0363356), a qual contém 81 páginas digitalizadas; e versão restrita à Nestlé (doc. Sei nº 0363358), a qual contém 83 páginas digitalizadas. EMENTA:Processo Administrativo. Mercado de sorvetes por impulso. Suposta infração ao art. 20, I, II e IV c/c art. 21, IV, V, VI e XI, ambos da Lei nº 8.884/94; e artigo 36, I, II e IV e §3º, incisos III, IV, V, VI e IX da Lei nº 12.529/11. Contratos de exclusividade de venda, merchandising, uso do freezer e giro mínimo. Baixa representatividade dos acordos de exclusividade. Ausência de evidências de fechamento de mercado em decorrência dos acordos de exclusividade.

Arquivamento. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 4/10/2013, por meio do Despacho 1005 (fls. 2096), do Superintendente-Geral Substituto, em desfavor das empresas Unilever Brasil Ltda. (“Unilever”) e Nestlé Brasil Ltda. (“Nestlé”), a fim de apurar existência de infrações contra a ordem econômica, conforme artigo 20, incisos I, II e IV c/c artigo 21, incisos IV, V, VI e XI, ambos da Lei nº 8.884/94, e artigo 36, incisos I, II e IV e §3º, incisos III, IV, V, VI e IX da Lei nº 12.529/2011. A investigação iniciou-se a partir de representação da Della Vita Grande Rio Indústria e Comércio de Produtos Alimentícios Ltda. (“Della Vita”) (fls. 2-33). Em síntese, a representante alega que estaria enfrentando obstáculos artificiais que dificultariam sua expansão no mercado de impulso (consumo imediato) de sorvetes. Tais obstáculos resultariam da existência de contratos de exclusividade, em diversas modalidades, estabelecidos entre as Representadas Kibon (Unilever) e Nestlé, de um lado, e estabelecimentos varejistas, de outro, em diversos locais nas cidades do Rio de Janeiro e de São Paulo. Instaurada Averiguação Preliminar, a Secretaria de Direito Econômico e, posteriormente, a Superintendência-Geral do CADE, realizaram extensa instrução. Em fundamentada Nota técnica nº 343/2013 (fls. 2047-2097), a Superintendência-Geral concluiu haver indícios de que as seguintes práticas estariam sendo impostas aos pontos de vendas no mercado de sorvetes por impulso:

(i) exclusividade de merchandising (ou exposição privilegiada); (ii) exclusividade de vendas; (iii) utilização exclusiva do interior do freezer para acondicionar os sorvetes; (iv) volume mínimo de vendas; e (v) tempo dos contratos. Na referida nota técnica, esta SG descreveu cada uma das práticas acima, descrição essa resumida a seguir: Exclusividade de vendas (e bonificações): a Unilever/Kibon informou que os contratos por ela celebrados não contemplam exclusividade de venda com PDV's. A Nestlé, por sua vez, admite ter contratos com a referida obrigação. O representante, por outro lado, afirma que ambas empresas (inclusive a Unilever/Kibon) negociam exclusividade de vendas em troca de bonificações, ainda que tal exclusividade não esteja expressa nos documentos contratuais. A exigência de exclusividade de vendas em troca de bonificações direcionadas a PDVs estratégicos ou que representem grande parte do mercado, poderia, segundo alegado, inviabilizar a entrada de novos agentes e/ou dificultar a concorrência no mercado de sorvetes. Tal ocorreria porque as duas empresas (Unilever/Kibon e Nestlé) já estabelecidas poderiam impedir ou limitar o acesso a PDVs para as firmas rivais entrantes no mercado de sorvetes; Cessão de freezer para armazenar produtos das Representadas e exclusividade no interior do freezer: ambas as Representadas afirmaram que cedem freezers para a totalidade dos PDV's que comercializam seus produtos para armazenar os sorvetes por elas vendidos.

Esses freezers são, em sua quase totalidade, cedidos mediante contratos de comodato, os quais contêm uma cláusula que impede que produtos de concorrentes sejam armazenados no interior do freezer cedido. Segundo a representante, a cláusula que determina o uso exclusivo do freezer enviado em comodato acabaria funcionando como uma cláusula de exclusividade de fato, diante da escassez de espaço para colocação de mais freezers em um mesmo PDV; Imposição de giro mínimo de venda: tanto a Unilever como a Nestlé reconhecem que impõem um giro mínimo de venda aos PDVs. É relevante frisar que ao estabelecer um giro mínimo, a depender do tamanho deste giro e do tamanho do PDV objeto da referida restrição, tal cláusula poderia representar uma exclusividade - de vendas - de fato; Exposição de materiais promocionais e de produtos: apenas a Unilever/Kibon celebra contratos de exclusividade de merchandising que impedem a exposição de qualquer peça promocional de concorrente. A Nestlé, por outro lado, impõe a exposição privilegiada (não é mencionada exclusividade de exposição) de materiais promocionais e de seus sorvetes; Tempo e da renovação dos contratos: a princípio, tanto Unilever/Kibon como Nestlé teriam preferência na renovação dos contratos com os PDVs, podendo perpetuar as demais cláusulas de exclusividade, independentemente de terem (ou não) realizado investimento no PDV.

Levanta-se aqui a discussão sobre possíveis efeitos anticompetitivos de uma exclusividade eterna, ou de longo prazo, que ultrapasse inclusive o limite necessário e razoável para atendimento dos interesses privados das partes (por exemplo, recuperação dos eventuais investimentos em freezer). Além dessas práticas, a SG registrou a arguição da Representante de que a Kibon teria adquirido baús frigoríficos utilizados na distribuição de sorvetes, no Rio de Janeiro, para impedir a utilização de concorrentes. Ao fim, esta SG conclui que as práticas investigadas poderiam ter por efeito o fechamento de mercado e o aumento do custo dos rivais. Ainda, concluiu que as eficiências postuladas pelas Representadas, embora relevantes como fator de análise, não necessariamente superam os potenciais efeitos anticompetitivos decorrentes de tais condutas. Diante dessas constatações, a SG determinou a instauração do presente processo administrativo por meio do Despacho nº 1005, de 4/10/2013 (fls. 2096). Instaurado o processo administrativo, as Representadas foram intimadas a apresentar suas razões de defesa. A defesa da Nestlé foi apresentada em 23/12/2013 (fls. 2158-2219) e a defesa da Unilever foi apresentada em 27/12/2013 (fls. 2408-2535). As razões de defesa serão detalhadas em seção específica da presente nota técnica. Em 28/1/2014, esta Superintendência emitiu a Nota Técnica nº 26 (fls. 2934-2942), acolhida pelo Despacho nº 112, de 28/1/2014 (fls.

2943), que determinou (i) o indeferimento das preliminares arguidas; (ii) a manutenção da Unilever no polo passivo do presente processo administrativo; (iii) a manutenção da confidencialidade das informações prestadas pelos concorrentes nos autos; e (iv) o deferimento da oitiva da Sra. Marinelia Ghiggeri. A oitiva da Sra. Marinelia Ghiggeri foi realizada em 20/2/2014, nas dependências do CADE, conforme Termo de Audiência juntado às fls. 2964. Na oportunidade, a Sra. Marinelia Ghiggeri, Diretora Regional para América Latina de Projetos da consultoria Canadean, apresentou esclarecimentos sobre a metodologia de pesquisa utilizada pela empresa no mercado de sorvetes, entre outros. Na sequência, foram enviados dezenas de ofícios[1] a fim de instruir o presente processo administrativo. CONCLUSÕES A presente nota técnica analisou os impactos concorrenciais de práticas da Unilever e da Nestlé consistentes em (i) contratos de cessão de freezers em comodato, com exigência de que tais freezers sejam utilizados apenas para acondicionar produtos das Representadas; e (ii) contratos de vendas/merchandising, que incluem, além da exclusividade de freezers, cláusulas de volume mínimo, giro mínimo, bonificações e preferência de renovação. Quanto aos contratos de exclusividade de freezers, as Representadas trouxeram aos autos argumentos relevantes no sentido de demonstrar a racionalidade econômica da exigência de exclusividade do uso dos freezers.

Sendo os equipamentos de propriedade das Representadas – que arcam também com os custos de instalação e manutenção – , é razoável a exigência de tal contrapartida; do contrário, estaria aberta a possibilidade de comportamentos oportunistas de concorrentes que, sem terem realizado qualquer investimento nos freezers em questão, poderiam se beneficiar dos investimentos realizados por Unilever e Nestlé. Ressalte-se que, como informado pelas Representadas, a exclusividade de uso de freezers é prática corrente no mercado. Para além do reconhecimento das justificativas econômicas, não há evidências contundentes de que tal exigência, por si só, tenha criado barreiras ao estabelecimento de novos concorrentes no mercado. Quanto aos contratos de exclusividade de vendas/merchandising, ainda que as eficiências da prática não sejam evidentes, tem-se que a exclusividade nos limites praticados pelas Representadas, conforme por elas declarado, não parece fechar parcela relevante dos PDVs que comercializam sorvetes por impulso. Diante do exposto, recomenda-se o arquivamento do presente feito. RECOMENDAÇÕES Diante do exposto, nos termos do art. 74 da Lei Federal nº 12.529/2011 e do art.

196, § 1º, do Regimento Interno do Cade, recomenda-se que sejam remetidos os autos do presente processo ao Tribunal do Cade para julgamento, opinando-se pelo arquivamento do processo em relação às representadas Unilever Brasil e Nestlé Brasil, tendo em vista que as provas elencadas nos autos não são suficientes para configurar conduta infrativa à ordem econômica.

[1] Dentre os quais os Ofícios 218/2015, 254/2015, 256/2015, 257/2015, 258/2015, 259/2015,260/2015, 2614/2015, 262/2015, 263/2015, 265/2015, 266/2015, 267/2015, 268/2015, 269/2015, 271/2015, 272/2015, 273/2015, 274/2015,275/2015, 276/2015, 277/2015, 278/2015, 279/2015, 280/2015, 282/2015, 284/2015, 285/2015, 286/2015, 287/2015, 288/2015, 289/2015, 290/2015, 292/2015, 293/2015, 294/2015, 295/2015, 296/2015, 297/2015, 298/2015, 299/2015, 300/2015, 301/2015, 302/2015, 304/2015, 305/2015, 306/2015, 207/2015, 208/2015, 309/2015, 310/2015, 311/2015, 323/2015, 324/2015, 325/2015, 326/2015, 327/2015, 328/20153 329/2015, 330/2015, 331/2015, 333/2015, 334/2015, 335/2015, 336/2015, 337/2015, 338/2015, 339/2015, 340/2015, 341/2015, 343/2015, 344/2015, 345/2015, 346/2015, 347/2015, 348/2015, 349/2015, 350/2015, 351/2015, 352/2015, 353/2015, 355/2015, 356/2015, 357/2015, 358/2015, 359/2015, 360/2015, 361/2015, 362/2015, 363/2015, 364/2015, 365/2015, 366/2015, 367/2015, 368/2015, 408/2015, 409/2015, 411/2015, 412/2015, 413/2015, 414/2015, 415/2015, 416/2015, 417/2015, 418/2015, 419/2015, 422/2015, 459/2015, 460/2015, 461/2015, 462/2015, 464/2015, 465/2015, 466/2015, 467/2015, 468/2015, 469/2015, 472/2015, 470/2015, 471/2015, 472/2015, 473/2015, 474/2015, 475/2015, 477/2015, 478/2015, 479/2015, 480/2015, 481/2015, 482/2015, 485/2015, 486/2015, 487/2015, 488/2015, 489/2015, 490/2015, 491/2015, 684/2015, 685/2015.