Comércio Atacadista Especializado em Produtos Alimentícios Não Especificados Anteriormente

SEI/CADE - 0550673 - Voto Processo Administrativo nº 08012.007423/2006-27 Representante: Della Vita Grande Rio Indústria e Comércio de Produtos Alimentícios Ltda. Representados: Unilever Brasil Ltda. e Nestlé Brasil Ltda. (sucedida pela Froneri Brasil Distribuidora de Sorvetes e Congelados Ltda.) Advogados: Claudio Lavacca, Ronaldo Lovisi Seco, José Inácio Gonzaga Franceschini, Cristhiane Helena Lopes Ferrero e outros. Relator: Conselheiro João Paulo de Resende Voto-Vogal: Conselheira Paula Azevedo RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela Representada Unilever Brasil Ltda (“Unilever”), no dia primeiro de novembro de 2018, no intuito de esclarecer e sanar supostas omissões, contradições e obscuridades constantes do voto-condutor por mim proferido no presente Processo Administrativo, na 132ª Sessão Ordinária de Julgamento. A Embargante apresentou os seguintes pedidos: i. Que os Embargos sejam conhecidos; ii. Que sejam recebidos com efeitos devolutivo e suspensivo; iii. Que sejam sanadas as omissões, contradições e obscuridades apontadas nos itens 25, 27, 43, 44, 45, 47, 48, 49, 54, 68, 69, 70, 71, 72, 79, 80, 81, 88, 89, 90, 96, 107, 113, 114, 118, 119, 120, 121, 122, 127, 134, 136 e 137 dos Embargos de Declaração. VOTO VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO 1. Conhecimento Nos termos do art. 259 do Regimento Interno do CADE, verifico que as Embargantes possuem legitimidade para opor Embargos de Declaração e que a oposição foi tempestiva.

Embora tenham sido endereçados ao Conselheiro Relator, pelo princípio do impulso oficial, recebos os embargos e entendo que preenchem os requisitos de regularidade da forma. Nesse sentido, conheço dos presentes Embargos e, por força do artigo 262 do Regimento Interno, recebo-os com efeito suspensivo da execução. 2. Das Omissões, Contradições e Obscuridades Apontadas pela Embargante A Embargante requer sejam sanadas as omissões, contradições e obscuridades apontadas nos itens 25, 27, 43, 44, 45, 47, 48, 49, 54, 68, 69, 70, 71, 72, 79, 80, 81, 88, 89, 90, 96, 107, 113, 114, 118, 119, 120, 121, 122, 127, 134, 136 e 137 dos Embargos de Declaração. Passarei à análise de cada item. 2.1. Definição do Mercado Relevante (itens 25 e 45) No item 25, a Embargante afirma que “não consta da decisão embargada a justificativa técnica e econômica, ou seja, a motivação que embase a exclusão dos ambulantes como concorrentes dos PDV tradicionais, mas ao mesmo tempo mantém os supermercados na estrutura do mercado relevante, o que se requer seja informado”1. A Embargante alega que: “11. Definiu a i. Superintendência-Geral do CADE ("SG"),o mercado relevante, sob a ótica do produto, da forma a mais conservadora possível', qual seja, o de sorvetes industriais de impulso (excluídos os artesanais e scooping) e, sob a ótica geográfica, o mercado varejista de sorvetes (à montante) com dimensão nacional, bem como (à jusante) os municípios do Rio de Janeiro e de São Paulo. 12. Consta do r.

Voto do eminente Conselheiro-Relator, ora embargado, acompanhado neste ponto à unanimidade pelo E. Tribunal Administrativo do CADE, que este seguiu, SEM OBSERVAÇÕES, a definição de mercado relevante sob a ótica do produto adotada pela i. SG. Veja-se: "A Superintendência-Geral define o mercado relevante, na dimensão produto, como sendo o de sorvetes industriais de impulso do tipo self-service (excluídos sorvetes soft). Não estão incluídos, portanto, sorvetes que o consumidor opta por adquirir para levar para casa, normalmente adquiridos emredes de supermercados. Também não estão incluídos os sorvetes do tipo soft, mais bem compreendidos como aqueles que não são embalados. O mercado relevante na dimensão produto foi definido, portanto, como os sorvetes e picolés disponíveis em 'freezers' em PDVs como padarias, farmácias, restaurantes etc. Não tenho reparos a essa definicão"." (grifos do original). No entanto, não assiste razão à Embargante. No tocante à definição de mercado relevante, o voto do Conselheiro-Relator ficou vencido, sendo o voto de minha autoria condutor quanto à definição de mercado relevante, conforme a Certidão de Julgamento (SEI 0538331), em que ficou registrado que a maioria do Conselho aderiu ao voto divergente de minha lavra: “Após o voto do Conselheiro Relator pelo arquivamento do processo em relação a Nestlé Brasil Ltda. e pela condenação da representada Unilever Brasil Ltda.

pela prática de infração à ordem econômica nos termos do inciso I do caput do art. 36 c/c o inciso V do §3º do art. 36 da Lei 12.529/2011, com aplicação de multa correspondente a 5.400.000 UFIR, a ser recolhida em até 30 dias úteis, e às seguintes obrigações de fazer, cujo descumprimento implica o pagamento de multa diária correspondente a 100.000 UFIR: a) sejam aditados, em até 90 dias, todos os contratos da empresa com estabelecimentos comerciais nos municípios do Rio de Janeiro e de São Paulo, de modo a excluir qualquer cláusula de exclusividade de vendas, de exclusividade de exposição de marca e contrato de giro mínimo; b) que a empresa se abstenha de firmar novos contratos com estabelecimentos comerciais nos municípios do Rio de Janeiro e de São Paulo que contenham quaisquer cláusulas de exclusividade de vendas, de exclusividade de exposição de marca e contrato de giro mínimo; c) que a empresa se abstenha de exigir, por qualquer meio, exclusividade de vendas, exclusividade de exposição de marca e contrato de giro mínimo de quaisquer estabelecimentos comerciais nos municípios do Rio de Janeiro e de São Paulo, ainda que não apenas por meio de previsão contratual expressa; d) que a Unilever Brasil Ltda. se abstenha de pagar qualquer bonificação a estabelecimentos comerciais nos municípios de São Paulo e do Rio de Janeiro;

e) que comunique os estabelecimentos comerciais com os quais tem relação comercial de revenda de seus produtos nos municípios do Rio de Janeiro e de São Paulo informando-os do teor desta decisão. O advogado José Inácio Gonzaga Franceschini manifestou-se em esclarecimento a questão de fato em relação às fontes de dados utilizados para mensuração da posição de mercado da representada Unilever Brasil Ltda. Manifestou-se em voto vogal a Conselheira Paula Azevedo, acompanhando o Conselheiro Relator no tocante ao arquivamento do processo em relação a Nestlé Brasil Ltda. e pela condenação da representada Unilever Brasil Ltda., mas com fundamento nos incisos I e IV do art. 36 c/c os incisos IV, V e IX do §3º do art. 36 da Lei 12.529/2011, pelo que propôs a aplicação de multa no valor de R$ 29.396.649,15, a ser recolhida em até 30 dias úteis, bem às seguintes obrigações: a) que sejam aditados, em até 90 dias, todos os contratos da empresa com estabelecimentos comerciais ou grandes redes, de modo a adequar o contrato à decisão do Cade; b) que a Unilever comunique todos os seus clientes no mercado nacional de venda no atacado de sorvetes industriais de impulso do tipo self-service (excluídos sorvetes soft) informando-os do teor da decisão. O Conselheiro Paulo Burnier da Silveira aderiu ao voto vogal da Conselheira Paula Azevedo. A Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt acompanhou integralmente o voto do Conselheiro Relator.

O Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia aderiu ao voto da Conselheira Paula Azevedo. O Presidente do Cade acompanhou a Conselheira Paula Azevedo e sugeriu a fixação de astreintes no valor de R$ 100.000,00 em caso de descumprimento das obrigações impostas, ponto acatado pela Conselheira Paula Azevedo e demais integrantes do plenário que seguiram seu voto. Decisão: O Plenário, por unanimidade, determinou o arquivamento do processo em relação a Nestlé Brasil Ltda. e a condenação da representada Unilever Brasil Ltda. e, por maioria, determinou a aplicação das penalidades propostas pela Conselheira Paula Azevedo. Vencidos o Conselheiro João Paulo de Resende e a Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt no que se refere as penalidades impostas”. O voto-condutor ressalta claramente que “[n]ão pretendo revisitar todos os pontos endereçados pelo Conselheiro-Relator, de modo que meus comentários serão restritos e voltados apenas aos pontos em que apresento alguma divergência com o voto-relator ou que julgo merecerem maiores esclarecimentos.”2 Nesse sentido, foi apresentada definição de mercado relevante que diverge daquela apresentada pelo Conselheiro-Relator nos parágrafos 4 a 15 do voto-condutor (SEI 0539058).

No item I, intitulado “Mercado Relevante e Poder de Mercado” o voto-condutor contém uma definição de mercado relevante divergente daquela apresentada pelo Conselheiro-Relator, segregando o mercado em dois mercados relevantes distintos, visto se tratar de conduta vertical. Considerando que a Embargante se insurgiu contra o voto vencido, nego provimento quanto aos questionamentos relacionados à definição de mercado relevante. 2.2. Limitação da Ordem de Fazer aos Mercados de RJ e SP (item 27) No item 27, a Embargante requer:

“seja ao menos sanada a contradição, com a limitação da ordem de obrigação de fazer em relação apenas aos Contratos de Locação de Espaço assinados com PDVs tradicionais localizados nos munícipio do Rio de Janeiro e São Paulo, ou seja, o objeto da investigação, eliminando-se a referência aos demais clientes, mesmo porque não há nenhuma motivação ou fundamentação para a expansão do escopo do presente Processo, notadamente diante da obviedade de que a dinâmica concorrencial em relação a essa clientela, por ser claramente distinta das preocupações concorrenciais da Autoridade investigativa, a SG, não foi considerada de interesse, nem foi o tema, durante toda a instrução, submetido ao crivo do contraditório”3 A Embargante requer a restrição da limitação da ordem de obrigação de fazer em relação aos municípios do Rio de Janeiro e São Paulo, porque entende que esses dois municípios constituem o “objeto da investigação”, e que sejam eliminadas as referências aos demais clientes, porque isso seria uma expansão do escopo do Processo Administrativo, que teria por objeto apenas os “PDVs tradicionais”. A pretensa contradição seria entre o escopo da investigação e a parte dispositiva do voto. Cabe, portanto, verificar se a parte dispositiva do voto é, de fato, mais alargada. A imputação da conduta e o escopo de um processo administrativo são definidos sempre na sua instauração, por meio da nota de abertura.

No presente caso, a nota não limitou o escopo da investigação aos municípios do Rio de Janeiro e São Paulo, conforme se depreende do seguinte trecho: “Já no que diz respeito à dimensão geográfica, é provável que a conduta se estenda a outras cidades, além do Rio de Janeiro e São Paulo, conforme inicialmente relatado pela Representante. No entanto, a indefinição geográfica do mercado relevante não prejudica a presente análise, pois, como se demonstrará, as Representadas detêm poder de mercado de dimensão nacional.”4 Portanto, entendo que o escopo geográfico não foi restrito aos municípios do Rio de Janeiro e São Paulo. Ao longo da instrução processual, a própria Embargante forneceu informações relacionadas à sua atuação nacional e não à sua atuação municipal, o que indica que a Embargante tinha conhecimento do escopo da investigação. Inclusive, a Embargante sequer menciona dados relacionados aos municípios do Rio de Janeiro e São Paulo em suas alegações finais. Cito alguns exemplos de informações fornecidas em nível nacional: Anexo II – Pagamentos a PDVs – informações sobre os PDVs aos quais a Unilever realizou pagamentos referentes à bonificação para colocação de freezers e exclusividade de merchandising em 2012 e 2013. (fl. 868, SEI 0002941) Dados Canadean (fl. 1923, SEI 0006307) Parecer Econômico do Prof. Dr.

Paulo Furquim de Azevedo (SEI 0027147) Alegações Finais (SEI 0362068) Resposta ao Ofício 6.355/2017 (SEI 0428691) Ademais, a teoria de dano articulada no voto-condutor é de que “o fechamento é substancial quando consegue retirar dos rivais a parcela suficiente para alcançar a escala mínima viável.”5 Considerando que a concorrência no mercado de fabricação de sorvetes de impulso é nacional, fazia-se necessário verificar se parcela suficiente dos compradores em escala nacional foi fechada. Afinal, essa é a escala relevante para fins de aferir se a conduta potencialmente exclusionária tem o efeito de dissuadir entrantes ou de impedir que os agentes que já estejam no mercado possam expandir suas participações. A literatura econômica indica que, em mercados com economias de escala do lado da oferta, como é o mercado de sorvetes7, um determinado número de compradores é necessário para que a entrada ou expansão seja bem-sucedida. Isso é ainda mais crítico quando há assimetrias entre os compradores (i.e. os compradores não têm o mesmo tamanho e capacidade de compra). Nas palavras de Fumagalli, Motta e Calcagno, “A entrada (ou expansão) bem-sucedida precisa ser patrocinada por um número suficiente de compradores.

Esse pode ser o caso quando a entrada envolve importantes custos fixos de operação (em relação ao tamanho total do mercado) ou, mais genericamente, quando há economias de escala significantes pelo lado do fornecimento, de modo que o entrante precisa vender para um número suficiente de compradores a fim de atingir escala eficiente. [...] Relembre também que a mera observância de que o rival já está em atividade no mercado não é suficiente para concluir que as economias de escala não mais desempenham um papel e que os contratos de exclusividade não podem mais exercer efeitos adversos. De fato, escala pode ser crucial para o rival recuperar investimentos em capacidade adicional. Assim, contratos de exclusividade podem ser usados para impedir a expansão de rivais menores que já se encontram no mercado.”6 No presente caso, há dados empíricos coletados pelo Conselheiro-Relator que demonstram que a Unilever focou as bonificações (em termos de faturamento) nos clientes com maior faturamento de sorvetes por impulso, caracterizando uma estratégia de focar a exclusividade de merchandising e de vendas (ainda que de fato) nos clientes com maior potencial de faturamento8.

Inclusive, 74,2% do faturamento da Unilever veio dos estabelecimentos que receberam bonificações, embora esses PDVs representassem apenas 10% do número total de PDVs que comercializaram sorvetes por impulso Unilever.9 Em relação ao tipo de cliente, a Embargante alega que o escopo da investigação se restringiu ao que chama de “PDVs tradicionais”, como padarias, lanchonetes e outros estabelecimentos de menor porte. Ocorre que essa segmentação de PDVs tradicionais não foi realizada pela SG, como quer crer a Embargante. Vejamos: “40. Os sorvetes, de uma forma geral, podem ser distribuídos por diversos canais, tais como supermercados, mercearias, padarias, lanchonetes, cantinas, restaurantes, sorveterias, bares, lanchonetes escolas, adegas, postas de gasolina, loja de conveniências. Contudo, como ponderou o Representante, os sorvetes de impulso self service são comercializados sobretudo em pequenos estabelecimentos, tais como padarias e lanchonetes. Já os sorvetes de impulso via atendimento são vendidos em estabelecimentos como sorveterias e restaurantes, enquanto os sorvetes do segmento take home são vendidos em supermercados e outros estabelecimentos com capacidade para armazenamento de grandes quantidades de produtos. 41. A nota de instauração acatou a definição de mercado relevante proposta pela Secretaria de Direito Econômico quando da instauração do inquérito administrativo que resultou no presente processo administrativo. 42.

Na dimensão produto, o mercado foi delimitado como: a. restrito aos sorvetes industriais, uma vez que a substitutibilidade entre o sorvete artesanal e industrial não é perfeita, sendo direcionados a públicos consumidores distintos e com lógica de distribuição distintas; b. restrito aos sorvetes de impulso, que se diferenciam de sorvetes de consumo domiciliar em razão da diferente forma de apresentação (no segmento por impulso as porções são individuais, enquanto no segmento domiciliar os sorvetes geralmente são vendidos em massa ou em pacotes com vários itens individuais), do diferente local de consumo (consumo imediato em contraposição ao consumo futuro) e da intenção do consumidor (vontade súbita); c. restrito aos sorvetes de impulso self service, excluídos os sorvetes do tipo scooping, em razão da ausência de substituibilidade do ponto de vista da oferta. Os sorvetes embalados de fábrica são comprados em estabelecimentos varejistas da mesma forma que eles são vendidos aos consumidores. Ao contrário, os sorvetes soft (scooping) requerem adição de valor pelo revendedor, que deve processar a mistura antes de servir/vender o produto final; esse valor adicionado resulta em margens mais altas do que nos sorvetes empacotados de fábrica. Além disso, os sorvetes soft requerem instalações diferentes dos freezers, bem como a contratação de funcionários para servir e alocação de espaço.

Em razão dessas diferenças nas condições de distribuição para sorvetes soft, as condições concorrenciais que são oferecidas para os revendedores são diferentes. No que diz respeito à produção, as características desses produtos e da tecnologia utilizada coloca mais um impedimento na substituição sob a perspectiva da oferta. Sorvetes embalados de fábrica são valorizados pela marca, em contrapartida, os sorvetes soft não são. 43. A definição de mercado relevante adotada (que também foi adotada em precedentes examinados pela Comissão Europeia) é, a princípio, a mais conservadora possível. Como registrado na própria decisão da Comissão Europeia, é razoável considerar que, do ponto de vista do consumidor, os sorvetes do tipo scooping possam ser vistos como substitutos dos sorvetes de impulso self-service.7 No mesmo sentido, Motta (p. 394)8, ao comentar a definição de mercado relevante adotada pela Comissão Europeia nos casos Langnese-Iglo e Schöller, registrou que o teste do monopolista hipotético demonstraria que a dimensão do produto deveria ser mais ampla. 44. Não obstante, entende-se que, para este caso, a definição mais conservadora pode ser adotada sem prejuízos para a análise, uma vez que as conclusões seriam as mesmas, ainda que se adotasse uma definição mais abrangente. Assim, o mercado de produto a montante é o de sorvetes industriais de impulso do tipo self-service (excluídos sorvetes soft)” (grifos no original; notas de rodapé suprimidas).

Como se depreende do texto transcrito, a SG afirma que os sorvetes de impulso são mais vendidos em pequenos estabelecimentos, tais como padarias e lanchonetes e que os sorvetes do segmento “take home” são mais vendidos em supermercados e outros estabelecimentos de maior porte. No entanto, em momento algum, a SG conclui que supermercados e outros estabelecimentos de maior porte não concorrem no mesmo mercado relevante. Já o voto-condutor adota a definição de mercado na dimensão produto “no sentido de que o mercado à montante é o mercado nacional de sorvetes industriais de impulso do tipo self-service (excluídos sorvetes soft) e o mercado à jusante é o mercado municipal de venda no varejo de sorvetes industriais de impulso do tipo self-service (excluídos sorvetes soft)”10. Forçoso notar que o voto-condutor não restringiu a venda no varejo aos PDVs chamados “tradicionais”, como quer crer a Embargante11. Inclusive, o termo “PDVs tradicionais” é sequer utilizado no voto-condutor. No presente caso, se um supermercado ou hipermercado vende esse produto de impulso, como em freezers ao lado dos caixas, por exemplo, não há porque excluir esse concorrente. O tamanho do revendedor ou o canal de distribuição, por si só, não impede a sua classificação no mesmo mercado relevante.

Ademais, no presente caso, há dados empíricos coletados pelo Conselheiro-Relator que demonstram que alguns dos clientes da Unilever que mais recebiam bonificações (em termos de faturamento) foram grandes redes de supermercados.12 O fato da Unilever oferecer bonificações por acordos de exclusividade de marketing para venda de sorvetes por impulso com as principais redes de supermercado do país [ACESSO RESTRITO À UNILEVER]13 é um forte indício de que essas redes atuam no mesmo mercado relevante e que não devem ser excluídos da análise de fechamento. Pelos motivos expostos acima, nego provimento aos Embargos de Declaração no tocante à limitação do escopo das obrigações de fazer aos PDVs ditos “tradicionais” dos municípios do Rio de Janeiro e São Paulo, por entender que inexiste contradição. 2.3. Base de dados (itens 43, 44 e 45) Nos itens 43, 44 e 45, a Embargante se insurge contra o uso da base de dados Nielsen e questiona o fato de o Conselheiro-Relator não ter solicitado (i) manifestação da Embargante quanto à fidedignidade da base Canadean e (ii) dados municipais; e requereu fundamentação para o uso dos dados Nielsen em vez dos dados Canadean. Primeiramente, recordo que o presente Processo Administrativo teve longa instrução processual, oportunidade em que as partes tiveram a ocasião de se manifestar diversas vezes sobre todo o conjunto probatório. Não cabe ao Conselheiro-Relator inquirir a parte sobre cada elemento de prova que conste dos autos.

Foram abertas oportunidades para apresentação de defesa e duas oportunidades para apresentação de Alegações Finais. Além disso, a Embargante se manifestou quanto às bases de dados em praticamente todas as petições e apresentou pareceres14 em que ambas as bases de dados foram discutidas. Importante lembrar que a base Canadean foi proposta pela Embargante15, razão pela qual causa estranheza a parte questionar por que não lhe foi dada oportunidade de comentar sobre a fidedignidade da base de dados. Em relação aos dados municipais, recordo que, conforme explicado acima, a instrução processual do presente processo administrativo não se restringiu aos municípios de Rio de Janeiro e São Paulo. Por esse motivo, não vejo pertinência no questionamento feito pela Embargante. Por fim, não há omissão quanto aos motivos que fundamentaram a opção pelos dados Nielsen. O voto-relator afirmou que: “ A SG/Cade aceitou os argumentos trazidos pelas Representadas em favor da utilização dos dados da Canadean. Eu discordo dessa posição. Em primeiro lugar, porque não há nos autos dados de outras fontes em nível municipal. Os dados trazidos pelas partes das fontes Canadean, Euromonitor e ABIS são todos dados em nível nacional, o que impossibilita a análise, tendo em vista a definição de mercado municipal. Em segundo lugar porque, porque, conforme discutido na seção anterior sobre a dimensão local do mercado relevante, vendedores ambulantes não concorrem diretamente com pontos de venda.

Vendedores ambulantes trabalham em locais públicos de lazer, normalmente praias, praças e parques. O consumidor atraído a um estabelecimento comercial formal, como um restaurante, padaria, supermercado, shopping center, posto de gasolina etc., em raríssimas ocasiões deixaria de comprar para consumir, “mais tarde”, o produto em um local público. Sorveterias, por outro lado, normalmente não vendem sorvetes do tipo self-service e não representam um consumo por impulso: as pessoas se deslocam para as sorveterias para consumir.”16 O Relator ainda afirmou que, utilizando a base Canadean, o resultado teria sido o mesmo: “Vale dizer, no entanto, que mesmo que considerássemos que os dados nacionais da Canadean melhor representam os mercados relevantes municipais ora em análise, chegaríamos ainda na mesma conclusão quanto à posição dominante das Representadas: enquanto a Kibon detinha posição dominante mesmo para condutas unilaterais[6], a Nestlé não detinha tal posição, nem com dados nacionais da Canadean, nem com dados municipais da Nielsen.” No tocante à definição de mercado municipal, já foi esclarecido que essa definição de mercado ficou vencida e foi suplantada pela definição contida no voto-condutor. Pelos motivos expostos acima, nego os pedidos feitos nos itens 43, 44 e 45 dos embargos de declaração. 2.4. Obscuridade em Relação ao Arquivamento da Nestlé (Item 48): As Embargantes alegam obscuridade nas razões que levaram o Tribunal a arquivar o processo em relação à Nestlé: “48.

Ainda, restou obscura a razão pelas quais o E. Tribunal Administrativo houve por bem determinar o arquivamento do Processo em relação à Nestlé mesmo constando dos autos (SEI n.° 0002705 - Fl. 76), que entre os anos de 2007 a 2009 (ou seja, dados mais recente do aquele aplicado a Unilever), segundo os próprios dados Nielsen, aos quais se deu preferência na decisão embargada, a participação de mercado desta empresa nos mercados do Rio de Janeiro e em São Paulo, foram, por exemplo, em 2008, respectivamente, de 26,5% e 25,1%? A análise de participação de mercado das Representadas teria sido feita por amostragem? Resposta esta que não se encontra nos autos.” Primeiramente, cumpre destacar que, se procedente fosse a alegação, seria caso de omissão e não de obscuridade. A fundamentação dos Embargos de Declaração nesse ponto, não permite a exata compreensão da pretensa controvérsia, na medida em que o mercado relevante à jusante foi definido como de âmbito nacional e a Embargante cita dados municipais. Assim, entendo inexistir a alegada obscuridade. Portanto, nego provimento aos Embargos no quesito. 2.5. Dados de Migração de PDVs (Item 122): As Embargantes alegam contradição no seguinte sentido: “122.

Considerando que os dados apresentados por esta Embargante nos autos (SEI n.° 0531369), demonstram que há, anualmente, significativa migração de PDVs entre os concorrentes e que há inúmeros PDVs disponíveis, se requer seja igualmente sanada a omissão, apontando os documentos que, com base no quanto expressou a i. Conselheira Paula Silveira, comprovam que a Unilever, de fato (e não potencialmente), trancou "parte substancial do mercado".”17 (grifos no original) Primeiramente, destaco que o documento SEI n. 0531369 não faz parte do presente Processo Administrativo. Trata-se de Despacho Ordinatório contido no PA n. 08700.001954/2016-20, que trata de execução orçamentária e financeira do CADE. Portanto, não ficou claro qual seria a prova da migração dos PDVs. Ademais, a fundamentação dos Embargos de Declaração, nesse ponto, não permite a exata compreensão da pretensa controvérsia, até mesmo porque o trecho citado entre aspas - “parte substancial do mercado” - não consta do voto embargado. Ademais, cumpre indicar que a contradição que autoriza o manejo dos Embargos de Declaração é entre preposições internas ao voto e não entre o voto e outros fatos externos. Nesse sentido é a jurisprudência pacífica do STJ: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO INTERNA DO JULGADO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA JÁ APRECIADA. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DA SUPREMA CORTE. EMBARGOS REJEITADOS. 1.

Os embargos de declaração são cabíveis quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão na decisão, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal - CPP . 2. "A contradição que autoriza a utilização dos aclaratórios é aquela interna ao próprio voto e não em relação a fatos externos, normas ou entendimentos proferidos em outras decisões. Dessa forma, eventual contradição do entendimento assentado no voto embargado, em relação a decisões desta Corte ou mesmo do Supremo Tribunal Federal, não autoriza a oposição de aclaratórios, devendo ser manejado o recurso próprio" (EDcl no RHC 87.061/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 21/9/2018). 3. Inconformado com o resultado do julgamento, busca o embargante rediscutir a matéria apreciada e já decidida pela Quinta Turma, providência para a qual os aclaratórios não se prestam. 4. Não se mostra cabível a utilização dos embargos de declaração para fins de prequestionamento de matéria constitucional, sob pena de invasão na competência da Suprema Corte 5. Embargos de Declaração rejeitados. (EDcl no HC 319.543/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 08/11/2018) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE.CONTRADIÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, in casu, o Código de Processo Civil de 2015. II - A fundamentação adotada no acórdão é suficiente para respaldar a conclusão alcançada, pelo que ausente pressuposto a ensejar a oposição de embargos de declaração, nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015. III - A contradição sanável por embargos de declaração é aquela interna ao julgado embargado, a exemplo da grave desarmonia entre a fundamentação e as conclusões da própria decisão, capaz de evidenciar uma ausência de logicidade no raciocínio desenvolvido pelo julgador, ou seja, o recurso integrativo não se presta a corrigir contradição externa. Precedentes. IV - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgInt na Rcl 31.387/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2018, DJe 29/08/2018) Portanto, nego provimento aos embargos por entender que inexiste contradição. 2.6. Contradição no Grau de Lesão (Item 127) A Embargante requer que seja sanada a contradição presente nos parágrafos 47 a 49 do voto-condutor, existente entre os seguintes trechos:

“a infração foi consumada e que apresenta grave perigo de lesão à concorrência e aos consumidores” e “[t]ampouco há provas dos efeitos econômicos negativos concretamente produzidos no mercado e entendo que o grau de lesão à economia nacional ou aos consumidores é baixo, por se tratar de bem supérfluo e de alta elasticidade (justamente por ser um bem de impulso, e não de necessidade)”. Os trechos acima citados foram retirados da parte do voto-condutor sobre a dosimetria da pena aplicada, tendo o primeiro trecho apenas afirmado a premissa decorrente do voto, no sentido de que restou caracterizada infração de grave perigo de lesão à concorrência. O segundo trecho transcrito, na verdade, não é contraditório com o primeiro, pois apenas explicita uma das atenuantes para a fixação da dosimetria, qual seja, de que o grau de lesão à economia é baixo, por se tratar de bem supérfluo e de alta elasticidade. Tanto é assim, que o percentual de multa aplicado é muito aquém do máximo previsto em lei, sendo inferior à multa esperada no último Termo de Compromisso de Cessação (TCC) referente à conduta vertical homologado pelo Tribunal18 ao momento do julgamento. 2.7. Saneamento do Dispositivo (Itens 134, 136(53.2) e 137): A Embargante alega ser necessário maiores esclarecimentos em relação ao dispositivo contido no parágrafo 53, visto existirem situações em que o contrato de venda não contempla cláusulas de exclusividade e nos quais a exclusividade é requerida pelo cliente.

Entendo que o comando da decisão é suficientemente claro no sentido de proibir que a Unilever firme contratos com cláusula de exclusividade ou que firme contratos com exigência de giro mínimo. Não há qualquer comando no sentido de obrigar os PDVs a comercializarem mais de uma marca de sorvete, como quer crer a Embargante. Ademais, a Embargante alega que o comando na parte dispositiva do voto-condutor apresenta omissão ao não prever prazo final para a obrigação de não fazer, pontuando que no Brasil não há pena perpétua. Ocorre que a obrigação de não fazer contida no dispositivo não é uma pena. Decorre da constatação de que a conduta objeto da investigação é uma infração à ordem econômica sob a Lei n. 12.529/2011. Portanto, o comando deve perdurar enquanto vigorar a lei e as condições que levaram o CADE a determinar que a Unilever cometeu infração à ordem econômica. Por esses motivos, nego provimento aos Embargos nesse ponto. 2.8. Outros Nos itens 47, 54, 68, 69, 70, 71, 79, 80, 81, 88, 89, 90, 96, 107, 113, 114, 118, 119 e 136 (53.2), o Embargante se insurgiu contra o voto-relator na parte em que foi vencido, razão pela qual não acolho os Embargos. Nos itens 120, 121, 136 (53.1) a Embargante requer uma análise de uma situação eminentemente hipotética que não foi considerada na decisão. Portanto, não acolho esse pedido, por não se tratar de omissão, obscuridade ou contradição. Os itens 49, 72 são pedidos gerais de saneamento de omissões e obscuridades.

Entendo que esses pedidos são meras repetições dos demais e que o Embargante não apontou especificamente o vício a ser sanado, razão pela qual não acolho os pedidos. 3. Dispositivo Pelas razões expostas ao longo do voto, conheço dos Embargos de Declaração e voto para negar-lhes provimento, em razão da inexistência de obscuridades, contradições e omissões na decisão, concedendo efeitos suspensivos à execução até a data de publicação da Ata de Julgamento da presente sessão. Adverte-se ainda que eventual reiteração recursal, manifestamente protelatória, estará sujeita às normas do CPC, inclusive no que tange ao cabimento de multa (arts. 77, §§ 1º e 2º e 1.026, § 2º, do CPC). É o voto. Brasília, 21 de novembro de 2018 PAULA AZEVEDO Conselheira _________________________________________ 1 Parágrafo 25. SEI 0543598. 2 Parágrafo 2. SEI 0539057. 3 Parágrafo 27. SEI 0543598. 4 Parágrafo 90. SEI 0030120. 5 Parágrafo 23. SEI 0539058. 6 “[S]uccessful entry (or expansion) needs to be patronised by a sufficient number of buyers. This may be the case when entry involves important fixed costs of operation (relative to the total size of the market) or more generally when there are significant scale economies from the supply side, so that the entrant needs to sell to a sufficient number of buyers in order to achieve the efficient scale.

[…] Recall also that merely observing that the rival is already active in the marketplace is not sufficient to conclude that scale economies do not play a role any longer and then that exclusive contracts cannot exert adverse effects. Indeed, scale may be crucial for the rival to recover investment in additional capacity. Then, exclusive contracts may be used to prevent the expansion of smaller rivals already in the market.” FUMAGALLI, Chiara; MOTTA, Massimo, Claudio. Exclusionary Practices: The Conomics of Monopolisation and Abuse of Dominance. Cambridge University Press, 2018, p. 315. 7 Parágrafo 81. SEI 036068. 8 Parágrafos 67, SEI 0538246; Doc 2 e Doc 4, SEI 0428691. 9 Parágrafo 84, SEI 0538246. 10 Parágrafo 5. SEI 0539057. 11 Parágrafo 13. SEI 0543598. 12 [ACESSO RESTRITO À UNILEVER]. 13 [ACESSO RESTRITO À UNILEVER]. 14 Parecer Econômico Prof. Mario Luiz Passos, Instituto de Economia - UFRJ (fls. 1952 e seguintes, SEI 0003029) e Parecer Econômico do Prof. Dr. Paulo Furquim de Azevedo (SEI ) 15 Fl. 873. SEI 0002678. 16 Parágrafo 43. 17 Parágrafo 122. SEI 0543598 18 TCC nº 08700.001323/2018-72, SEI 0531019, homologado em 03/10/2018.