Ato de Concentração Ordinário nº 08700.006444/2016-49

:: SEI / CADE - 0370926 - Voto :: Ato de Concentração nº 08700.006444/2016-49 Requerentes: Ipiranga Produtos de Petróleo S.A. (“Ipiranga”) & Alesat Combustíveis S.A. (“Alesat”). Advogados: Barbara Rosenberg, José Inacio Ferraz de Almeida Prado Filho, Pedro A. A. Dutra, André Cantidiano e outras/os. Terceiras interessadas: Raízen Combustíveis S.A., Refinaria de Petróleo de Manguinhos S.A., e Federação Nacional do Comércio de Combustíveis e de Lubrificantes Relator: Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo VOTO-VOGAL VERSÃO PÚBLICA 1.Da operação Trata-se da compra da Alesat[1] pela Ipiranga, duas distribuidoras de combustíveis líquidos (gasolina C, gasolinas especiais, etanol, diesel e querosene), que têm contratos com donos de postos de combustíveis líquidos, chamados “postos embandeirados”. Além disso, dentre outros negócios, estas duas empresas atuam em lojas de conveniência[2], no segmento de lubrificantes e na comercialização de asfalto. A Alesat, além dos cerca de 1500 contratos que tem com postos de revenda de combustível líquido, tem também algumas bases próprias (3 primárias e 6 secundárias), outras compartilhadas em pool (32) e as demais, alugadas (108). O valor desta operação é de R$ 2,1 bilhões. A Ipiranga alega que a razão da compra da Alesat deve-se à complementariedade geográfica entre as duas companhias ao longo do Brasil.

Segundo a Ipiranga, enquanto ela, Ipiranga, tem baixa presença nas regiões Norte, Nordeste e Norte de MG, a Alesat tem elevada presença nestas regiões. É verdade que, se tomar uma média da participação de mercado da Alesat nos Estados brasileiros (Tabela 9), que é de [ACESSO RESTRITO AO CADE][3], há Estados em que ela tem presença maior do que a sua própria média (MG, MA, RN, PI, TO, CE e PB). Para haver complementariedade, entretanto, a comparação tem que ser feita entre Alesat e Ipiranga e não entre a Alesat contra a sua média. Quando isso é feito, não se verifica complementariedade. De fato, a Alesat não está presente em 5 (dos 7) Estados na região Norte. Além disso, em MG e no Nordeste, onde as duas distribuidoras estão presentes, exceto pelo RN, a Alesat tem presença menor do que a Ipiranga. A razão desta operação, portanto, não se deve à complementariedade geográfica entre as duas empresas, mas a uma forma de reforçar a presença da Ipiranga nos mercados por ela já estabelecidos. Como a Alesat também tem presença nacional, a Ipiranga não só aumentaria os seus ganhos de escala operacionais, como também seria capaz de elevar seus preços localmente com maior facilidade, que seria seguida provavelmente pelas demais distribuidoras do mercado, alcançando o objetivo maior de aumentar a margem de lucro total deste segmento de mercado. 2. Do setor 2.1.

Dos dados descritivos gerais Em termos gerais, o setor de combustível líquido (Gasolina C, Etanol e Diesel) no Brasil movimenta 123 bilhões de litros ao ano, com 75% deste valor destinado aos postos de revenda (que equivale à 92 bilhões de litros/ano), 20% a clientes diretos (24 bilhões de litros/ano) e 6% à aviação (7 bilhões de litros/ano). Ver Tabela 1. A Alesat distribui 2,6 bilhões de litros ao ano, o que representa 2,8% do total, e a Ipiranga, 19 bilhões de litros/ano, o que representa 20% (Tabela 2). A partir dos dados disponíveis da ANP, nota-se que este é um setor concentrado em três grandes empresas de abrangência nacional (BR, Ipiranga e Raízen). Juntas, elas detêm cerca de 70% do mercado de distribuição para revenda de combustível líquido (Tabela 2 e Gráficos 1 e 2). Esta é uma média nacional, mas é possível verificar que este padrão se replica nos distintos Estados. As distribuidoras Regionais e/ou independentes[4] (chamadas de outras na Tabela 2), por sua vez, atendem o restante dos 30% dos postos de revenda ou cerca de 28 bilhões de litro ao ano. Estas, que tinham um market share (médias dos Estados) de 23% em 2014, em 2016, passaram a ter participação média de 28% (Tabela 4), um aumento de 5 pontos percentuais em dois anos.

Do volume consumido pelos postos de bandeira branca (isto é, aqueles que têm marca local ou que simplesmente não tem marca alguma), que é de cerca de 26 bilhões de litros/ano, 85% são supridos por distribuidoras diferentes das quatro principais (Tabela 3), provavelmente pelas distribuidoras Regionais e/ou locais. Tabela 1 – Distribuição de combustível por tipo Tabela 2 – Distribuidoras de combustível Fonte: Elaboração própria com dados das Requerentes De 2014 a 2016, assim, é possível notar que houve avanço das distribuidoras Regionais, o que reforça a percepção de que estas distribuidoras estejam no mesmo mercado relevante do que as quatro maiores distribuidoras (BR, Raízen, Ipiranga e Alesat). De fato, os dados da ANP corroboram esta tese (G. 1 e 2). Gráfico 1 Gráfico 2 Fonte: Elaboração própria com dados das Requerentes Em termos de número de postos (Tabela 5), a BR é a maior delas (8 mil), seguida pela Ipiranga (6 mil) e, depois, pela Raízen (5 mil). A Alesat vem em quarta posição (1,5 mil). Tabela 3 – Distribuição para as Bandeiras Brancas Tabela 4 – Market share das distribuidoras Regionais em 2016 Fonte:

Elaboração própria com dados das Requerentes Por fim, conforme Tabela 6, tomando o volume médio (mil litros/mês) de um posto por marca (coluna 2), multiplicando por 12 meses (coluna 3) e depois pelo número de postos, tem-se os valores da coluna 4, que somados alcançam a 90 bilhões de litros/ano, que é um valor aproximado dos 92 bilhões de litros/ano apresentados nas Tabelas anteriores, o que mostra consistência nos dados apresentados. Tabela 5 – Número total de postos em 2016 Tabela 6 – Volume médio em 2016 Fonte: Elaboração própria com dados das Requerentes Apesar do segmento da distribuição de combustíveis líquidos ser um oligopólio com franja, a margem de lucro da distribuidora é ao redor de 5% a 7% e a margem do posto, de 12% a 14%. O preço de venda do insumo representa ao redor de 41% a 43% e o imposto, de 37% a 39% (Tabelas 7 e 8). Tabela 7 – Preços e margens na cadeia Tabela 8 – Um exemplo de precificação Fonte: Elaboração própria com dados das Requerentes É fato, assim, que a carga tributária é um componente deveras elevado neste setor (ao redor de 37%). Ainda que possa ter justificativas plausíveis para que esse tipo de imposto seja elevado – como é a justificativa da imposição de um imposto tipo Pigou, quando há uma externalidade negativa[5] – cabe ressaltar que quanto maior for o imposto, maior será o incentivo em burlá-lo. Este é um ponto preocupante para o órgão antitruste, pois gera concorrência desleal, o que não é salutar.

Além das fraudes nas bombas (cada vez mais difíceis de serem detectadas em função dos recursos tecnológicos empregados), do comércio ilegal e da adulteração de combustíveis líquidos, há, também a evasão fiscal. Um verdadeiro desastre para o consumidor, que acaba sendo enganado, podendo ter o seu veículo danificado no longo prazo; para a concorrência, que passa a ser injusta com respeito aos que agem corretamente e recolhem devidamente seus impostos; e para o governo, que não arrecada os impostos que poderia estar arrecadando 2.2 Da Estrutura É importante compreender minimamente a estrutura do setor para que haja um entendimento holístico acerca das questões que podem afetar a competitividade no mercado de distribuição e comercialização de combustível líquido no Brasil. A Figura 1 do Caderno do Cade, página 7 (Varejo de gasolina) é um bom insumo para se ter esta compreensão, ainda que haja outros documentos disponíveis no site da ANP. Desta forma, segue uma breve descrição, a saber: Pode-se segmentar as atividades integrantes da cadeia produtiva relativas aos serviços deste AC de algumas formas. Uma delas é separar em dois grandes blocos, a saber: Upstream: onde se concentram as atividades de (1) exploração e (2) produção; Downstream (ou abastecimento): onde se concentram as atividades de (3) transporte, (4) refino, (5) distribuição e (6) comercialização. Da exploração, tem-se a extração de líquidos, tais como: gás natural, propano, petróleo cru, dentre outros produtos.

Da produção, tem-se o petróleo e o etanol, por exemplo. Não há monopólio da Petrobras na exploração e na produção do petróleo desde 1997, quando houve a desregulamentação, mas esta empresa é ainda um importante player nestes segmentos. Além disso, há 383 usinas de Etanol e 48 de biodiesel no Brasil. Do transporte, tem-se a infraestrutura da Petrobrás (Transpetro), que é, atualmente, praticamente a monopolista neste segmento. Do refino tem-se a gasolina, o óleo diesel, o óleo combustível, o querosene de aviação solvente e o GLP[6]. Em 2015, a capacidade de refino do Brasil era de 2,3 milhões de barris/dia e a produção de petróleo de 2,44 milhões de barris/dia[7], em que as empresas privadas respondiam por algo ao redor de 20% (com tendência de alta por conta do pré-sal). Há 22 refinarias no país (a maioria da Petrobras), mas é possível importar. De fato, a nova política de preços dos combustíveis da Petrobrás, com ajustes diários e mais aderente aos preços do mercado internacional, é um fator que tem atraído cada vez mais a importação e novos investimentos no segmento de refino no Brasil. Atualmente há mais de 160 importadores vendendo combustível líquido para as distribuidoras e, como os investimentos no refino no país estão ainda tímidos, a tendência é aumentar mais ainda a importação de derivados de petróleo, em especial porque a economia brasileira deve crescer nos próximos anos. Da distribuição, há ao redor de 165 distribuidoras no país.

Essa atividade tem início quando o combustível chega nas bases primárias das distribuidoras. Da comercialização, há cerca de 42 mil postos de combustível líquido no país e 420 Transportadores Revendedores Retalhistas (TRR). Quanto aos agentes econômicos, houve uma evolução com o tempo. Há um importante agente chamado “Trader”. Ele, como o nome sugere, negocia a compra de combustível de refinarias fora do país, traz (via porto) para o Brasil e vende esse produto para as distribuidoras locais. Desta forma, o Trader, em geral, compete com a Petrobras (quase monopolista no refino nacional). As três distribuidoras grandes têm seus próprios “Traders de energia”. As menores, em geral, não têm. O ideal seria que estas empresas menores tivessem uma base de importação em formato de pool (uma vez que cada uma delas não teria volume suficiente para importar sozinha), mas parece haver um problema de acesso às áreas disponíveis ao longo do litoral brasileiro para a construção de bases (seja por falta de terreno, pela não permissão do Estado, pela ausência de conexão com a infraestrutura logística, ou por outro problema qualquer).

O fato é que, sem acesso a uma base de importação e sem volume mínimo (escala) para fazer a importação sozinha (teria que coordenar com outras distribuidoras menores para encher um barco), as distribuidoras pequenas sofrem de uma séria desvantagem competitiva, pois elas não logram aproveitar os momentos em que o preço do combustível está mais barato fora do país, como conseguem as três distribuidoras grandes. Além deste agente, há outro, chamado “Operador Logístico”. Este, diferentemente do Trader, tem ativo (base, tanque ou “tancagem”) e aluga espaço deste ativo para uma distribuidora de combustível que não tenha dita base. O Operador Logístico pode ser relevante para as pequenas distribuidoras, pois, caso estas não tenham bases próprias, estas teriam que alugar de uma das três grandes, que, provavelmente as deixariam em desvantagem competitiva na venda do combustível para os postos. Além disso, na hipótese de o Operador Logístico cobrar para elas o custo que as grandes têm em manter as suas próprias bases, o “fator base” deixaria de ser uma vantagem competitiva para as três distribuidoras grandes. Há, por fim, um último agente, chamado “Transportador Revendedor Retalhista (TRR)”, que compra combustível das distribuidoras e vende o produto para os pequenos clientes (chamados de B2B, que não podem ser postos de combustíveis). É um canal de distribuição multimarca, que, em geral, foca na venda do diesel.

Logo, ao mesmo tempo que o TRR serve para distribuir o combustível das distribuidoras em locais em que estas não querem ou não podem ir (logo, é uma forma de escoamento adicional para a distribuidora), o TRR também pode concorrer com as distribuidoras, uma vez que este é multimarca. Os consumidores finais são: (1) os donos de veículos (automotivos e caminhoneiros), que consomem 75% do combustível vendido no país; (2) o setor de aviação (6%) e (3) os clientes diretos, que podem ser: agricultores, indústria e transportadoras (20%). Há três tipos de infraestrutura de abastecimento no tocante ao transporte. O primeiro tipo é através de duto de transferências (refinaria - base primária). O segundo tipo é pelo meio de dutovias (refinaria - terminal de abastecimento - base primária). A terceira, é pela via portuária (refinaria – porto - base primária ou terminal de abastecimento – base primária). Do volume total produzido, 50% diz respeito à 1ª via. Segue uma breve explicação sobre cada tipo: Duto de transferência: A Petrobras produz e refina o combustível, que é levado por “dutos de transferência” (1-3 km) pela Transpetro (pertencente à Petrobras) para as bases primárias das distribuidoras. A base primária abastece alguns postos diretamente por rodovia ou transporta o combustível para uma base secundária por rodovia/ferrovia/hidrovia/dutovia, que, por sua vez, abastece os postos de combustíveis por rodovia. Dutovia:

A Petrobras produz e refina o combustível, que é levado por “dutos de transporte” (centenas de kms) da Transpetro para o terminal de abastecimento da Transpetro, que, é levado por “dutos de transferência” (1-3 km) da Transpetro para as bases primárias das distribuidoras. O resto é igual ao caso anterior. Porto: A Petrobras produz e refina o combustível, que é levado por “navio” (cabotagem) pela Petrobras, que, por sua vez, entrega do Porto até: (1) a base primária da distribuidora ou (2) ao terminal de abastecimento/carregamento da Transpetro, que, é levado por “dutos de transferência” (1-3 km) da Transpetro para as bases primárias das distribuidoras. O resto é igual ao caso anterior. A relevância desta descrição é para esclarecer que o transporte referente a este AC não é o descrito acima. Distribuição, embora seja uma forma de transportar o combustível líquido, não faz parte do “segmento transporte”, que provavelmente seria nacional e, atualmente, é ofertado basicamente pela Petrobras. Para finalizar a descrição da estrutura do setor, há três formas de organização das bases (primárias ou secundárias) usadas pelas distribuidoras, aí sim, foco deste AC. Estas podem ser: (1) próprias, (2) em forma de pool = quando a propriedade é compartilhada com outras distribuidoras em formato de condomínio e (3) em forma de cessão = quando a proprietária de uma base aluga espaço para armazenar o combustível de outras distribuidoras.

O custo de cada distribuidora, assim, é uma função de diversas variáveis. Uma delas refere-se ao preço do produto. Se o preço interno for menor que o externo, este passa a ser praticamente igual para todas as distribuidoras (supondo que todas recolhem corretamente os seus impostos), que compram da Petrobras. Se o preço interno for maior do que o externo, a distribuidora que conseguir importar com maior facilidade terá alguma vantagem competitiva na compra deste insumo com relação às demais (também supondo que todas recolhem corretamente os seus impostos[8]). Outra variável relevante é se a distribuidora tem base própria ou precisa alugar tancagem. Dependendo da situação, as três distribuidoras grandes podem tirar proveito deste fato e lograr alguma vantagem competitiva com respeito às distribuidoras menores. Outra variável importante na composição de custos das distribuidoras é a distribuição territorial das bases. De fato, quanto mais próximas forem as bases das distribuidoras de seus clientes, menor é o seu custo do transporte (da distribuição). Logo, distribuidoras com mais bases conseguem otimizar melhor seus custos. Além disso, aquelas distribuidoras que investiram há mais tempo, já conseguiram ter o pay back do investimento, logo, acabam tendo alguma vantagem competitiva com respeito às distribuidoras mais novas. É possível verificar, ainda hoje, pedidos de novas bases (em especial secundárias) também pelas grandes distribuidoras.

Entre 2010 e 2016, segundo dados da ANP: Em 6 municípios com bases primárias: 5 pedidos são relativos a distribuidoras Regionais e 1 relativa a uma grande distribuidora; e Em 54 municípios com bases secundárias: 34 pedidos são relativos a distribuidoras Regionais e 20 relativas às grandes distribuidoras. Tendo conhecimento da estrutura do setor é possível compreender alguns fatores de competitividade importantes, seja com respeito aos atuais rivais das três maiores distribuidoras do país, quanto com relação aos possíveis entrantes. 3. Mercado Relevante O mercado relevante, segundo a estabelecida e sólida literatura antitruste, dá-se pelo “teste do monopolista hipotético”. Grosso modo, analisa-se sob a ótica da demanda e observa-se como se dá a dinâmica competitiva: quais os produtos/serviços similares que competem com os produtos/serviços relativos ao AC e até aonde geograficamente os ofertantes competem entre si. Não há razão, desta forma, para se fazer diversos cenários hipotéticos. Cada AC tem um mercado em questão (que é onde se dá a dinâmica competitiva) e este deve ser analisado de forma específica, nunca em tese ou em teoria. Neste caso, em particular (mercado de distribuição e comercialização de combustível líquido), como há casos analisados desde 1999 no SBDC, há que recorrer a jurisprudência.

Em caso de evolução acerca do entendimento dado até então, o que é natural em mercados em ebulição, há que ter uma explicação mais cuidadosa, com evidências empíricas, se possível. Não é o caso deste setor, porém. Como poucos jogadores (no caso 3) dominam cerca de 70% do mercado, e como marca, localização das bases, qualidade no serviço e preço do produto são algumas das principais variáveis de competição deste setor; pode-se dizer que este mercado tem a sua organização industrial semelhante a de um modelo de oligopólio de Bertrand com produtos diferenciados[9]. É assim, um mercado estruturalmente preocupante, do ponto de vista concorrencial. Feita esta breve introdução, os mercados relevantes são os seguintes: Mercado da distribuição de combustível líquido/Estadual: Todas as distribuidoras (com marcas de abrangência nacional, com marca regional/local ou sem marca) que transportam seus combustíveis nos Estados brasileiros[10]. Mercado da comercialização de combustível líquido/Local: Todos os postos de revenda (embandeirados ou não) que vendem em nível municipal (para cidades pequenas, com menos de 200 mil habitantes) e por bairro (para cidades maiores, com mais de 200 mil habitantes)[11]. No caso do presente AC o mercado relevante principal é o primeiro, isto é, mercado da distribuição de combustível líquido/estadual. O segundo mercado, contudo, como é afetado pelo que acontece no primeiro, dada a verticalização não-oficial existente, há que analisá-lo.

Por isso, o segmento da revenda acaba sendo contemplado. Vale observar que: o fato das firmas terem abrangência nacional não quer dizer que o mercado geográfico seja nacional. O mesmo vale para o fato destas ganharem escala por terem atuação nacional. Isto não quer dizer que o mercado relevante geográfico seja nacional, ainda que seja uma questão a ser analisada tanto em “probabilidade do exercício do poder de mercado” quanto em “eficiência”, segundo o Guia H. Além disso, no tocante ao segmento do varejo, o posicionamento mercadológico low cost, low price dos postos bandeira branca (isto é, posto com marca regional/local ou sem marca) indica que há rivalidade com os postos embandeirados, ainda que os serviços e os produtos vendidos tenham qualidade percebida inferiores aos dos postos embandeirados. Por isso, todos estes agentes estão no mesmo mercado relevante. O consumidor, assim, observa a relação “serviço prestado/qualidade percebida do produto x preço pago” para optar entre um posto embandeirado ou um de bandeira branca. É como se o consumidor estivesse disposto a pagar algo a mais pela segurança percebida ou pela garantia percebida em adquirir um produto não adulterado. Não é possível sustentar, consequentemente, que o consumidor de posto embandeirado não abastecerá seu automóvel em um posto de bandeira branca ou vice-versa.

Acerca deste tema, o próprio Departamento de Estudos Econômico do Cade (DEE/Cade) concluiu que o preço do posto de bandeira branca constrange (ou disciplina) os preços do mercado. Os dados sugerem, desta forma, que haja competição entre os todos os postos e, por isso, estes devem estar em um mesmo mercado relevante. Dito de outra forma, se, por ventura, o preço de um posto de bandeira branca se aproximar do preço dos postos embandeirados, com elevada probabilidade os consumidores migrarão para os postos de marca. De fato, trata-se de um oligopólio de Bertrand com produtos diferenciados, em que a diferença pode estar na qualidade percebida dos serviços prestados pelo posto, na qualidade percebida da loja de conveniência ou na garantia percebida de que a gasolina não é adulterada. Outro ponto polêmico e com distintas visões diz respeito a questão da Alesat ser uma firma maverik. Conforme salientado pelo Voo Relator, não há uma definição consensual sobre esse termo[12]. Segundo o Guia H de 2016, página 10, uma empresa maverick é aquela que “apresenta um nível de rivalidade do tipo disruptivo”, isto é, aquela que possui preços menores relativamente aos demais rivais por alguma razão disruptiva, tais como, alguma tecnologia ou modelo de negócio diferentes daqueles usados pelas demais firmas no mercado. É o exemplo do Uber (mercado de transporte individual).

Para concluir se a Alesat é uma empresa maverick, portanto, haveria que observar se ela apresenta alguma tecnologia diferenciada no modo de fazer o seu negócio (seja pelo lado dos custos, seja pelo lado da receita) com relação aos rivais neste mercado. Como não há nada (nos autos do processo ou na Nota Técnica da SG ou no voto relator) que possa justificar este entendimento. Assim, não é possível considerar que a Alesat seja uma empresa maverick, portanto (na verdade, não entendo nem que as distribuidoras Regionais sejam maverick). Ou seja, ela opera da mesma forma com que todas as demais distribuidoras operam. Feitos estes comentários, pode-se dizer que há sobreposição em 21 Estados brasileiros, uma vez que a Alesat não está presente em 6 Estados (como pode ser visto na última coluna da Tabela 9, os 6 Estados que contém o número “0”), sendo que, em 13 destes, a Alesat está posicionada entre a posição 2 a 5. Tabela 9 – Alesat: Volume vendido e ranking nos 27 Estados brasileiros [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: Elaboração própria com dados das Requerentes 4. Possibilidade do Exercício do Poder de Mercado Usou-se três critérios de corte para definir a “possibilidade do exercício unilateral do poder de mercado”, a saber: Market share conjunto ≥ 20% e HHI[13] ≥ 1.500 pontos e Δ HHI ≥ 100[14]. Note que (Tabela 10), dos 21 Estados em que a Alesat tem presença, em 17 deles as Requerentes têm participação conjunta acima de 20% na distribuição (coluna Ipiranta + Alesat).

Quando se analisa pelos dois outros critérios do HHI (colunas HHI pós e DHHI), contudo, dos 17 Estados retiram-se dois (RS e PR) por ausência de nexo de causalidade (Δ HHI < 100), restando 15 Estados preocupantes do ponto de vista concorrencial unilateral (são os Estados entre as duas linhas horizontais, na Tabela 10). Tabela 10 – Ipiranga e Alesat: análise da possibilidade (unilateral e coordenada) do exercício do poder de mercado [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: Elaboração própria com dados das Requerentes A análise não para por aí. De fato, ainda que 6 Estados tivessem sido retirados deste universo (PE, RS, PR, BA, MT e SE), é crucial fazer uma segunda análise, agora com respeito à concentração no mercado de revenda. Isto porque há que verificar se a concentração (ainda que tenha sido pequena com relação à distribuição estadual) não se concentra acima do desejável em nível municipal (ou por bairro, a depender do número de habitantes da cidade). Por exemplo, na BA, mesmo as Requerentes tendo uma participação conjunta de [ACESSO RESTRITO AO CADE] após a operação no segmento da distribuição, se todos os postos embandeirados da Ipiranga e da Alesat estiverem localizados em um único bairro de Salvador, este fato seria um problema concorrencial nesta cidade e deveriam ser endereçados nos remédios.

Desta forma, conquanto a primeira análise tenha enfoque na concentração no segmento da distribuição, a segunda observa o que ocorre na concorrência da revenda, dado que há a questão do embandeiramento (verticalização não oficial). Estas duas análises devem ser feitas sempre neste setor: primeiro na distribuição e depois na revenda. Além da análise unilateral, como este é um mercado concentrado e se está eliminando um jogador com abrangência nacional (que, dentre os 15 Estados problemáticos tem posicionamento no ranking até 5 em 13 Estados, exceto em GO e em SC – ver Tabela 9), é importante analisar o poder coordenado antes e depois da operação, lembrando que um órgão antitruste deve, no mínimo, preservar o bem-estar atual dos consumidores de combustível líquido no país. Neste sentido, o Guia H e a literatura indicam que o threshold de preocupação seja o C4 ≥ 75% após a operação[15]. Além disso, são elencados[16] fatores que demonstram quando se deve ter preocupações de vertente coordenada, como, por exemplo: o fato do setor ter poucas firmas, do produto ser homogêneo (entre os postos embandeirados), de haver sindicatos fortes e atuantes, da estrutura de custo ser semelhante entre as firmas, da possibilidade do compartilhamento de infraestrutura (que facilita a aproximação e o diálogo entre os competidores), de haver transparência nos preços, do mercado ser relativamente maduro, da demanda ser pulverizada e de haver previsibilidade da demanda, etc.

É importante observar que todos estes elementos estão presentes neste setor. Além disso, este setor tem histórico de ilicitudes antitrustes no Brasil. Segundo o Caderno do Cade, Tabela 1, página 19, entre 1996 e 2013 houve 168 processos de condutas anticompetitivas (carteis, recursa de venda e discriminação). Dos 36 processos administrativos, 29 dizem respeito à cartel e 7, às demais condutas. Dos 29, 15 foram condenados e dos 7, todos foram arquivados. Além disso, houve 46 atos de concentração aprovados sem restrição e 9 com restrição (Tabela 3 do Caderno do Cade). Por um lado, é fato que não houve até o momento condenação de condutas anticompetitivas no segmento da distribuição (mas no varejo), assim como também é fato que nunca houve reprovação de um AC neste setor (ainda que, se antes os ACs tinham aprovação quase que sumária, depois passaram a ser aprovados com remédios). Além disso, também é fato que não se pode afirmar que houve um crescimento no número de condenações na revenda ao longo do tempo no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) e que tampouco seria possível generalizar que haja cartel na revenda em todos os rincões do país. Por outro lado, contudo, pode-se argumentar três pontos, a saber: O primeiro ponto é que até os meados dos anos 2000 o SBDC não tinha mecanismos tão eficazes (inclusive com parcerias com polícia federal e ministérios públicos) para obter provas em carteis para condená-los, independentemente do setor.

Tanto é verdade que o primeiro caso de leniência ocorreu em 2001 e o primeiro caso de condenação de cartel no setor de revenda de combustível se deu em 2002. O número de denúncias no setor de combustível líquido, entretanto, sempre foi muito elevado, inclusive com relatos de ameaça de morte em caso de descumprimento do cartel. A Seae, inclusive, alocava alguns colaborares exclusivamente para averiguar as denúncias neste setor especificamente. Neste sentido, o papel da leniência e do TCC passaram a ser cada vez mais relevantes, observando que estes números não constam para as estatísticas de condenações. Desta forma, não parece equivocada a impressão do Cade de que devam existir ainda hoje diversos carteis sendo feitos na economia, de forma geral, e neste setor, em particular. Não é porque o Cade “não tem pernas” ou instrumentos para pegar todos os carteis que eles não existam e que não tragam gigantescos prejuízos para o consumidor. Afinal, trata-se de uma instituição enxuta, com um total de 200 colaboradores. Desse ao Cade maior orçamento e recurso humano que, com elevada probabilidade, um maior número de carteis seria identificado e, possivelmente, condenado. O segundo ponto a ser considerado é a verticalização existente entre os segmentos de distribuição e comercialização, conquanto não seja explícita, devido à sua ilegalidade no Brasil. Não que esta verticalização seja ineficiente ou prejudicial ao bem-estar do consumidor.

De fato, para que um posto seja embandeirado, é importante que a distribuidora “se preocupe e/ou se responsabilize” pela qualidade dos produtos e serviços vendidos ali, dado que o consumidor percebe na marca uma certificação de qualidade do combustível e dos serviços. Logo, do ponto de vista de segurança percebida para o consumidor, é possível argumentar que é bom para ele que a distribuidora faça investimentos e se preocupe com os “seus” postos embandeirados (formalizando de alguma forma esta verticalização). Contudo, ainda que haja este lado positivo, a verticalização não deixa de trazer consigo um alinhamento de incentivos entre os dois segmentos. Este fato – somado ao histórico de problemas na revenda e à assimetria de informação existente entre o Cade e as firmas – agrava o desconforto do Cade em observar que uma das três grandes distribuidoras está comprando a quarta maior distribuidora de abrangência nacional, em um setor já deveras concentrado (ainda que não necessariamente seja a quarta em cada Estado – ver Tabela 9). É inegável que a probabilidade do exercício do poder coordenado (ainda que tácita e não explícita) aumente com esta operação. O terceiro ponto a ser considerado é o grau de educação formal e o custo de oportunidade entre os gerentes (donos) de postos e seus funcionários e os presidentes das distribuidoras e seus colaboradores.

É razoável supor que haja pessoas com menor grau de escolaridade e com custo de oportunidade menor no primeiro grupo comparativamente ao segundo. Dito isto, é possível supor que o cuidado dos gerentes e dos presidentes com suas ações com relação a supostas condutas coordenadas e suas expectativas quanto à resposta do órgão antitruste sejam distintas. No primeiro grupo, é plausível pensar que possam haver funcionários que até desconheçam acerca do que faz o Cade ou que não acreditem que tal órgão possa condená-los. No segundo caso, por sua vez, seus colaboradores (como têm custo de oportunidade maior) devem estar atentos às suas ações, compreendem o alcance do órgão antitruste e estudam o Cade. Por isso, com probabilidade baixa fariam condutas que pudessem deixar rastro sobre qualquer tipo de ilícito antitruste. Desta forma, é razoável esperar que tenham mais casos investigados na revenda do que na distribuição e que muito dificilmente o Cade conseguirá condenar um cartel na distribuição. Este fato ocorre, contudo, não porque a conduta não possa ter ocorrido, mas pela ausência de se ter um conjunto probatório sólido. O Cade, por isso tudo, precisa estar alerta à possibilidade de colusão – principalmente tácita – entre as distribuidoras, ainda que seus executivos não cometam qualquer tipo de ilicitude concorrencial. É o seu papel, faz parte do seu “job description”.

Feita esta introdução sobre algumas das razões pelas quais o Cade deve se preocupar com o poder coordenado tácito neste setor (conquanto não tenha havido condenação e conquanto não se possa afirmar que haja colusão), dos 15 Estados que foram alvo de preocupação unilateral, para definir que há a “possibilidade do exercício coordenado (provavelmente tácito) do poder de mercado”, foram utilizados dois critérios de corte, a saber: Nos Estados em que o C4 ≥ 75% após a operação, ou Nos Estados em que a C4 ≥ 75% antes da operação e ΔC4 > 5%. Dos 15 Estados que não passaram pelo primeiro filtro, após este segundo filtro, GO e PB foram retirados como sendo Estados concorrencialmente sensíveis. 4. Probabilidade do Exercício do Poder de Mercado Primeiramente, é oportuno observar a rivalidade atual. Vale notar que dos 15 Estados problemáticos de forma unilateral, em 6 destes (MG, SC, PA, AL, SP e DF) não há nenhum rival Regional/ Local que tenha mais do que 5% do mercado, o que mostra que, ao retirar a Alesat, só restarão as 3 grandes distribuidoras e uma franja em que cada distribuidora tem menos do que [ACESSO RESTRITO AO CADE] de participação. No caso de MG, esta franja é mais expressiva ([ACESSO RESTRITO AO CADE]), mas no caso do DF a franja é de [ACESSO RESTRITO AO CADE] do mercado. De qualquer forma, a Ale, em ambos os casos está em 4ª posição.

Além disso, nos 9 Estados (dos 15) em que há competidores Regionais/ Locais, estes não passam de 2 distribuidoras, exceto pelo Estado PB, em que há rivalidade de 3 Distribuidoras Regionais com participação acima de [ACESSO RESTRITO AO CADE], além da franja de [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Portanto, o Estado PB pode ser excluído, por haver rivalidade. Com isso, somam-se 14 Estados problemáticos (dos 15 iniciais, retira PB). Em SC e em SP, apesar de não haver nenhuma distribuidora Regional com participação maior do que [ACESSO RESTRITO AO CADE] e apesar de em SC a participação conjunta ter sido a segunda maior de todas ([ACESSO RESTRITO AO CADE]), a Ale está em 7ª posição em SC e em 5ª em SP, com uma franja maior, de [ACESSO RESTRITO AO CADE], respectivamente. Em GO, por sua vez, há uma distribuidora Regional com [ACESSO RESTRITO AO CADE] e a Ale está em 10ª posição. Desta maneira, considerando que a estas franjas possam rivalizar com as distribuidoras maiores, retira-se como Estados problemáticos SC, GO e SP, restando 11 Estados problemáticos do ponto de vista concorrencial. Em suma, as três maiores distribuidoras em nível nacional são as maiores em cada um destes 11 Estados problemáticos (exceto por RN, que a Ale é a segunda). Além disso, em 4 Estados não há presença de distribuidora Regional com participação acima de [ACESSO RESTRITO AO CADE] (só tem franja). No RN, a Alesat é a 2ª colocada, no MA, MG e DF, a Alesat é a quarta, e nos demais 7 Estados, a Alesat é a quinta.

Ademais destes problemas, é bom recordar que o histórico de concentração no setor não joga a favor de se observar uma maior rivalidade no segmento de distribuição, mas de menos (ver Quadro 3, Caderno do Cade, página 40). Desta forma, ainda que exista rivalidade entre as três distribuidoras maiores e ainda que a participação das distribuidoras Regionais tenha aumentado 5 pontos percentuais em dois anos ([ACESSO RESTRITO AO CADE]), a vantagem competitiva das três maiores no mercado nacional foi aumentando com o tempo e hoje é incontestável o poder que cada uma tem. De fato, desde 2000 até 2009, saíram importantes concorrentes como por exemplo: a Novoeste, a Ipê, a Wal, a Sat, a Agip, a Texaco, a Repson, a Esso, a Polipetro, a Atlantic, a Ello-Puma e a Mime. Não é possível supor, desta forma, que a rivalidade após a fusão seja capaz de reduzir ou manter a probabilidade do exercício de poder de mercado deste AC. Além disso, se em outras épocas o C4 não era preocupante, como mostra a jurisprudência do Cade, hoje, dada a dinâmica deste setor, passou a ser. Em resumo, portanto, pode-se dizer que, dos 15 mercados problemáticos, 4 destes (PB, GO, SC e SP) podem ser excluídos pela rivalidade. Restaram 11 Estados como sendo concorrencialmente sensíveis. São eles: MG, MA, RN, PI, TO, RJ, CE, ES, PA, AL, DF. Em segundo lugar, é oportuno observar as condições de entrada.

Neste caso, ainda que a entrada de uma distribuidora seja tempestiva (menos de 2 anos) e provável (demanda potencial acima da escala mínima viável (EMV)); dificilmente esta será suficiente. Isto porque, o investimento mínimo exigido pela ANP é de R$ 5 milhões somente para construção de base. No entanto, para ser competitivo de fato, se uma entrante quiser entrar em um Estado para vender um volume médio de combustível líquido (2 a 5 milhões m3), além de todo o investimento que terá que fazer em marca e em contratos com postos (embora possa começar vendendo para bandeira branca), este entrante terá que investir um valor na ordem de R$ 150 milhões (30 vezes maior do que o valor mínimo). Decerto, sem infraestrutura de bases próprias, é provável que a entrada ocorra e que seja de forma tempestiva, mas esta não conseguirá deter qualquer aumento de preço que a Ipiranga venha a impor após a eliminação de um concorrente com presença nacional (que é a definição de suficiência). Desta forma, é possível supor que não haja entrada capaz de reduzir a probabilidade do exercício de poder de mercado deste AC. Por último, em terceiro lugar, vale comentar sobre a importação. É improvável que as distribuidoras menores ou as entrantes consigam importar, por ausência de escala no volume para importar sozinha e pela falta de acesso à infraestrutura de importação.

Desta forma, é possível supor que importar não seja um fator que diminua a probabilidade do exercício do poder de mercado das Requerentes. Em suma, a probabilidade do exercício do poder de mercado pelas Requentes não é dirimida em 11 Estados pela rivalidade, pela entrada ou pela importação. 5. Eficiências Pelo que consta nos autos e na Nota Técnica da SG, há alguma economia de escala na operação, uma vez que a Alesat tem bases primárias e secundárias, além de deter 1500 contratos ao redor do Brasil, aumentando a escala da Ipiranga. No entanto, estas economias de escala, dada a estrutura de mercado, com probabilidade reduzida serão repassadas para os consumidores, mas absorvidas pela nova companhia. Por isso, estas eficiências devem ser desconsideradas. 6. Conclusão parcial Após a análise de “probabilidade”, é possível perceber que há preocupações concorrenciais em 11 Estados brasileiros com relação ao segmento de distribuição. Nestes mercados, portanto, não será possível haver concentração de nenhuma sorte. Isto quer dizer que todas as bases (próprias, em pool ou em cessão) da Alesat não poderão passar para a Ipiranga e que todos os postos nestes Estados terão que ser vendidos para outras empresas que não as outras duas maiores (BR e Raízen). Ainda haveria que analisar o segmento de revenda nos demais 11 Estados que foram “retirados” da análise de concentração das distribuidoras.

Desta forma, na melhor das hipóteses para as Requerentes, se não houver qualquer problema concorrencial na revenda nestes 11 Estados que foram excluídos na análise de concentração na distribuição, os remédios serão “apenas os descritos acima”. Caso haja concentração na revenda (postos embandeirados) superior a 20%, os remédios terão que considerar venda de contratos de postos (em nível municipal ou em bairro) até que o market share alcance a 20%[17]. Desta forma, dado que o custo desse AC (probabilidade da nova firma exercer o seu poder de mercado) é superior aos seus benefícios (eficiências), o saldo desta operação é negativo para o consumidor. Com isso, ou a operação é aprovada com restrições (ou com um ACC) ou esta é reprovada. 7. Remédios Remédios não devem servir para “salvar qualquer operação”, como expressei em meu voto-relator no caso da Kroton/Estácio (08/06/207). Estes devem servir para diminuir os custos da operação[18] ou devem servir para garantir o repasse das eficiências para os consumidores, uma vez que cabe ao Cade resguardar o “direito difuso dos consumidores”. A jurisprudência no Cade com a imposição de remédios sob o crivo da nova lei (12.529/11) é recente. Este órgão, portanto, segue tendo que se aperfeiçoar neste quesito para ser mais eficaz. Não é qualquer operação, por isso, que deve ser aprovada pelo Cade[19].

Além disso, os remédios, se for o caso, além de precisarem ser ótimos e de terem que ter contornos muito bem definidos, para eliminar todos os problemas concorrenciais, precisam ser eficazes em sua implementação e com monitoramento fácil. Mais ainda. A operação só deve ocorrer após a venda dos ativos, no caso de haver remédios estruturais, e as Requerentes devem contratar um trustee, com reputação ilibada, para entregar relatórios – de preferência trimestrais – ao Cade, transferindo os custos de monitoramento do Estado para o setor privado. Feita esta digressão sobre os remédios, com relação a esta operação em especifico, há ao menos 4 pontos cruciais a serem considerados, além de outros possíveis de vertente comportamentais, a saber: Proibir que a Ipiranga aumente a sua participação em bases (primárias ou secundárias) nos 11 Estados problemáticos (ver Tabela 10). Isto quer dizer que a Ipiranga tenha que: i. Vender todas as bases próprias da Alesat, ii. Vender todas as participações em bases em que a Alesat tenha pools com terceiros, e iii. Transferir os contratos de cessão da Alesat necessários em cada Estado, para suprir os postos nos Estados problemáticos; Nenhum destes ativos podem ser vendidos ou transferidos para a BR ou Raízen. Proibir que a Ipiranga se concentre na distribuição nos 11 Estados problemáticos.

Desta forma, a Ipiranga terá que se desfazer de todos os contratos de postos de revenda de combustível líquido nos 11 Estados problemáticos, para, assim, não ter qualquer aumento de market share nestes Estados. i. Segundo cálculos do conselheiro João Paulo, esta proibição representa cerca de 70% da operação ou ao redor de 1000 contratos com os postos. ii. Nestes 11 Estados problemáticos na distribuição, é irrelevante verificar a dispersão dos postos nos municípios ou bairros dos municípios, pois o problema já terá sido endereçado pela venda completa dos contratos. Nenhum destes contratos podem ser repassados para a BR ou Raízen. Proibir que os postos embandeirados da Ipiranga e da Alesat tenham aumento de participação conjunta no mercado de revenda acima de 20% em cada município (ou bairro) dos demais 11 Estados não problemáticos no segmento da distribuição. Desta forma, a Ipiranga terá que se desfazer dos contratos de postos de revenda de combustível líquido nos 11 Estados não problemáticos, para, assim, não ter aumento de market share municipal ou por bairro acima de 20%. Nenhum destes contratos podem ser repassados para a BR ou Raízen. Proibir que haja extensão da vantagem fiscal detida pela Alesat para a Ipiranga, evitando que esta incorpore tal vantagem.

Haveria, assim, que extinguir o CNPJ da Alesat após a aprovação deste AC (independentemente da manutenção das marcas), bem como exigir a renúncia da qualquer pleito judicial e sucessão no direito de isenção de recolhimento da Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL), atualmente detido pela Alesat. i. A Alesat está isenta de pagamento da CSLL, cuja alíquota é de 9%. Esta é uma distorção competitiva completamente indesejável do ponto de vista da concorrência. Como a Alesat é relativamente pequena com relação às três distribuidoras grandes, esta distorção não é tão problemática para estas 3 empresas, muito embora possa ser relevante para as demais distribuidoras Regionais/Locais. Se este benefício resvalar para a Ipiranga, contudo, este benefício fiscal tem potencial para crescer significativamente (na ordem de R$ 150 milhões por ano), o que agravaria o problema desta competição desleal no segmento, podendo resultar, neste caso, na exclusão de empresas de menor porte financeiro (como as distribuidoras Regionais ou Locais). (8) Conclusão Final É fato que a dinâmica do mercado de combustível líquido no Brasil está mudando de equilíbrio, mas ainda é incerto como este passará a ser. Podem ser dados alguns exemplos destas mudanças, como: (1) a Petrobras está participando cada vez menos de vários segmentos da cadeia do petróleo; (2) a Petrobras está precificando diariamente o preço dos combustíveis líquidos, fazendo a paridade com o preço internacional;

(3) a Petrobras pode ser que venha a vender importantes ativos nos diversos setores de energia; (4) há maior participação das importações no mercado de derivados de petróleo no Brasil; e (5) novos agentes econômicos estão tomando maior relevância no setor, como os traders e os operadores logísticos. Desta forma, é possível que o setor passe a ser um oligopólio competitivo, com poucos casos sendo denunciados no Cade[20]. Como este novo equilíbrio ainda não está constituído, contudo, o órgão antitruste precisa ser, assim, cauteloso, para resguardar os interesses difusos dos consumidores. É fato, assim, que este AC reforça as condições de vulnerabilidade do mercado em tela (como bem expõe o US merger guidelines de 2010). Como as Requerentes não alcançaram um acordo com o Tribunal que atendessem às preocupações concorrenciais trazidas neste voto vogal (que são similares às preocupações do voto relator); como dada a enorme assimetria de informação existente entre o Cade e as Requerentes, ainda que o “moral hazard” pudesse ser controlado com cláusulas comportamentais no ACC, pode haver “seleção adversa” na escolha dos contratos; e, como, além disso, a Procade não se mostrou confortável com os possíveis remédios que poderiam ser impostos, meu voto é pela reprovação desse AC. Sem eficiências contundentes para à sociedade, a probabilidade do exercício do poder de mercado existe e não pode ser ignorada. Para ACs futuros, chamo atenção para 4 pontos, a saber:

a) A jurisprudência muda conforme o tempo, pois as decisões do Cade devem acompanhar a dinâmica dos mercados e a evolução da teoria (econômica e jurídica). Além disso, cada conselho tem uma composição distinta. Os novos conselheiros, assim, podem ter opiniões diferentes daqueles que antes compunham o Tribunal. Desta forma, a jurisprudência deve servir com um balizador importante, mas não como uma “camisa de força”. Até porque a jurisprudência não é fixa, ela é viva, mutável. Seria um erro, assim, engessar qualquer tipo de análise, com base no que foi feito até o momento. Afinal, tudo evolui, inclusive a jurisprudência. No caso deste setor, em particular, é fato, por um lado, que, em observância a jurisprudência, nunca houve uma reprovação de um AC. Por outro lado, porém, sua dinâmica mudou dramaticamente ao longo do tempo. De fato, se antes esse era um mercado desconcentrado, hoje é composto, grosso modo, por três grandes distribuidoras e franjas (nos mercados estaduais). Este desenho setorial pode não ser um problema competitivo per se, mas não se pode negar que passou a existir – com o tempo – uma probabilidade não desprezível de haver abuso do poder de mercado (diferente de outrora). Neste contexto, o órgão antitruste precisa focar se o AC não diminui o bem-estar do consumidor final mesmo com remédios, uma vez que a sua missão por lei é resguardar os direitos difusos destes consumidores.

b) Quando o mercado for constituído por um oligopólio/monopólio ou quando houver eliminação de concorrente potencial ou quando o mercado tiver um histórico de denúncias de condutas anticompetitivas no Cade; as Requerentes devem refletir se vale a pena incorrer em todo “custo Cade”, pois, não são todos os AC que merecem ser aprovados pela autoridade antitruste. Remédios não devem ser pensados como forma de “salvar uma operação” e nem devem trazer “custos excessivos para a administração pública” com respeito ao seu monitoramento. Remédios, por sua vez, devem ser compreendidos como uma maneira de garantir que os custos da operação sejam dirimidos e/ou que os benefícios sejam repassados para a sociedade[21]. Como na história recente do Cade (com a lei nova) há diversos ACs aprovados com remédios problemáticos, os quais estão trazendo enorme dor de cabeça para a instituição atualmente (em especial para a Procade); este órgão, com razão, precisa ficar mais cuidadoso com esta questão;

c) Quando o conjunto de remédios for apresentado ao Tribunal, que haja um entendimento prévio e completo das Partes acerca das preocupações de todos os conselheiros e que este conjunto de remédios seja apresentado de uma única vez ao conselho (não tão-somente ao relator), em formato escrito de uma minuta de proposta, com direito, após a entrega, a ouvir (em reunião ou por escrito) de cada conselheiro que deseja se manifestar a sua opinião sobre dita minuta, antes que seja apresentada uma proposta final. Não considero salutar para nenhum dos agentes envolvidos (Cade, advogados e empresas) o desgaste de idas e vindas de propostas e julgo deveras importante ter um documento escrito formal para ser analisado com a devida atenção e com certa antecedência do julgamento. Como o “diabo mora nos detalhes”, não é possível analisar um ACC, com todo o cuidado que é demandado, destarte, em menos de uma semana; d) Quando as Partes estiverem convictas de que o conjunto de remédios endereça as preocupações concorrenciais e/ou garanta a eficácia do repasse dos benefícios aos consumidores, há que se preocupar com a sua implementação, que precisa ser endereçada naquela minuta de proposta final (isto é, por escrito). Isto porque, assim como a parte de mérito do remédio precisa ser analisada com cuidado, a parte de como será implementada também. Desta forma, há que se preocupar, dentre outros pontos, com: O detalhamento das questões; A determinação de prazos sem adiamentos;

A formulação de multas coerentes com os incentivos para não haver burla; A fixação de indicadores precisos, para que haja um monitoramento fácil e objetivo; A indicação de uma firma de um trustee com reputação ilibada, para diminuir o custo de monitoramento por parte do Estado; e O prazo da concretização da operação, que, via de regra, deve ocorrer após o desinvestimento estrutural, se for a situação, para garantir, dentre outros aspectos, que o valor dos ativos a serem vendidos não sejam depreciados. É o voto. Brasília, 02 de agosto de 2017. CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT Conselheira [1] Tanto a Ale quanto a Sat (Satélite) foram fundadas em 1996 e se fundiram em 2006. A Ale é de Minas Gerais e a Sat, do Rio Grande do Norte. Em 2008 a Alesat comprou a Repsol (base em Guarulhos, com 100 postos) e a Polipetro (sede em Santa Catarina, com 230 postos) e, em 2012, ela adquiriu a Allo-Puma (sede em Pernambuco). [2] De um total no Brasil de quase 7 mil lojas, a Ipiranga tem 1400 e a Alesat, 220, segundo o Sindicom. [3] [ACESSO RESTRITO AO CADE] refere-se a uma média não ponderada em cada Estado brasileiro. O mais correto é fazer uma média ponderada pelo volume comercializado. Se isso fosse feito, a participação da Alesat seria de[ACESSO RESTRITO AO CADE]. [4] Serão consideradas como rivais efetivas somente as distribuidoras Regionais e/ou independentes com participação de mercado > 5%, acompanhando entendimento da SG.

[5] Há uma ideia teórica subjacente na imposição de imposto na gasolina que seria para diminuir o número de carros nas vias públicas, para, assim, diminuir o transito nos grandes centros. Há quem sustente que melhor seria impor pedágio nos grandes centros. [6] Além disso, pode-se ter na etapa do upstream, na indústria petroquímica, a produção de olefinas, eteno, propeno, aromáticos e P-xileno e a produção de polímeros (polietileno, polipropileno, estireno/OS, PTA/PET e AA/SAP; e na indústria de transformação, processos de extrusão, sopro e injeção. [7] Em junho de 2017, a produção de petróleo totalizou 2,675 milhões de barris/dia, dos quais 1,317 vindos do pré-sal e o resto, do pós-sal (Valor Econômico, 01/08/2017, pag A3). [8] Note que a suposição das distribuidoras pagarem corretamente os mesmos impostos é essencial para que haja uma competição sadia entre todos os agentes econômicos deste setor. É desejável que haja concorrência entre as distribuidoras pelo melhor serviço x preço, mas considerando que todas têm uma mesma exigência com o Fisco. Caso contrário, há uma vantagem competitiva de algumas vis a vis a outras que nada diz respeito ao management da empresa e que pode, assim, ter efeitos deletérios para uma competição saudável. [9] De forma diferente do setor de educação, em que o mercado se organiza como concorrência monopolística (ver caso Kroton/Estácio).

[10] Na verdade, o mercado relevante deveria ser definido a partir da “base primária” e traçar um raio até onde seria economicamente viável fazer a distribuição do combustível líquido de forma competitiva. Como a obtenção de dados é complicada e como uma boa proxy é considerar o Estado, tomou-se como dimensão geográfica o território estadual, por esta razão. [11] Pela jurisprudência dos EUA, o mercado relevante geográfico é a área metropolitana (FTC, 2004). Por exemplo: Exxon/Mobil (1999), Chevron/Texaco (2001) e Phillips/Conoco (2002). [12] Vide BAKER, Jonathan B. Mavericks, Mergers and Exclusion: Proving Coordinated Competitive Effects Under the Antitrust Laws. NYU Law Review. NY, v.77, n.l35, 2002. P. 135-435. [13] Herfindahl-Hirschman Index. Um H abaixo de 0,01 (ou de 100) indica um mercado altamente concorrencial. Um H abaixo de 0,15 (ou de 1.500) indica um setor não concentrado. Um H entre 0,15 e 0,25 (ou entre 1.500 e 2.500) indica uma concentração moderada. Um H acima de 0,25 (acima de 2.500) indica uma elevada concentração. [14] Este critério indica se há nexo de causalidade no Ato de Concentração. [15] Embora se possa usar outros critérios, como o critério de média antes e depois. [16] Dentre outras leituras, vale ver o quadro 2 do Caderno do DEE. [17] Embora a análise na revenda não seja realizada neste voto-vogal por economia processual, cabe dizer que este estudo foi endereçado pela SG em sua Nota Técnica (análise município/bairro).

[18] Neste caso, em particular, garantindo que a entrada ocorra de forma efetiva ou que aumente a rivalidade das distribuidoras Regionais ou que melhore as condições de importação das distribuidoras Regionais [19] A JV Simba, por exemplo, após quase 2 anos de aprovação, mostrou-se ser uma operação não conveniente para o consumidor de TV aberta e para o Estado como um todo (com problemas na Anatel, no procom, no Cade e na justiça – segundo notícias de jornais). A JV GIC, sem ter sido imposta a opção do “opt out”, também se mostrou uma decisão falha da autoridade antitruste, ao ponto do regulador (BCB) estar agora intervindo para impor a opção “opt out” a todos os bureaux. A JV Itaú/Master, por sua vez, é outro exemplo de falta de percepção com respeito aos anseios da sociedade, pois trata-se de um setor com enormes problemas verticais e de conglomeração, e diante de diversas condutas anticompetitivas. Por fim, tem-se a Cetip/BVMF, em que os remédios foram completamente ineficazes, uma vez que não permitiu a entrada na bolsa da ATS (segmento de negociação e clearing) e expulsou a NYE (segmento de negociação). [20] Interessante ler o Caderno do Cade sobre o Varejo de Gasolina - 2014. No Box 01, página 14, é possível verificar esta problemática. [21] Conforme pode ser verificados nos seguintes guias de remédios: (1) dos EUA: FTC (2003) e DOJ (2011); (2) da Comissão Europeia:

Commission Notice on Remedies Acceptable under the Merger Regulation (2001), EC Merger Regulation (2004), European Commission Note on Remedies Acceptable under Council Regulation (2008) e Commission's Model Texts for Divestiture Commitments and the Trustee Mandate under the EC Merger Regulation (2013); (3) do Reino Unido: Merger Remedies - Competition Commission Guidelines (2008); e (4) do Canadá: Information Bulletin on Merger Remedies (2006). Ademais, há ainda relatórios publicados por organismos internacionais: (1) da ICN: Merger Remedies Review Project (2005), (2) da OCDE: Policy Roundtables sobre o tema publicadas em 2003 e 2011.