Fabricação de Componentes Eletrônicos

SEI/CADE - 0920903 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.002407/2017-42 Representante: Cade ex-officio Representados(as): Paulo Henrique Munhoz Advogados(as): Guilherme Favaro Corvo Ribas, Raquel Souza Jorge e Natan Maximiano Relator(a): Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO DO RELATOR VERSÃO PÚBLICA Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO. DESMEMBRAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO NO 08700.000066/2016-90. CARTEL NO MERCADO NACIONADO DE COMPONENTES ELETRÔNICOS. PARECERES DA SG, da PFE-CADE E do MPF PELO ARQUIVAMENTO. PRELIMINARES AFASTADAS. EXISTÊNCIA DO CARTEL JÁ ATESTADA PELO TRIBUNAL DO CADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO ORIGINÁRIO. PROVAS INSUFICIENTES PARA COMPROVAR A PARTICIPAÇÃO DO REPRESENTADO NO CONLUIO. ARQUIVAMENTO. 1. Análise dos elementos necessários para justificar a instauração de processo administrativo não se confunde com a análise dos elementos necessários para levar à condenação, o que atine ao exame de mérito do caso concreto. 2. Tendo a ocorrência do cartel já sido atestada por decisão transitada em julgado no processo administrativo originário, cabe ao CADE em sede de processo administrativo derivado a individualização da conduta e a análise sobre o envolvimento do ora representado. 3. Sendo o conjunto probatório incapaz de demonstrar a participação do representado em infração à ordem econômica, de rigor é o arquivamento do processo. voto I.

RELATÓRIO No que diz respeito ao inteiro teor do relatório deste Processo Administrativo, faço referência ao documento constante dos autos sob o nº SEI 0885434. Trata-se de Processo Administrativo instaurado nos termos do Despacho no 6/2017 (SEI 0326804), publicado no Diário Oficial da União (“DOU”) de 25.4.2017 e que acolheu a Nota Técnica nº 36/2017 (SEI 0337252), ambos da Superintendência Geral do CADE (“SG”). O presente processo é um desmembramento do Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90 (“PA Originário”), que teve o intuito de apurar prática de condutas anticompetitivas no mercado nacional de componentes eletrônicos para o setor de telecomunicações (entre eles Linha de Assinante Digital Assimétrica - ADSL, blocos de distribuição, caixas de distribuição, conectores, conjuntos de emendas, proteção elétrica e redes ópticas - utilizados na construção/manutenção da rede fixa (óptica e metálica) de 2009 até, ao menos, fim de 2013 ou primeiro semestre de 2014, quais sejam: (i) acordos de fixação de preços e condições comerciais, por meio de coordenação das Representadas com abstenção de apresentação e/ou abstenção de preços e propostas em licitações privadas; (ii) alocação de clientes e divisão de mercados entre concorrentes, com elaboração de propostas de cobertura em licitações privadas de clientes e pagamento de comissão para evitar concorrência nos certames privados;

e (iii) compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis referentes a preços e condições comerciais em licitações promovidas por clientes. O referido PA Originário foi instaurado a partir da da celebração de Acordo de Leniência entre a SG, o Ministério Público Federal (“MPF”) e as pessoas jurídicas Corning Incorporated e Corning Comunicações Ópticas S.A. - esta última incorporadora da empresa Bargoa S.A. -, além de alguns de seus funcionários, a saber, Andrea Pesco de Carvalho, Marcelo Ferreira Rosa, Marlison Luiz de Azevedo. No tocante ao Sr. Paulo Henrique Munhoz, a investigação em relação ao ora Representado se originou do [ACESSO RESTRITO AO CADE], segundo o qual haveria indícios da participação de Paulo Henrique Munhoz, gerente comercial da Tyco Eletronics Brasil LTDA., nas condutas que foram investigadas no PA Originário. Vale mencionar que o ora Representado não foi incluído no polo passivo do PA Originário, [ACESSO RESTRITO AO CADE] Dessa forma, com base nas novas evidências obtidas por este Conselho, conforme mencionado anteriormente, o presente processo foi instaurado para apurar a participação de Paulo Henrique Munhoz em práticas que caracterizam infração à ordem econômica, nos termos do art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011.

O Representado foi notificado em 11.05.2017, conforme Certidão emitida pelo Protocolo do CADE (SEI 0334824), e protocolou defesa administrativa tempestivamente, em 22.06.2017. Em 01.08.2017, o Despacho SG nº 1077/2017 (SEI 0369075) determinou o indeferimento das questões preliminares levantadas pelo Representado, nos termos da Nota Técnica SG nº 64/2017 (SEI 0368548). Em 10.03.2021, por meio do Despacho SG nº 03/2021 (SEI 0876485) a SG determinou o encerramento da fase instrutória, bem como a abertura do prazo para apresentação de novas alegações, o que foi feito pelo Representado em 18.03.2021. Em suas novas alegações, o Representado aproveitou para reiterar os fundamentos de sua defesa, requerendo o arquivamento do processo em tela, uma vez que na 171ª Sessão Ordinária de Julgamento o Tribunal Administrativo do CADE determinou o arquivamento do PA Originário por insuficiência de provas para a empresa que o Representado trabalhava à época da conduta – i.e., Tyco Eletronics Brasil LTDA. Em 22.03.2021, o Despacho SG nº 02/2021 (SEI 0881761), nos termos da Nota Técnica nº 35/2021 (SEI 0881686) sugeriu o indeferimento das questões preliminares defendidas pelo Representado e, no mérito, o arquivamento do processo, por insuficiência de provas, nos termos do art. 74, da Lei nº 12.529/2011, e do art. 155, § 1º, do Regimento Interno do CADE.

Em 04.05.2021, a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“PFE-CADE) por meio do Parecer nº 08/2021 (SEI 0898320) opinou pelo deferimento das preliminares arguidas pelo Representado referentes à deficiência de fundamentação e à carência de indícios para a instauração do processo. Quanto ao mérito, a PFE sugeriu o arquivamento do processo diante da ausência de provas que comprovem o envolvimento do Representado na conduta investigada. Em 09.06.2021, o Ministério Público Federal (“MPF”), por meio do Parecer nº 03/2021 (SEI 0914813) recomendou o indeferimento das preliminares apresentadas pelo Representado por ausência de amparo legal, e no mérito, o arquivamento do processo diante da insuficiência de elementos probatórios que permitem aferir a participação do Representado no cartel. II. PRELIMINARES Em sua defesa administrativa (SEI 0354228), o Representado Paulo Henrique Munhoz arguiu quatro pontos, referentes à: (i) ausência da devida motivação para a instauração do processo administrativo; (ii) inexistência de elementos que justifiquem a instauração de um processo administrativo independente; (iii) ausência de elementos para a instauração do processo administrativo; e (iv) impossibilidade de atestar a autenticidade do Documento no 23. II.1.

Ausência da devida motivação para a instauração do Processo Administrativo De acordo com o Representado, “não houve a elaboração de uma nota técnica específica que fundamentasse ou motivasse a instauração da presente investigação”, uma vez que o feito teria sido instaurado a partir da Nota Técnica SG nº 36/2017 (SEI 0337252), emitida pela SG no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90 para endereçar pedidos de (i) produção de provas testemunhais e periciais; e (ii)reconsideração da análise de rejeição das preliminares. Não obstante, para sustentar a suposta ausência da devida motivação na instauração do presente processo e uma violação nas normas aplicáveis aos procedimentos empreendidos pelo CADE, o Representado defendeu que a SG “teceu poucas considerações” para justificar a decisão de instaurar este Processo Administrativo, se limitando a dois parágrafos. Da mesma forma, o Representado alegou que a instrução poderia tê-lo acusado desde o início da investigação no PA Originário, uma vez que já tinha posse do único documento que lhe foi imputado, mas não o fez. Por sua vez, a SG afastou o reconhecimento da alegação levantada pelo Representado, justificando que a Nota Técnica SG nº 36/2017 não apenas motivou a abertura do presente processo, mas também descreveu a conduta imputada ao Sr. Paulo Henrique Munhoz, que constava [ACESSO RESTRITO AO CADE].

Com efeito, a SG concluiu que a instauração do presente feito cumpriu os requisitos legais aplicáveis ao caso, uma vez que a instrução fez uso da “prerrogativa de discricionariedade que lhe assiste no cumprimento da competência atribuída pelo art. 13, inciso III da Lei nº 12.529/2011”. A PFE-CADE, por sua vez, apontou que “não há obrigatoriedade legal ou regimental de que seja proferida uma nota técnica específica, tal como argumentou o Representado, para motivar a instauração de um processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica.” Assim, a SG “poderia ter se aproveitado dos fundamentos de nota técnica anteriormente proferida, nos autos do processo original, para motivar a instauração do presente procedimento”. Por outro lado, analisando a suficiência da fundamentação utilizada pela instrução para instaurar o processo administrativo independente em face de Paulo Henrique Munhoz, a Procuradoria acolheu a preliminar levantada pelo Representado, de maneira a concluir que a fundamentação da Nota Técnica nº 36/2017 foi deficiente, uma vez que não apontou as provas que sustentariam a acusação administrativa, tampouco indicou com um mínimo de precisão os fatos que demandariam uma apuração concorrencial.

O MPF, em consonância com a SG e PFE, apresentou que a legislação antitruste e o Regimento Interno do CADE, condicionam a instauração de Processo Administrativo apenas à existência de indícios, uma vez que “a contextualização precisa das práticas investigadas é questão a ser desenvolvida na fase probatória, bastando apresentar os elementos utilizados para formar a convicção da Administração, motivando a instauração do processo, a fim de que se possa exercer o contraditório e a ampla defesa”. Ademais, o Parquet ressaltou que não há necessidade a emissão de uma nota técnica específica para motivar a instauração de Processo Administrativo. Primeiramente, vale observar que a Lei nº 9.784/1999, norma aplicável aos processos administrativos realizados no âmbito da Administração Pública Federal, dispõe no §1º do art. 50, a possibilidade de aproveitamento de atos anteriores, como pareceres, informações, decisões ou propostas, que possam importar na apuração do ato: Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...) § 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. No mesmo sentido, o § 1º do art.

147 do Regimento Interno do CADE (“RICADE”) é inequívoco ao prever a possibilidade de aproveitamento de atos anteriores na instauração de um novo processo administrativo, especialmente na produção do resumo dos fatos a serem apurados e a motivação da decisão de instauração. No caso em tela, portanto, não há que se falar ser obrigatória a produção de um parecer técnico exclusivo ao Representado para instauração de processo administrativo, uma vez que os fundamentos apontados na Nota Técnica SG nº 36/2017, [ACESSO RESTRITO AO CADE] No tocante à alegação da ausência da devida motivação na instauração de um novo processo administrativo, a despeito da inexistência de esclarecimento da SG acerca da falta de prévia inclusão do Representado no polo passivo do PA Originário, observa-se que, o dispositivo da referida nota técnica apresenta que a necessidade da instauração de um processo administrativo específico em face do Representado ora investigado visava a “celeridade, bem como à observância do princípio constitucional da duração razoável do processo, previsto no art. 5º, inciso LXXVIII, da CF/88, bem como para permitir o amplo contraditório”.

Nesse sentido, diante da quantidade extensa de representados no Processo Originário – 18 (dezoito) representados dentre pessoas jurídicas e físicas – e considerando o estágio da investigação, a SG optou pela instauração de um processo administrativo independente perante o Representado, uma vez que, alternativamente, o aditamento do polo passivo do PA Originário para eventual inclusão do Sr. Paulo Munhoz poderiam comprometer a celeridade e a duração razoável do processo, em observância aos princípios constitucionais e às normas regimentais deste Conselho. Ademais, conforme será exposto posteriormente, cumpre observar que a legislação antitruste e o RICADE conferem à SG a competência para desmembrar o processo original e instaurar um novo procedimento mediante a emissão de um despacho fundamentado. Portanto, não merece razão a alegação do Representado quanto à ausência da devida motivação em virtude do desmembramento, uma vez que o Despacho SG nº 6/2017 (SEI 0328118) acolheu a fundamentação manifestada na Nota Técnica SG nº 36/2017, no sentido de desmembrar o processo para assegurar os direitos constitucionais de Paulo Henrique Munhoz quanto à ampla defesa e o contraditório, bem como para resguardar a duração razoável do PA Originário.

Por fim, no que se refere ao argumento do Representado acerca da falta de motivação para a instauração do presente feito, em razão da insuficiência de fundamentos para justificar uma decisão de instauração de processo contra Paulo Henrique Munhoz, vale transcrever a fundamentação material utilizada pela SG para a instauração do presente processo: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Conforme apresentado pelo Representado, a motivação utilizada pela SG foi relativamente escassa, uma vez que não houve uma descrição mais precisa dos “fatos controversos e sobre quais temas, acusações e elementos de prova deve o Representado se manifestar”. Nesse sentido, o Representado defendeu que, alternativamente ao arquivamento do presente processo, seja elaborado um novo parecer técnico de instauração que seja capaz de sanar tais vicissitudes. De acordo com a Procuradoria, a alegação do Representado merece prosperar, pois os atos administrativos que provocaram a instauração do processo em face de Paulo Munhoz careceram de uma maior complementação, especialmente diante do art. 147, inciso II, do RICADE. In verbis: Embora dos referidos atos administrativos (Nota Técnica nº 36/2017 e Despacho SG nº 06/2017) tenham constado a identificação do Representado; o preceito legal relacionado à suposta infração;

e a determinação de notificação do Representado para apresentar defesa e especificar as provas que pretendia fossem produzidas (incisos I, III e IV do dispositivo transcrito), a “enunciação da conduta ilícita imputada ao representado, com a indicação dos fatos a serem apurados” (inciso II) deveria ter sido mais completa. Analisando a preliminar suscitada, observa-se que, para fins de instauração de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, o supracitado art. 147 dispõe que deverão constar do despacho que determinar a instauração do processo administrativo os seguintes elementos: I - Indicação do representado e, quando for o caso, do representante; II - Enunciação da conduta ilícita imputada ao representado, com a indicação dos fatos a serem apurados; III - indicação do preceito legal relacionado à suposta infração; e IV - determinação de notificação do representado para apresentar defesa no prazo legal e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando se for o caso, a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, mediante fornecimento do motivo para o seu arrolamento, e sempre que possível, do nome, da profissão, do estado civil, da idade, do número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, do número de registro da identidade, do endereço completo da residência e do local de trabalho.

(sem grifo no original) Em relação ao princípio da motivação do ato administrativo, Celso Antônio Bandeira de Mello, ensina “que o Princípio da Motivação impõe a administração Pública o dever de expor as razões de direito e de fato pelas quais tomou a providência adotada”.[1] Nesse sentido, a administração deverá motivar seus atos, apresentando os fundamentos que a fizeram decidir sobre os fatos com a observância aos princípios norteadores dos atos administrativos, em especial, o da legalidade, da publicidade e da motivação, que visam resguardar o devido processo legal. Tal como pode ser visualizado no excerto acima, bem como apresentado pela Procuradoria, não consta da Nota Técnica nº 36/2017, o desenvolvimento mais significativo da descrição dos indícios de infração que podem ter sido praticados pelo Representado.

Todavia, embora haja tal lacuna, sobretudo em decorrência da limitação do conjunto probatório coligado aos autos que poderia reforçar os indícios de participação de Paulo Munhoz nas práticas investigadas, noto que a SG apresentou no Despacho nº 6/2017 a “enunciação da conduta ilícita e os fatos a serem apurados”, pois ao integrar as razões da referida nota técnica, bem como sua motivação, indicou, que a instauração do processo teria como finalidade investigar as práticas descritas pelo [ACESSO RESTRITO AO CADE], bem como o nexo de causalidade dessas práticas com o elemento probatório imputado ao Representado – o qual ele já tinha conhecimento, pois já estava disponível nos autos desde o PA Originário. Neste diapasão, como é amplamente reconhecido pela jurisprudência[2] do CADE, a nota técnica de instauração de processo administrativo não necessita narrar detalhadamente a conduta dos indivíduos investigados, uma vez que tal apreciação envolve questão probatória a ser apreciada com a devida instrução processual no exame de mérito. Isto posto, vale mencionar que este tem sido o entendimento do Supremo Tribunal Federal (“STF”) na análise do instituto da justa causa para o recebimento, instauração e processamento da ação penal: Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. DENÚNCIA QUE ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. PROVIDÊNCIA INCOMPATÍVEL COM ESTA VIA PROCESSUAL. EXTINÇÃO ANÔMALA DA AÇÃO PENAL. INVIABILIDADE.

PRECEDENTES. 1. A justa causa é exigência legal para o recebimento da denúncia, instauração e processamento da ação penal, nos termos do artigo 395, III, do Código de Processo Penal, e consubstancia-se pela somatória de três componentes essenciais: (a) TIPICIDADE (adequação de uma conduta fática a um tipo penal); (b) PUNIBILIDADE (além de típica, a conduta precisa ser punível, ou seja, não existir quaisquer das causas extintivas da punibilidade); e (c) VIABILIDADE (existência de fundados indícios de autoria). 2. Esses três componentes estão presentes na denúncia ofertada pelo Ministério Público, que, nos termos do artigo 41 do CPP, apontou a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado e a classificação do crime. (...) 4. Esta Corte já decidiu reiteradas vezes que a extinção anômala da ação penal, em Habeas Corpus, é medida excepcional, somente admissível quando prontamente identificável: (a) atipicidade da conduta; (b) ausência de indício mínimo de autoria ou existência do crime; ou (c) causa de extinção da punibilidade; o que não ocorre na presente hipótese. 5.

Agravo regimental a que se nega provimento.(Habeas Corpus 193254 AgR, Relator Ministro Alexandre de Moraes, 1ª Turma, julgado em 07/12/2020, Processo Eletrônico DJe-290 Divulg 10-12-2020 Public 11-12-2020) (sem ênfase no original) Portanto, verifica-se que a instauração de ato investigatório prescinde de um relato minucioso para ter validade, inclusive na indicação da tipicidade da conduta e da autoria, o que de fato ocorreu neste Processo Administrativo. Cabe, na realidade, ao CADE indicar a “(i) [i]ndicação do representado e, quando for o caso, do representante; (ii) [e]nunciação da conduta ilícita imputada ao representado, com a indicação dos fatos a serem apurados; (iii) [i]ndicação do preceito legal relacionado à suposta infração; e (iv) determinação de notificação do representado para apresentar defesa no prazo legal e especificar as provas que pretende sejam produzidas; requisitos estes que restaram verificados no caso em tela. Sendo assim, rejeito a preliminar suscitada pela defesa, uma vez que a fundamentação e os elementos constantes dos autos para a instauração do processo administrativo foram suficientes para cumprir os requisitos formais estabelecidos pelo citado art. 147 do Regimento Interno do CADE e as outras normas legais aplicáveis. II.2.

Inexistência de elementos a justificar a instauração de um processo administrativo independente Não obstante, o Representado requereu o arquivamento do presente processo, alegando que a instauração de um processo desmembrado com base tão somente nas mesmas provas já analisadas no PA Originário gera o risco de o CADE produzir “resultados contraditórios e/ou ilegal antecipação de julgamento em relação a Paulo Munhoz em função de decisão exarada em outro processo”, prejudicando o exercício de seu direito à ampla defesa e ao contraditório. A respeito, a SG registrou que “não se vislumbra como – nem a defesa o demonstra – o exercício dos direitos à ampla defesa e ao contraditório do Representado restaria prejudicado pelo simples fato de ter-se instaurado contra ele um processo administrativo independente do processo originário, mais ainda quando as imputações são as mesmas em ambos os feitos.” No mesmo sentido, a PFE-CADE afastou tais riscos, uma que não há vedação para o desmembramento processual, mas também pela independência do Tribunal Administrativo na apreciação dos processos, tendo em vista que “a análise antitruste dos comportamentos ilícitos é individual, como é, também, a dosimetria das penas. E o fato de os agentes serem representados no mesmo processo administrativo ou em processos separados não altera essa regra”.

O MPF, por sua vez, também concluiu pelo indeferimento da preliminar no caso concreto, argumentando não ser obrigatória a formação de litisconsórcio passivo necessário entre os representados, ainda que a prática anticompetitiva tenha sido praticada em concurso. Primeiramente, vale observar que no âmbito da análise concorrencial, a competência para instaurar e instruir um processo administrativo por infrações à ordem econômica é conferida à Superintendência-Geral deste Conselho, nos termos do art. 13, inciso V da Lei nº 12.529/2011. No que diz respeito à possibilidade de desmembramento de um processo administrativo, observa-se que a Lei n° 12.529/2011, bem como demais normas aplicáveis, não determina que o CADE promova em um único processo administrativo, de maneira conjunta, as acusações contra Representados para apuração de uma conduta ilícita. Ademais, o Regimento Interno do CADE dispõe em seu art. 148 que: Art. 148. A critério da Superintendência Geral e por meio de despacho fundamentado, o processo administrativo poderá ser desmembrado em qualquer das seguintes hipóteses: I - quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes; II - quando houver excessivo número de representados e para não comprometer a duração razoável do processo ou dificultar a defesa; III - quando houver dificuldade de realizar a notificação de um ou mais representados; ou IV - por outro motivo relevante.

(sem ênfase no original) Assim, o regramento interno deste Conselho é cristalino ao prever a possibilidade de desmembramento processual dos procedimentos instaurados por este Conselho, conforme mencionado anteriormente, em vista de garantir a duração razoável do processo, direito constitucionalmente previsto no art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna, e aplicável tanto a processos judiciais quanto a processos administrativos. Nesse mesmo sentido, a jurisprudência[3] deste Tribunal é uníssona ao reconhecer a competência da SG para aplicar o desmembramento processual por meio de despacho fundamentado, em qualquer das hipóteses previstas no art. 148 do RICADE. Além disso, conforme me manifestei no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.003390/2016-60, o desmembramento constitui uma faculdade da autoridade, que deve ser exercida em juízo de oportunidade e conveniência, sobretudo no intuito de dar celeridade ao processo, em observância aos princípios constitucionais. No caso em tela, verifica-se que a decisão da SG pelo desmembramento teve como finalidade resguardar a duração razoável do processo e a economia processual, uma vez que a inclusão do Representado Paulo Munhoz no polo passivo do processo originário implicaria na devolução do prazo de defesa para os demais Representados.

Assim, diante da extensão do polo passivo original – 18 (dezoito) Representados, a SG por meio de despacho fundamentado, preferiu instaurar o presente processo para garantir o exercício do direito de ampla defesa e do contraditório. Ademais, mister salientar que o Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência consolidada acerca do reconhecimento da possibilidade do desmembramento processual e a faculdade da autoridade competente para fazê-lo, tanto na esfera cível, como na penal: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ART. 46, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. LITISCONSÓRCIO ATIVO FACULTATIVO. LIMITAÇÃO. POSSIBILIDADE. PODER DO JUIZ. SÚMULA 07/STJ. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. O art. 46, parágrafo único, do CPC, admite a possibilidade de o juiz limitar o número de litigantes e determinar o desmembramento quanto aos demais, quando a pluralidade de litigantes comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. II. O entendimento jurisprudencial do STJ é firme no sentido de que a análise quanto aos requisitos que conduziram ao desmembramento do feito demanda o reexame de matéria fática, o que é obstado, no âmbito do Recurso Especial, pela Súmula 7 desta Corte. III. Agravo Regimental improvido. (Agravo Regimental no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1455005/RS. Ministra Assusete Magalhães. 2ª Turma. DJe 24/02/2016) (sem ênfase no original) PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. LAVA JATO PAULISTA.

ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. OBRAS DO RODOANEL DE SÃO PAULO. APORTE DE VERBA FEDERAL. PRESTAÇÃO DE CONTAS PERANTE ÓRGÃO FEDERAL. ART. 109, IV, DA CF. COMPETÊNCIA FEDERAL. 2. ORIGEM DO MONTANTE EFETIVAMENTE DESVIADO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. 3. PEDIDO DE DESMEMBRAMENTO. FACULDADE DO JUIZ. ART. 80 DO CPP. REUNIÃO POR CONEXÃO. ART. 79 DO CPP. SEPARAÇÃO QUE DEVE SE MOSTRAR MAIS BENÉFICA. NÃO VERIFICAÇÃO. 4. DESMEMBRAMENTO PARA PROTEÇÃO À HONRA. AUSÊNCIA DE ADEQUAÇÃO. EXISTÊNCIA INSTRUMENTOS PROCESSUAIS CÍVEIS E PENAIS APROPRIADOS. 5. RECURSO EM HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 3. O art. 80 do CPP apresenta ao juiz a faculdade de separar o processo, nas hipóteses ali disciplinadas, que têm o objetivo principal de manter a celeridade processual. Assim, não se verifica hipótese de desmembramento com o objetivo de proteger a intimidade de corré que participou apenas de um dos fatos narrados na denúncia. Não se pode descurar, outrossim, que o art. 79 do CPP recomenda a unidade de processo e de julgamento nas hipóteses de conexão, com o objetivo não apenas a celeridade processual, mas também se evitar decisões contraditórias, motivo pelo qual eventual separação deve se revelar mais benéfica, o que não ficou demonstrado na presente situação, estando concretamente fundamentada a negativa. (Recurso em Habeas Corpus 109.964/SP, Rel.

Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, julgado em 18/05/2021, DJe 24/05/2021) (sem ênfase no original) No que concerne ao risco da produção de decisões distintas nos dois processos, bem como a antecipação do julgamento quanto a Paulo Munhoz diante da decisão do processo originário, faz-se necessário trazer à baila a argumentação suscitada pela SG, no sentido de que o “Tribunal Administrativo não está vinculado a nenhum tipo de decisão uniforme na apreciação dos casos que lhe cabe julgar, mesmo se conexos”. Tal entendimento é justificado, pois como na esfera penal, no processo administrativo sancionador, à luz da aplicação da legislação antitruste, torna-se imprescindível a individualização da conduta dos indivíduos envolvidos, como forma de preservar o direito constitucional dos investigados à ampla defesa. Nesse sentido, no presente feito, os riscos levantados pelo Representados são improváveis, pois a apreciação realizada pelo Tribunal deste Conselho avalia a ilicitude concorrencial nas possíveis evidências e condutas cometidas por ele, individualmente. Isto posto, rejeito a preliminar acerca da suposta inexistência de elementos que justificassem o desmembramento processual e a instauração do presente processo. II.3.

A ausência de elementos para instauração de processo administrativo O Representado defendeu que [ACESSO RESTRITO AO CADE] Em sua análise, a SG apontou que [ACESSO RESTRITO AO CADE] trouxe novos indícios da participação do Representado na conduta investigada, especialmente quanto à inclusão da troca de informações comerciais sensíveis sobre preços e condições comerciais em licitações promovidas pela Telefônica e Telemar no período de 2009 a 2013. Assim, a Superintendência recomendou o indeferimento da preliminar ora analisada. A PFE-CADE, por sua vez, entendeu que “não foram reunidos indícios suficientes para a instauração do presente PA, sendo que sugeriu o deferimento da preliminar, uma vez que [ACESSO RESTRITO AO CADE], “não haveria nos autos qualquer evidência probatória, direta ou indireta, sobre o suposto compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis entre Paulo Munhoz (por parte da Tyco) e Efraim (por parte da BARGOA/CORNING) a fim de eliminar ou prejudicar a concorrência das licitações privadas das empresas de telefonia”. O MPF, acompanhou o entendimento da SG, tendo considerado que a legislação antitruste condiciona a instauração de Processo Administrativo somente à presença de indícios da prática anticompetitiva. De acordo com art.

66, § 1º da Lei nº 12.529/2011, a Superintendência-Geral deverá instaurar um inquérito administrativo de ofício ou em face de representação fundamentada de qualquer interessado, ou em decorrência de peças de informação, quando os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para a instauração de processo administrativo. Nesse sentido, infere-se que a legislação antitruste não exige para a instauração de procedimento investigativo, a presença de elementos definitivos que comprovem as infrações investigadas por este Conselho, bastando somente a reunião de indícios suficientes quanto à autoria e a materialidade da conduta para justificar a investigação. No presente processo, observa-se que a única prova documental imputada ao Representado Paulo Munhoz (i.e., Documento 23), foi adicionada aos autos do PA Originário a partir do Acordo de Leniência nº 01/2016 (SEI 0160722) e as documentações fornecidas pelos primeiros Signatários do acordo. Em relação a tal documento, trata-se de uma conta de cartão de crédito corporativo datada de 23.02.2011 contendo anotação manuscrita “almoço Paulo Munhoz – Tyco” no verso da nota fiscal, [ACESSO RESTRITO AO CADE].

Conforme dito anteriormente, sobre esse documento, a SG, ao elaborar o Histórico da Conduta Principal (SEI 0160722), descreveu no parágrafo 42, que não haviam sido localizadas evidências suficientes que pudessem comprovar o “conhecimento, participação ativa e/ou poder de decisão” de Paulo Munhoz, restando somente a menção do Representado na conta do cartão de crédito corporativo. Isto posto, convém destacar que [ACESSO RESTRITO AO CADE], não trouxe novos elementos documentais que indicassem a participação do Representado na conduta investigada, sendo que nas palavras da SG, [ACESSO RESTRITO AO CADE] tenha aditado detalhes na conduta investigada, o cenário probatório imputado a Paulo Munhoz se manteve inalterado. Em relação aos detalhes obtidos com o Signatário remanescente e a ausência da indicação de novas provas documentais que poderiam comprovar a participação de Paulo Munhoz na conduta investigada, reputo necessário reproduzir o entendimento da Conselheira Relatora Paula Azevedo no PA Originário acerca da utilização do Histórico da Conduta como elemento probatório, conforme relatado pela PFE: 61. Nesse contexto, é preciso também pontuar que o Histórico da Conduta não possui status de elemento probatório.

O Histórico da Conduta é um relato reduzido a termo e consiste em “um documento elaborado pela Superintendência-Geral do Cade que contém a descrição detalhada da conduta anticompetitiva, conforme entendimento da SG/Cade, com base nas informações e nos documentos apresentados pelo proponente do Acordo de Leniência”. 62. Nesse sentido, o Histórico da Conduta tem o propósito de expor, descrever e contextualizar os fatos que consubstanciam a conduta anticompetitiva, que será comprovada por meio dos documentos trazidos pelas Signatárias ou Compromissárias ao momento da negociação do Acordo ou Termo. 63. O Histórico da Conduta, portanto, consiste em alegações que devem ser corroboradas por meio de elementos probatórios, sejam eles documentais, testemunhais ou de outros tipos. Desse modo, o Histórico da Conduta não está apto, de forma isolada, como qualquer outra alegação, a comprovar qualquer conduta ou participação. Todavia, embora a descrição contida no Histórico da Conduta não possua natureza comprobatória, os relatos do Signatário são relevantes para intentar a elucidação dos fatos que haviam sido descritos no Histórico da Conduta, sobretudo quanto ao Representado e a menção ao seu nome no Documento 23. Nesse sentido, observo que a única prova imputada a Paulo Munhoz alcançou maior relevância com a descrição pormenorizada [ACESSO RESTRITO AO CADE], de maneira que se tornou elemento capaz para justificar a instauração do presente feito.

Ainda que os relatos de signatários de Acordo de Leniência e/ou compromissários de Termos de Compromisso de Cessação (“TCCs”) firmados por este Conselho não possam, isoladamente, serem considerados como provas da ocorrência de ilícito, bem como do envolvimento de eventual participante, podem corroborar a suspeita e consistir em indícios capazes de justificar a instauração de investigação pelo CADE. De toda forma, mister salientar que a análise do Documento 23 para comprovar a suposta autoria de Paulo Munhoz na conduta investigada deve ser realizada no mérito, sendo que, conforme tratado anteriormente, a existência de indícios de conduta anticompetitiva é suficiente para a instauração de Processo Administrativo. Nesse diapasão, torna-se mister frisar que a análise acerca dos indícios suficientes para a instauração da investigação pelo CADE não se confunde com a análise acerca da existência de elementos capazes de comprovar a participação de representado, para além de dúvida razoável, de modo a acarretar condenação por infração à ordem econômica. Com efeito, rejeito a preliminar levantada pelo Representado, uma vez que o Documento 23, corroborado pelos demais elementos constantes dos autos, tal como [ACESSO RESTRITO AO CADE] pode ser visualizado como elemento satisfatório para a instauração da presente persecução antitruste. II.4. A impossibilidade de se atestar a autenticidade do Documento no 23 Por fim, o Sr.

Paulo Henrique Munhoz defendeu o arquivamento do presente processo diante da suposta incapacidade de atestar a autenticidade do Documento no 23, que consiste em uma fatura do cartão de crédito corporativo de Efraim dos Santos Filho, funcionário da Bargoa, com anotações fazendo referência a um “almoço [com] Paulo Munhoz – Tyco. Para tanto, o Representado suscitou que, tal documento, como “o único elemento de prova” que consta dos autos contra ele, deveria ter sido analisado pela SG e ter sua veracidade confirmada pela instrução, uma vez que “não há qualquer complexidade em confeccionar a posteriori tanto um relatório de despesas quanto uma anotação à mão em recibo fiscal”. Nessa toada, o Representado suscitou que o referido documento não tem valor probatório, pois “não há quaisquer esclarecimentos sobre a cadeia de custódia relacionada ao documento”. Para a SG, a alegação não merece prosperar, [ACESSO RESTRITO AO CADE], de maneira que “não existe a priori, qualquer motivo para esta SG duvidar da autenticidade dos documentos acostados ao presente processo, cabendo a quem acusa o ônus de provar o contrário”. Nesse sentido, a SG ponderou que o Representado somente “insinua, mas não chega a afirmar, que o doc. 23 foi adulterado ou forjado. Se o tivesse feito, teria de provar a falsificação ou a alteração dolosa da prova, por isso limita-se a deixar no ar a suspeita”.

A PFE, por sua vez, apresentou que a força probatória do documento pode ter sido enfraquecida, conforme alegou o Representado. De acordo com a Procuradoria, além da instrução não ter realizado um exame grafotécnico nas anotações do Documento 23, seria, como apontado no voto condutor da Conselheira Paula Azevedo no PA Originário, “altamente recomendável que as Signatárias tivessem atendido às recomendações do Guia de Leniência de maneira mais atenta, fornecendo o registro da cadeia de custódia também para os documentos físicos no quais constam as anotações manuscritas”. Entretanto, a PFE sugeriu o indeferimento da preliminar, entendendo que tais omissões não invalidam a utilização do documento por este Conselho, por não tratarem de obrigações legais. O MPF, em linha com o entendimento manifestado pela SG e PFE, destacou que a inobservância dos procedimentos indicados no Guia de Acordo de Leniência do CADE não resulta na inutilização das evidências. Assim, o Parquet opinou pelo afastamento da preliminar. De fato, por se tratar de um documento manuscrito, seria relevante o uso de perícia grafotécnica para garantir a autoria da grafia e a autenticidade do documento, bem como a indicação do registro de cadeia de custódia do Documento 23, nos termos das recomendações do Guia do Programa de Leniência Antitruste do CADE[4].

Nesse contexto, verifica-se que a ausência de certificação de documentos pelo CADE tende a diminuir o seu valor probatório, o que deverá ser considerado no exame de mérito. No entanto, como apresentado pela PFE e pelo MPF, a inexistência desses procedimentos sugeridos pelo Guia não invalida a possibilidade de utilização dos documentos fornecidos pelos Signatários na investigação empreendida pelo CADE em sede preliminar, uma vez que não há previsão legal que determine a realização de tais medidas. Ademais, observo que o Representado fez uma afirmação genérica, sem a indicação de elementos que pudessem indicar a existência de controvérsia na autenticidade do documento, bem como no seu valor probatório. Dessa forma, em consonância com os entendimentos emitidos pela SG, PFE, rejeito a preliminar de inautenticidade do Documento 23. Com efeito, o entendimento sobre o valor probatório do Documento 23, bem como a sua relevância na demonstração da suposta participação do Representado na conduta investigada são questões que devem ser objeto de análise do mérito. Ante o exposto, passo à análise do mérito. III. MÉRITO III.1.

Breves considerações sobre cartéis em licitações Antes de tecer considerações sobre a caracterização de cartéis em licitações, observa-se que a prática investigada no presente processo, no tocante à ocorrência de cartel no mercado nacional de componentes eletrônicos para o setor de telecomunicações, tal como será detalhado mais adiante, já restou caracterizada no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90. Conforme apresentado no Guia de Combate a Cartéis em Licitação deste Conselho[5], em linha com entendimento da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”) o cartel pode ser entendido como qualquer acordo expresso ou tácito, ou prática concertada entre concorrentes que vise a fixação de preços, estabelecimento de quotas ou restrição da produção, divisão dos mercados de atuação e alinhamento de qualquer variável concorrencialmente sensível. No caso das práticas colusivas em processos licitatórios, vale notar que o cartel pode atingir tanto concorrências públicas quanto concorrências privadas. Com efeito, dentre as condutas anticompetitivas, o cartel é considerado como a conduta da mais alta gravidade, uma vez que além de limitar o bem-estar do consumidor, as práticas colusivas prejudicam a inovação, impedindo que novos produtos e serviços sejam oferecidos no mercado, bem como a competitividade da economia como um todo. De acordo com os ensinamentos de Nelson de Azevedo Branco e Celso e Albuquerque Barreto[6]:

“(...) o cartel tem como objetivo precípuo eliminar ou diminuir a concorrência e conseguir o monopólio em determinado setor de atividade econômica. Os empresários agrupados em cartel têm por finalidade obter condições mais vantajosas para os participes, seja na aquisição da matéria-prima, seja na conquista dos mercados consumidores, operando-se, desta forma, a eliminação do processo normal de concorrência”. Nesse sentido, quanto à gravidade deste tipo de infração à ordem econômica, a OCDE avalia que os cartéis “causam danos a consumidores e negócios que adquirem seus produtos, por meio do aumento de preço ou da restrição da oferta” e geram um sobrepreço estimado entre 10 e 20% se comparado aos níveis de preço em um mercado competitivo, o que causa perdas anuais de centenas de bilhões de reais aos consumidores. No Sistema Brasileiro de Defesa Econômica (“SBDC”), o art. 36, § 3º, I, da Lei nº 12.529/2011, estabelece a ilicitude concorrencial do cartel, a partir das práticas de “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos;

d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Quanto aos casos específicos de cartéis em licitações, como é o presente caso, observa-se que as estratégias utilizadas pelas empresas cartelistas, sejam públicas ou privadas, envolvem a alocação privada e artificial de contratos entre as empresas que deveriam competir e a supressão oculta da competição. Para tanto, conforme as Diretrizes para Combater o Conluio entre Concorrentes em Contratações Públicas, estabelecidas pela OCDE, “esquemas de cartel em licitações frequentemente incluem mecanismos de partilha dos lucros adicionais obtidos por meio da contratação por preço final mais elevado”[7]. Sendo que, as empresas participantes do conluio combinam em abandonar a participação no certame ou apresentar propostas que não serão acolhidas pelos compradores. Assim, as empresas acordam em realizar um sistema de compensação para as empresas “perdedoras” do certame, a partir da subcontratação ou através do pagamento de comissão para as empresas, de forma a dividir os lucros obtidos da proposta com o preço mais elevado, sendo obtidos de maneira ilícita. No caso em tela, segundo o Histórico da Conduta do Acordo de Leniência, as práticas anticompetitivas teriam ocorrido em resposta aos convites de licitação privada enviados pela Telefônica e Telemar para compra de produtos.

Além disso, de acordo com o relato dos Signatários, com o objetivo principal de impedir a redução de preços dos produtos licitados, os acordos ilícitos variavam conforme a modalidade e as regras de cada certame e, para garantir a efetividade do acordo colusivo e evitar a concorrência nos processos licitatórios, as empresas realizavam pagamento de comissão para os concorrentes. Conforme exposto anteriormente, no âmbito do PA Originário, o cartel no mercado nacional de componentes eletrônicos para o setor de telecomunicações, sobretudo nas licitações privadas promovidas pela Telefônica e Telemar, foi devidamente comprovado e apenado pelo Tribunal Administrativo na 171ª Sessão Ordinária de Julgamento do CADE. Assim, diante do reconhecimento da existência da conduta coordenada anticompetitiva entre concorrentes, vale rememorar a caracterização e comprovação da materialidade do cartel e, na sequência, examinar de forma individualizada o conjunto probatório e a participação de Paulo Henrique Munhoz, ora investigado na conduta em questão. III.2. Caracterização e comprovação da existência do cartel Tendo em vista que este Processo Administrativo, trata-se de um desmembramento do PA nº 08700.000066/2016-90, revisito a análise da conduta no processo originário, uma vez que tal matéria foi devidamente enunciada naquela ocasião.

Nesse sentido, vale destacar que, em função do princípio da economia processual, uma nova apreciação acerca da materialidade e caracterização do cartel é dispensável, pois o objetivo da presente investigação é somente aferir a participação do Representado Paulo Henrique Munhoz na conduta cuja existência já foi atestada por este Conselho. A respeito, conforme me manifestei no Processo Administrativo nº 08012.005069/2010-82, a decisão emitida pelo plenário do Tribunal do CADE no tocante à existência do cartel - e não quanto ao envolvimento do Sr. Paulo Munhoz, objeto tão somente do processo ora sob exame - , tendo já transitado em julgado, sedimenta o instituto da coisa julgada administrativa, sob pena de se permitir a existência de decisões contraditórias. Assim, inexiste a possibilidade do reexame da matéria que foi objeto de análise do processo originário, sendo relevante somente revisitá-la para promover a devida contextualização deste Processo Administrativo e as práticas imputadas aos Representado. Tal entendimento acerca das limitações na possibilidade de revisão dos atos administrativos pode ser depreendido das lições de José dos Santos Carvalho Filho[8] que caracteriza a coisa julgada no âmbito administrativa, como “a situação jurídica pela qual determinada decisão firmada pela Administração não mais pode ser modificada na via administrativa”. Portanto, via de regra, o exaurimento da via administrativa enseja a irretratabilidade da Administração na edição de seus atos.

Não obstante, este entendimento pode ser visualizado na jurisprudência do CADE envolvendo processos administrativos transitados em julgado e a indiscutibilidade da decisão administrativa: Nesse sentido, o Plenário, por unanimidade, votou pelo arquivamento do processo em relação a todos os Representados e pelo não acolhimento da recomendação de instauração de Processo Administrativo em face dos Srs. Keines Alves Garcez e Eduardo Augusto de Viveiros Pinheiro Borges, embora o Processo Administrativo já tivesse sido instaurado. Dessa forma, tendo em vista que não houve fatos novos relacionados às infrações investigadas, compreendo, nos termos do parecer da ProCADE e do MPF, que se formou coisa julgada administrativa quanto às condutas ora apresentadas a julgamento, o que impossibilita um juízo de mérito diverso daquele do PA originário. Em razão da identidade fática e da expressa determinação do Tribunal Administrativo, quando do julgamento do PA 0870000625/2014-08, impõe-se, por coerência lógico-processual, o reconhecimento da extensão da coisa julgada administrativa fática do processo originário aos presentes autos. (sem grifos no original) No caso em tela, consoante detalhado no PA Originário, o Tribunal Administrativo do CADE, por unanimidade[9], reconheceu a existência de acordos colusivos no mercado no mercado nacional de componentes eletrônicos para o setor de telecomunicações, especialmente em licitações privadas oportunizadas pela Telefônica e Telemar.

Quanto à operacionalização dos acordos colusivos, observa-se a (i) troca de informações concorrencialmente sensíveis, incluindo preços e repasse de condições comerciais em licitações; (ii) fixação e aumento de preços, a partir da abstenção de apresentação e/ou abstenção de preços e propostas em licitações privadas; (ii) alocação de clientes e divisão dos certames privados mediante a elaboração de propostas de coberturas e o pagamento de comissões aos concorrentes, envolvendo, pelo menos, os produtos: Linha de Assinante Digital Assimétrica - ADSL, blocos de distribuição, caixas de distribuição, conectores, conjuntos de emendas, proteção elétrica e redes ópticas. O voto relator da Conselheira Paula Azevedo no PA Originário (SEI 0821238), após analisar o conjunto probatório juntado aos autos pelos Signatários do Acordo de Leniência, bem como pelo Compromissário de TCC,identificou a existência de um acordo bilateral entre as empresas Bargoa/Corning e Redex/Araguaia: Em adição, a relação comercial também não é apta a explicar o fato de que a Bargoa/Corning, ao vencer, pagaria comissões à Redex. O serviço de beneficiamento alegado pela Redex diz respeito ao fornecimento de lotes pela Bargoa/Corning, no quais era necessário realizar ajustes, o que, posteriormente, ensejava a nota fiscal de beneficiamento. Esse esquema, entretanto, não se sustenta para explicar a razão da Bargoa/Corning comissionar a Redex em um lote realizado e vendido pela própria Bargoa/Corning.

(...) Desse modo, pelas provas trazidas nos autos, verifico que é possível concluir pela materialidade do acordo bilateral entre Bargoa/Corning e Redex no período de fevereiro de 2009 a dezembro de 2011, tendo em vista o conjunto de indícios coerentes e indutivos formado pelos documentos 2 e 6 do TCC e pelos documentos 8, 10 e 13 do Acordo de Leniência. Conforme decisão do Tribunal, o cartel operacionalizado pelas empresas Bargoa/Corning e Redex/Araguaia teria sido efetivamente demostrado em virtude do relato pormenorizado dos Signatários do Acordo de Leniência e do Compromissário de TCC, em consonância com o diversificado conjunto probatório. Conforme o entendimento do Tribunal do CADE, o cartel no mercado nacional de componentes eletrônicos para o setor de telecomunicações ocorreu de 2009 até, ao menos, fim de 2013 ou primeiro semestre de 2014, por meio, de combinação de preços, condições, vantagens e abstenção em licitações privadas da Telefônica e Telemar que tinham como objeto, produtos utilizados para construção e manutenção da rede fixa (óptica e metálica) das empresas de telefonia.

Para tanto, como descrito no voto da Conselheira Relatora no PA Originário, na fase de recebimento dos convites para a participação do certame, as empresas integrantes do acordo colusivo, compartilhavam informações concorrencialmente sensíveis através de e-mails, contatos telefônicos e reuniões presenciais e, em sequência, coordenavam os acordos conforme a modalidade e as regras da licitação, contando com a elaboração de propostas de cobertura e repasses de comissão entre concorrentes para garantir a efetividade do conluio. No que concerne à Tyco Eletronics S.A., empresa que contava com o Representado Paulo Munhoz como funcionário, o plenário deste Conselho concluiu pelo arquivamento do processo em virtude da insuficiência de provas quanto à materialidade da conduta. Nos termos do voto condutor da Conselheira Paula Azevedo, não foi possível depreender do conjunto probatório imputado à Tyco qualquer comunicação e participação ilícita em acordos colusivos, tendo em vista não ser possível descartar a existência de uma relação comercial de fornecimento lícita entre a Tyco e Bargoa/Corning. Contudo, conforme debatido anteriormente, destaca-se que, em observância ao preceito fundamental da individualização da conduta, o arquivamento do feito para a pessoa jurídica não produz, automaticamente, o arquivamento do processo para a pessoa física, ou vice versa, sendo necessário analisar a responsabilidade individual de cada Representado.

Desta maneira, reputo que, tendo sido caracterizada e comprovada a materialidade do cartel no mercado de nacional de componentes eletrônicos para o setor de telecomunicações no âmbito do PA Originário, passo a examinar a participação do Representado Paulo Munhoz no conluio. III.3. Individualização da conduta O Representado Paulo Henrique Munhoz atuava à época do cartel como Gerente de Vendas da Tyco Eletronics S.A, exclusivamente nos produtos direcionados à Telemar. Segundo a instrução realizada pela SG, o único documento acostado aos autos – Documento 23, “seria insuficiente, de acordo com o padrão de prova do CADE para casos de cartel, para provar a participação do Representado em eventual prática anticoncorrencial entre a Tyco e a Bargoa/Corning”. Nesse sentido, a Superintendência concluiu pelo arquivamento do processo por insuficiência de provas em face do Representado Paulo Munhoz. Em sentido semelhante, a PFE-CADE opinou pelo arquivamento do processo com relação ao Representado, por ausência de indícios suficientes acerca de sua participação na conduta imputada, concluindo que [ACESSO RESTRITO AO CADE]. O MPF, por sua vez, também sugeriu o arquivamento do processo, por insuficiência de provas aptas a comprovar a participação do Representado na conduta anticompetitiva, pois além da inexistência de outras provas atribuídas ao Representado, [ACESSO RESTRITO AO CADE].

Passo a seguir ao exame do Documento 23, único elemento que foi imputado ao Representado e examinado pela SG, PFE-CADE e pelo MPF. Nos autos, através da fatura de cartão de crédito corporativo da Bargoa, há indícios sobre a ocorrência de reunião entre empresas concorrentes – Bargoa e Tyco em 23.02.2011 (SEI 0159609) no “Porcão” um restaurante localizado no Rio de Janeiro. [ACESSO RESTRITO AO CADE] O trecho do relatório de despesa ilustrado acima pertence a Efraim Santos Filho, funcionário da Bargoa, e contém a anotação manuscrita “Almoço Paulo Munhoz -Tyco” na indicação da despesa realizada no referido restaurante. [ACESSO RESTRITO AO CADE]. O Representado suscitou em sua defesa que a suposta reunião era um encontro entre concorrentes para tratar de fins lícitos, [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Entendo que o único documento imputado ao Representado não atesta, por si só, o seu envolvimento na conduta investigada. Observa-se que, a menção manuscrita ao nome do Representado, quando examinada individual e isoladamente, desperta uma razoável dúvida e não permite concluir o propósito, bem como eventual teor anticompetitivo da suposta reunião, sendo forçoso concluir não ser tal documento capaz de comprovar a participação do Sr. Paulo Munhoz no cartel no mercado de componentes eletrônicos.

Em relação à utilização de provas indiretas na comprovação da prática de cartel e condenação de investigados, observa-se que o entendimento deste Conselho em casos anteriores[10] é pacifico sobre o tema. Todavia, a utilização de provas indiretas exige da autoridade concorrencial o devido cuidado e atenção aos elementos probatórios que serão objeto de análise. Por oportuno, trago as palavras do Conselheiro Paulo Burnier no PA nº 08012.009382/2010-90: 9. Naquela ocasião, posicionei-me favorável ao uso das provas indiretas para condenação de cartéis, prática corroborada por experiências internacionais e consistente, no meu entender, com uma verdadeira política pública de combate a cartéis em licitação no país (SEI nº 0109881). Evidentemente, a tese da prova indireta deve ser aplicada com parcimônia, sob pena de afronta ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Nesse sentido, recomenda-se a análise conjunta das provas indiretas, de forma holística e com efeito cumulativo, como evoca a OCDE. Além disso, faz-se necessário verificar se há explicações alternativas capazes de justificar, de forma plausível, os comportamentos sob investigação e, ao final desta análise, o próprio resultado licitatório. (...) 12. A prova indireta, por sua vez, é aquela que oferece suporte para inferir uma realidade, como as digitais em um processo criminal ou o registro de entrada no prédio de um concorrente em um processo que apura cartel.

Por esse motivo, a prova indireta é usualmente referida como prova circunstancial, a qual possui como espécies a prova de comunicação e a prova econômica. A primeira remete às provas de contato ou comunicação entre concorrentes, mas incapazes, por si só, de revelar o conteúdo ilícito dessas conversas. A prova econômica corresponde geralmente a evidências de condutas paralelas, como aumentos idênticos e simultâneos de preços, sendo reconhecidamente mais frágil para fins de condenação. (sem grifos no original) No mesmo sentido, conforme destaquei no Processo Administrativo nº 08012.005069/2010-82, referente ao caso do cartel internacional de compressores herméticos para refrigeração, a utilização de provas indiretas para demonstração da existência de infrações à ordem econômica é possível, desde que analisadas de forma sistemática, considerando o conjunto probatório constantes dos autos como um todo. No presente caso, não há provas diretas que atestem a participação do Representado na conduta anticompetitiva, tampouco provas indiretas adicionais que podem indicar a formação de um conjunto probatório suficiente para aferir a atuação ilícita de Paulo Munhoz para além de dúvida razoável.

Adicionalmente, nota-se que no âmbito do Processo Originário, ao concluir pelo arquivamento do processo em relação à empresa na qual o Representado Paulo Munhoz era empregado (Tyco), o Tribunal do CADE destacou, nos termos do voto da Conselheira Relatora, que os relatórios de despesas acostados aos autos, incluindo a fatura de cartão atribuída a Paulo Munhoz, não possuem valor probatório, pois “ainda que se possa considerar que constituam indícios de que houve encontros entre funcionários da Bargoa/Corning e da Tyco, não há nos autos outra prova que permita inferir que esses encontros integravam a dinâmica de um cartel bilateral”. De qualquer forma, faz-se importante rememorar que, além do documento consistir em somente um indício do encontro entre Paulo Munhoz e Efraim Santos Filho, representando, respectivamente, a Tyco e a Bargoa, a força probatória do documento deveria ser relativizada, uma vez que os Beneficiários do Acordo de Leniência não adotaram as orientações direcionadas aos cuidados técnicos para coleta de documentos físicos e eletrônicos. O Guia de Leniência do CADE ao estabelecer os cuidados que o proponente do acordo deve ter com as provas documentais, registra a necessidade de cuidados técnicos durante toda a coleta de evidências, sendo que “(...) via de regra, o proponente deve registrar a cadeia de custódia dos documentos eletrônicos e físicos que serão submetidos ao Cade”.

Contudo, o próprio Guia dispõe que “(...) que eventual impossibilidade no prosseguimento de alguns dos procedimentos mencionados não invalida a possibilidade de utilização dos documentos apresentados”. A esse respeito, os precedentes[11] deste Conselho sinalizam que a ausência dos procedimentos expressos no referido Guia, como a ausência a cadeia de custódia dos documentos, tal como ocorreu no presente caso, não invalida a utilização do documento como elemento de prova, somente desperta a necessidade de maior cautela na análise do seu valor probatório. Além disso, conforme tratado anteriormente, o Guia emitido pelo CADE não representa uma obrigatoriedade legal, mas um ato interno deste Conselho que visa garantir a autenticidade e eficácia do conjunto probatório apresentado pelos Signatários. Assim, não desperta a nulidade da evidência documental, embora limite a força probatória na análise concorrencial. Nesse diapasão, vale reproduzir o entendimento o voto da Conselheira Relatora no âmbito do PA Originário, acerca de parte do conjunto probatório fornecido pelas Signatárias que não está em linha com as práticas propostas pelo Guia de Leniência: 80.Primeiramente, há que se notar que, embora as Signatárias tenham juntado os comprovantes da certificação para os documentos eletrônicos, não houve registro da cadeia de custódia para os documentos físicos, impressos nos quais constam anotações manuscritas.

Isto é, as anotações manuscritas não constam dos documentos eletrônicos certificados, já que foram realizadas em um documento físico impresso, não tendo sido certificadas. 81.Além disso, como argumentado por vários Representados, também não houve procedimento de perícia grafotécnica capaz de comprovar que a grafia constante do documento de fato pertence às pessoas que as Signatárias indicam como autoras das anotações. 82.Questionadas sobre a autoria das anotações, as Signatárias apenas indicaram que “as letras dos comentários escritos à mão constantes dos documentos foram identificadas pelos Beneficiários da Leniência conforme seu conhecimento pela proximidade e convivência com as pessoas em questão, bem como pela comparação com outras escritas da mesma pessoa”[4]. 83.Essa justificativa, contudo, não é suficiente para atestar a autoria das anotações apócrifas, sobretudo em vista dos relatos conflitantes a respeito da autoria das grafias. A exemplo, no Histórico da Conduta do TCC, o Sr. Edison Agostinho indica acreditar que, no documento 1 (correspondente ao documento 9 da Leniência), “as letras ‘em pé’ seriam de Marcelo Ferreira da Rosa (Supervisor de Custos da Bargoa/Corning), e que a letra inclinada seria de João Antônio César”[5]. De outro lado, no Histórico da Conduta do Acordo de Leniência, os Signatários indicam que a grafia seria unicamente do Sr. Marcelo Ferreira da Rosa.

84.Nesse contexto, é preciso ponderar que os documentos manuscritos juntados por meio de acordos tendem a possuir valor probatório inferior do que aqueles manuscritos que são obtidos via procedimentos de busca e apreensão. Em se tratando de busca e apreensão, a discussão e incerteza quanto ao momento e autoria da escrita são atenuadas, sendo bastante difícil que os manuscritos tenham sido previamente forjados. Essa incerteza, por outro lado, recai com maior força em documentos manuscritos que são trazidos em acordos. 85.Em vista disso, era altamente recomendável que as Signatárias tivessem atendido às recomendações do Guia de Leniência de maneira mais atenta, fornecendo o registro da cadeia de custódia também para os documentos físicos no quais constam as anotações manuscritas. 86.Entretanto, em que pese a existência de tal recomendação no Guia, de fato, como apontam a ProCADE e o MPF, não há requisito legal pela obrigatoriedade do registro cadeia de custódia dos documentos a serem apresentados ao CADE. Assim, eventual inobservância dos procedimentos recomendados pelo Guia não invalida a possibilidade de utilização dos documentos. É verdade, no entanto, que a ausência de registro da cadeia de custódia pode vir a enfraquecer o valor probatório do documento para formação da convicção pelo Tribunal, visto que não é possível precisar a origem do documento, sua autoria e fidedignidade.

87.A despeito disso, considerando a prática do Conselho, o registro da cadeia de custódia não é um fator imprescindível para validação das provas, especialmente em casos de Termos de Compromisso de Cessação que trazem contribuições à investigação. Deste modo, ainda que o Documento 23 não indicar qualquer indício de infração à ordem econômica, salienta-se que o valor probatório do elemento probatório também é limitado diante do seu caráter unilateral e a incerteza quanto à sua real autoria, sobretudo em razão da carência na realização dos procedimentos propostos no Guia de Leniência, para que os proponentes do acordo possam assegurar a integridade e a autenticidade das provas documentais. Nesse sentido, acompanho o entendimento da SG, PFE-CADE e do MPF, por entender que único elemento probatório imputado ao Representado Paulo Munhoz é insuficiente para demonstrar o seu envolvimento no cartel de componentes eletrônicos para o setor de telecomunicações, seja pela razoável dúvida na motivação do encontro entre os concorrentes, a despeito da relação comercial lícita entre a Bargoa e a Tyco, mas também pela fragilidade no valor probatório do Documento 23. Ante o exposto, voto pelo arquivamento do processo por insuficiência de provas com relação ao Representado Paulo Henrique Munhoz.

Dispositivo Diante dos motivos aqui expostos e considerando as manifestações da SG, da PFE-CADE, e do MPF, voto pelo arquivamento deste Processo Administrativo em relação ao Representado Paulo Henrique Munhoz, em razão da insuficiência de provas que atestem a sua participação na conduta investigada. LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed..São Paulo: Malheiros, 2015 [2] Vide, por exemplo: Processo Administrativo nº 08012.011980/2008-12 Processo Administrativo nº 08012.010022/2008-16; e Processo Administrativo nº º 08012.009581/2010-06. [3] Vide Processo Administrativo nº 08700.001783/2017-10; Processo Administrativo nº 08012.000778/2011-52; Processo Administrativo nº08012.005882/2008-38. [4] Guia do Programa de Leniência Antitruste do CADE. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/2020-06-02-guia-do-programa-de-leniencia-do-cade.pdf. [5] Guia de Combate a Cartéis em Licitação. Disponível em: < https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-de-combate-a-carteis-em-licitacao-versao-final-1.pdf>. [6] BARRETO, Celso de Albuquerque; e BRANCO, Nelson de Azevedo. Repressão ao abuso do poder econômico. São Paulo: Atlas, 1964 apud FORGIONI, Paula A. Fundamentos do Antitruste. 8ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2015. [7] A respeito:

ROSA, Paulo Jhoonny S. da C.; e ZEVIANI. Walmes M. Descartelizando: Uso de Machine Learning e Estatística para Detecção de Indícios de Cartel em Processos Licitatórios Descartelizando: Use of Machine Learning and Statistics for Detection of Cartel Signs in Bidding Processes. Trabalho de Conclusão de Curso: Especialização em Data Science & Big Data – Universidade Federal do Paraná. vol. 01, nº 01. 01. 2019. [8] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 27. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2013. - São Paulo: Atlas, 2014. [9] Houve divergência no plenário do Tribunal somente em relação à condenação do Representado Álvaro Rodrigo Gamerre Peña, uma vez que o voto vista do Conselheiro Sérgio Ravagnani, acompanhado pela Conselheira Relatora Paula Azevedo e pela Conselheira Lenisa Prado apresentou o arquivamento do processo para o Representado, por entender que não há tipificação legal na legislação antitruste para o enquadramento da conduta de Álvaro Penã, pois “a participação do representado Álvaro Gamerre Peña consistia no cumprimento de atos para a operacionalização do acordo anticompetitivo com a Redex, sem participar de tomadas de decisão”. Além disso, o Tribunal Administrativo do CADE decidiu por maioria à dosimetria das multas aplicadas às pessoas jurídicas e pessoas físicas administradoras. [10] Vide Processo Administrativo nº 08012.006667/2009-35; Processo Administrativo nº 08012.000742/2011-79;

Processo Administrativo nº 08700.005615/2016-12. [11] Vide Processo Administrativo nº 08700.005615/2016-12 e Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22.