Comércio Varejista de Gás Liqüefeito de Petróleo (Glp)

:: SEI / CADE - 0370927 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 26/2017/SG/CGAA 9/SG/CADE Processo nº 08700.001275/2017-31 Tipo de Processo: Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo Representante: Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro Representado: Revendedores de combustíveis e de GLP de Campos dos Goytacazes - Rio de Janeiro EMENTA: SIGILOSO. Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo. Suposto cartel no mercado de revenda de combustíveis e de GLP de Campos dos Goytacazes - Rio de Janeiro. Instauração de Inquérito Administrativo. Sigiloso, nos termos dos artigos 13, III, e 66 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c/c artigo 141 e seguintes do Regimento Interno do CADE. I. RELATÓRIO Trata-se de denúncia recebida do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, especificamente da 1ª Promotoria de Justiça de Investigação Penal de Campos dos Goytacazes (0308230), a qual versa sobre a existência de indícios de cartel no mercado revenda de combustíveis e de GLP de Campos dos Goytacazes - Rio de Janeiro, tendo sido recebida por esta Autarquia em 02/03/2017. O Parquet representante encaminhou a este Cade, cópia da Portaria de Investigação Criminal do procedimento MPRJ 201400283740, contendo oitiva de pessoa que não quis se identificar e relatou situação de cartel na venda de gás GLP na cidade de Campos.

Com o intuito de instruir o feito, em 07/03/2015 , foi encaminhado o Ofícios nº 1105/2017 (0308956) ao MPRJ, indicando os elementos necessários para o andamento de uma investigação de prática de cartel. Em, 20/03/2017 foi encaminhado o Ofício nº 1539/2017 (0315295) ao Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro em Campos de Goytacazes solicitando: '(i) nos seja encaminhada cópia da denúncia criminal apresentada na 3ª Vara Criminal de Campos dos Goytacazes/RJ, (ii) bem como avalia-se a pertinência de demandar ao juízo competente o compartilhamento, com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), das provas obtidas nas referidas diligências, a fim de permitir que a efetiva investigação da conduta na esfera administrativa, nos termos da Lei nº 12.529/2011.' Em resposta, por intermédio do Ofício nº 221/2017 (0342407), encaminhou cópia da denúncia e da decisão de seu recebimento e solicitou que fosse informada as providências adotadas a partir do expediente encaminhado por meio do nosso ofício 031/2017, de 16.02.17. Informou também que não cabe ao Ministério Público requerer em nome do CADE.

Em 06/06/2017, foi enviado o Ofício nº 3313/2017 (0345647), à Sua Excelência o Senhor GLAUCENIR SILVA DE OLIVEIRA, Juiz de Direito, da 3ª Vara Criminal da Comarca de Campos dos Goytacazes, informando sobre a instauração do presente feito e solicitando que fosse encaminhada cópia dos autos da Ação Penal 0004228-78.2017.8.19.0014 - que visa apurar, dentre outros, o crime de cartel no mercado de revenda de GLP ("gás de cozinha") no município de Campos dos Goytacazes/RJ, nos termos da Lei nº 8.137/90 - e, (ii) fosse deferido o compartilhamento, com este Cade, das provas eventualmente produzidas no bojo da referida ação penal. Em 19/06/2017, por intermédio de Despacho Ordinatório (0351581), foi solicitado ao DEE/Cade a apuração da existência de indícios econômicos de cartel no mercado de GLP no município de Campos dos Goytacazes/RJ, no período de setembro de 2013 a fevereiro de 2017. Em resposta, o DEE encaminhou a NOTA TÉCNICA Nº 23/2017/DEE/CADE (0358355) concluindo pela existência de indícios econômicos de 'formação de cartel no mercado de revenda de etanol hidratado e GLP. Ademais, não foi possível descartar a existência de indícios de cartel no mercado de revenda de gasolina e óleo diesel'. É o breve relatório. II. ANÁLISE II.1 Da Conduta investigada Inicialmente, cumpre analisar se os fatos trazidos ao conhecimento desta Autarquia constituem indícios de práticas anticoncorrenciais, nos termos da Lei n. 12.529/11.

Há que se verificar se o fato suscitado pela representante, independentemente de culpa, tem por objeto ou é apto a produzir quaisquer efeitos previstos pelo ordenamento antitruste brasileiro, quais sejam: lesão à livre concorrência ou à livre iniciativa, dominação de mercado relevante de bens ou serviços, exercício abusivo de posição dominante e/ou aumento arbitrário de lucros. Trata-se de denúncia a respeito de possível cartel no mercado GLP no município analisado. Conforme instrução realizada por esta SG, observa-se que, na análise econômica elaborada pelo DEE, verificou-se a existência de indícios econômicos da adoção de condutas paralelas uniformes no mercado de GLP e etanol hidratado naquela localidade, passíveis de enquadramento na legislação de defesa da concorrência, fato este que justifica, por si só, a instauração do competente Inquérito Administrativo, eis que suplantado o juízo de admissibilidade dos fatos submetidos à apreciação. Admitido o caso como pertinente à competência de análise deste Conselho, à luz da legislação concorrencial em vigor, faz-se necessário discorrer, de forma breve e preliminar, a respeito do produto envolvido na infração analisada.

II.1.1 Caracterização do Mercado de combustíveis Quanto às considerações referentes ao mercado de revenda de combustíveis, no município tratado, cumpre ressaltar o seguinte trecho da NOTA TÉCNICA Nº 23/2017/DEE/CADE (0358355) ''Nesse sentido, considerando a correlação global estatisticamente significante encontrada para o GLP e o grande número de correlações locais persistentemente negativas encontradas para o etanol hidratado, o Departamento de Estudos Econômicos conclui pela existência de indícios econômicos de formação de cartel no mercado de revenda desses dois produtos. Com relação aos outros produtos analisados, tendo em vista o expressivo número de correlações negativas encontradas, não é possível descartar a hipótese de formação de cartel." II.1.2 Considerações sobre o Mercado de Revenda de Combustíveis É importante destacar que mercados de revenda de combustíveis líquidos, por sua natureza, possuem condições estruturais que favorecem a colusão, conforme explanado na Nota Técnica DEE , item 2.1 e seguintes. É o que se transcreve: “2.1.1 Das Condições que Facilitam o Monitoramento do Cartel (i) Homogeneidade do Produto: O produto transacionado é homogêneo, com diferenciações qualitativas irrisórias. O descumprimento dos rígidos padrões de qualidade de composição sujeita os infratores a sanções por parte da entidade reguladora, a ANP.

Embora os serviços de revenda do mencionado produto revelem pequenos diferenciais qualitativos devido ao padrão de atendimento, ou mesmo à agregação de serviços acessórios, eles não são suficientes para descaracterizar a homogeneidade. O produto é refinado por uma única empresa e vendido às distribuidoras. O combustível adquirido pelas distribuidoras e vendido para os postos revendedores de combustível é praticamente idêntico, com pequenas diferenciações qualitativas que não são capazes de descaracterizar a homogeneidade do produto, facilitando a manutenção e/ou formação de conduta concertada no setor. É mais fácil combinar preços de produtos que necessariamente apresentam as mesmas características, uma vez que as empresas competem justamente sobre essa variável (preços, ao invés de competir por qualidade ou qualquer outra variável, como acontece nos mercados heterogêneos). (ii) Estrutura de Custos Semelhantes: Há uma configuração similar no que concerne ao porte das infraestruturas de serviços de abastecimento, dos quantitativos de bombas abastecedoras e de tanques subterrâneos para estoque de combustível. Além disso, os critérios de viabilidade econômica adotados pelos postos no dimensionamento e na alocação da equipe de frentistas, por faixa horária, são assemelhados e os custos de pessoal são resultado de negociações com o sindicato laboral, representante da categoria dos frentistas. Esses custos tendem a convergir para um padrão de uniformidade.

O mesmo ocorre com as bombas, periodicamente aferidas pelo INMETRO, conforme padrões equânimes. Embora a estrutura de custos semelhantes leve a uma homogeneidade de preços (na hipótese de um mercado competitivo), ela também pode facilitar uma colusão, pois permite que os agentes do cartel cheguem mais facilmente ao preço de conluio, sendo mais fácil também monitorá-lo. (iii) Disponibilidade de Informações a Respeito de Preços: No presente mercado, as informações sobre preço devem necessariamente constar das bombas e serem exibidas em “painel com dimensões adequadas, na entrada do posto revendedor, de modo destacado e de fácil visualização à distância, tanto ao dia quanto a noite”, conforme determinação do inciso VII do art.10 da Portaria nº 116/00 da ANP. É importante lembrar, a esse respeito, que a disponibilidade de informações, tal como se verifica neste caso, facilita o monitoramento do cumprimento dos acordos de fixação de preços ou do acatamento dos preços sugeridos pelo cartel. (iv) Histórico de Tabelamento de Preços: A existência de uma prática histórica, mas já encerrada, de controle direto de preços no mercado ora em questão, levada a cabo pelo Governo Federal, gerou certo agrupamento institucional dos revendedores de combustível. O fim do controle estatal foi, em algumas oportunidades, ilegalmente substituído pelo controle centralizado por parte dos revendedores, em foros de decisão cartelizantes, fora do embate dos agentes de mercado.

É fato notório que há vários sindicatos que desvirtuam suas funções institucionais, contribuindo fortemente para a proliferação de condutas anticompetitivas ou mesmo as praticando diretamente, ao tomar atitudes visando a uniformizar práticas comerciais. 2.1.2. Das Condições que Facilitam o Abuso do Poder Econômico. (v) Barreiras à Entrada: Embora o setor de revenda de combustíveis não demande um elevado custo de investimento inicial para sua operacionalização, se comparado com outros setores econômicos, subsistem algumas barreiras institucionais à entrada de novos ofertantes. A necessidade de autorização para funcionamento a ser concedida pela ANP e de licenças municipais condicionadas ao atendimento das restrições da legislação de ordenamento urbano representam as duas barreiras institucionais de maior peso. A existência de barreiras institucionais à entrada de novos concorrentes é considerada um dos principais elementos catalisadores de poder de mercado e de exclusão da relação concorrencial, uma vez que a presença dessas barreiras propicia a adoção de condutas anticoncorrenciais, como aumentos artificiais ou até mesmo a recusa de comercializar um produto. Como é difícil de entrar no mercado, o cartel consegue gerar aumentos de preço, uma vez que esse aumento não incentiva a entrada de novos competidores (o que forçaria uma redução nos preços). (vi) Substitutibilidade:

Não há, dentro do contexto dos agentes de varejo, serviços alternativos que possam desempenhar função de substitutos àqueles prestados pelo segmento varejista de postos de combustível. Além disso, os produtos comercializados através dos serviços de revenda não possuem substitutos próximos. A gasolina, o álcool e o óleo diesel não podem ser considerados substitutos próximos em razão dos elevados custos associados a uma eventual substituição de um pelo outro, na conversão de motores, bem como em razão das restrições legais ao uso de diesel em automóveis de passeio . Fontes alternativas de energia automotiva, por outro lado, não são acessíveis ao grande público por preços semelhantes aos combustíveis ora analisados. Essa particularidade de inexistência de substitutos ao produto confere um caráter de inelasticidade-preço da demanda, característica essa reforçada ainda pela essencialidade dos mesmos, o que facilita e incentiva a manutenção de um aumento de preços influenciado por condutas colusivas. (vii) Atomização do Mercado Consumidor: A pulverização do consumo, o que notoriamente ocorre no mercado de revenda de combustíveis, diminui a capacidade de contestação efetiva a práticas anticompetitivas, possibilitando, portanto, o abuso consistente em práticas anticompetitivas, como a fixação artificial de preços. Os consumidores de combustíveis não apresentam organização suficiente para contestar um aumento de preço decorrente de um cartel.

Além dos aspectos acima enumerados, podemos citar ainda o baixo nível de inovação técnica e a alta frequência de vendas como fatores que facilitam a formação ou manutenção de um cartel ou a adoção de condutas concertas no mercado de revenda de combustíveis. Quanto ao nível de concentração e ao número de empresas atuantes no mercado, algumas áreas geográficas possuem, de fato, elevada quantidade de postos de combustível. No entanto, é importante ressaltar que, em muitos dos grandes centros urbanos, há vários postos que pertencem a uma mesma rede de revendedores, elevando seu poder de mercado e sua capacidade de coordenação. Desta forma, conclui-se no sentido de que o mercado em questão apresenta condições estruturais que facilitam a colusão.” II.1.3 Dos indícios de prática de condutas anticoncorrenciais Na sessão ordinária nº 465ª, de 28/04/2010, no bojo do Processo Administrativo nº 08012.005545/1999-16, em voto paradigmático do Conselheiro-Relator Carlos Ragazzo, foram feitas importantes considerações a respeito dos critérios que seriam suficientes ou não para o prosseguimento de uma investigação de cartel no setor de combustíveis, visando “impedir uma utilização equivocada de recursos públicos, direcionando-os para situações em que a chance de sucesso na intervenção é maior”. Percebendo que “a maioria esmagadora dos casos arquivados pelo CADE” teve como base três pilares, o Conselheiro-Relator tratou de analisar cada um deles, conforme se observa a seguir.

O primeiro pilar dos casos seria (i) a semelhança no preço de revenda. A constatação que se faz no voto do Conselheiro-Relator com a finalidade de se identificar indícios de cartel em postos de combustível é a de que a simples prática de preços semelhantes não sinalizaria colusão entre os concorrentes. O motivo para tal observação pode ser explicado em bases econômicas. Embora os preços de cartel sejam iguais (ou extremamente parecidos) e isso possa levar a crer que toda estrutura que possua concorrentes praticando preços semelhantes seja indício de existência de cartel, há outra estrutura de mercado que conduz à prática de preços idênticos pelos concorrentes. Trata-se, justamente, da estrutura de concorrência perfeita, o antônimo das práticas anticompetitivas. Em concorrência perfeita nenhum agente possui qualquer poder de mercado. E como os produtos são homogêneos, os agentes não conseguem diferenciar suas próprias atividades daquelas desenvolvidos pelos demais. Nessas condições, atua-se como tomador de preços. Quem forma os preços é o mercado. Resta ao agente simplesmente segui-lo e, por isso, os preços de todos os concorrentes, nessa estrutura de mercado, são iguais. Nas exatas expressões do voto, “preços iguais também subsistem em situações em que não há cartel e, sim, concorrência, tornando o indício insuficiente para sustentar materialidade de conduta, ainda que preliminar”.

Deve-se notar, assim, que essa sistemática de paralelismo de preços pode ocorrer mesmo em mercados oligopolizados, desde que os produtos sejam homogêneos e a competição se faça pelo preço. Com isso, porém, não se nega que muitos cartéis adotem a prática de tabelamento de preços (note-se, inclusive, que muitos já foram punidos pelo próprio CADE), o que somente se demonstra que o paralelismo de preços não é, per se, indício de existência de cartel. O segundo pilar dos casos seria (ii) o reajuste praticamente simultâneo ou em datas próximas na revenda. O voto do Conselheiro-Relator elucida que a alteração (quase) concomitante de preços nos postos de combustível não é indício forte o suficiente para caracterização de cartel. Os motivos para tanto se assemelham aos trazidos acima. O mercado de revenda de combustíveis é transparente, na medida em que permite que todos os agentes saibam os preços de seus concorrentes – algo observável até nas placas dos postos. Considerando que combustíveis são produtos homogêneos e que a margem dos revendedores se constrói com grande volume de vendas, caso algum agente venha a alterar seus preços, os demais receberão essa informação e, para evitar perdas em relação à concorrência, seguirão a tendência praticada pelos concorrentes. Conforme trecho do voto:

A transparência dos preços praticados no mercado possibilita ao consumidor trocar de agente revendedor para obter preços menores, o que provoca, em contrapartida, um movimento de adequação dos preços muito rápido. Em geral, isso ocorre em um espaço de tempo reduzido, para que o revendedor não perca de forma substancial no volume comercializado, dando a impressão ao consumidor de que os reajustes são simultâneos e, portanto, reflexos de um processo de cartelização. Em razão disso, já há muito se discutiu que “comportamentos paralelos não são ilícitos per se na doutrina concorrencial”. Seria necessário demonstrar, assim, que o paralelismo tem como causa mais plausível o cartel e não qualquer outra circunstância. Nem mesmo a conjugação dos fatores “semelhança no preço de revenda” e “reajuste” simultâneo seria suficiente, pois ambos possuem a mesma origem: as características do mercado – i.e., homogeneidade dos produtos, transparência de preços e interdependência estratégica. O terceiro pilar dos casos seria (iii) a comparação entre preços praticados por revendedores entre municípios próximos. Este argumento é rebatido pelo voto do Conselheiro-Relator, de que a comparação entre os preços praticados por municípios vizinhos seria indicativo da existência de cartel. O afastamento desse argumento é feito com base em sólidas observações fáticas: municípios vizinhos são, via de regra, extremamente diferentes demográfica, geográfica e economicamente.

A própria estrutura do setor pode ser diferenciada. São tantos os fatores que podem influenciar a variação de preços de combustível entre municípios vizinhos que seria difícil enumerar todos: densidade populacional, quantidade per capta consumida de combustível, renda média da população, número de postos, porcentagem de postos de “bandeira branca” (pela falta de exclusividade, fomentam mais a competição), dentre outros. A conclusão do Conselheiro-Relator quanto a esse último ponto é a de que, in verbis, (...) a mera comparação entre preços praticados por revendedores em municípios próximos igualmente não serve de indício suficiente a instaurar investigações, seja isolada ou cumulativamente aos indícios anteriores. Tantos são os fatores que podem justificar a diferença de preços entre municípios, tais como os acima mencionados e que em nada se relacionam com uma cartelização, que seria inadequado disponibilizar recursos públicos diante de uma ausência de materialidade de conduta. Encerrada a parte de análise quanto à falta de materialidade de meios utilizados como indício de cartel, o Conselheiro-Relator, contudo, tem como escopo a melhor instrução das denúncias. In verbis: “(...) incentivando-se, no entanto, a aplicação de filtro econômico ex-officio ou em investigações com indícios mais sólidos.

Entendo que o filtro, como é natural, passará por discussões entre os órgãos de instrução, preferencialmente com a presença da ANP (que coleta e publica os dados comumente utilizados para a elaboração de testes estatísticos), a fim de que se verifique a necessidade de sua alteração ou mesmo a sua manutenção”. (grifo nosso) Diante do exposto e das balizas mínimas fixadas pelo próprio CADE, constata-se que foi elaborado o Parecer do DEE/CADE de cunho estritamente econômico para que se avaliasse se haveria indícios mínimos para o prosseguimento das investigações nesta Superintendência-Geral. II.2 Da Necessidade de Manutenção do Sigilo das Investigações Com vista a assegurar a efetividade da investigação, sugere-se que seja conferido tratamento sigiloso aos autos, em razão de tratar-se de investigação de conduta que infringe a ordem econômica mediante prática colusiva, sendo que será garantido aos interessados, no momento oportuno, antes do encerramento do eventual processo administrativo, pleno acesso aos autos, de modo a preservar o contraditório e a ampla defesa, nos termos do § 10 do art. 66 da Lei nº 12.529/2011 c/c o art. 141,§1º, do Regimento Interno do CADE: Lei 12.529/2011 Art. 66 (...) §10 Ao procedimento preparatório, assim como ao inquérito administrativo, poderá ser dado tratamento sigiloso, no interesse das investigações, a critério da Superintendência-Geral. Regimento Interno do CADE Art.

141 (...) §1º O inquérito administrativo poderá tramitar sob sigilo, no interesse das investigações, a critério da Superintendência-Geral. II.3 Das Providências Sugeridas Assim, pelas análises efetivadas até o momento, verificou-se a existência de indícios estritamente econômicos de condutas concertadas por parte das empresas revendedoras de etanol hidratados e de GLP, não se podendo descartar os demais combustíveis, no município analisado, passíveis de enquadramento na legislação de defesa da concorrência. Desse modo, concluído o juízo de admissibilidade dos fatos submetidos à análise, faz-se necessária a instauração de Inquérito Administrativo para a apuração de infrações à ordem econômica, nos termos do art. 66, §1º, da LEi nº 12.529/2011 c/c art. 141 do Regimento Interno do CADE. Ademais, no intuito de instruir as investigações, entende-se necessário o encaminhamento do presente ao Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro no município de Campos de Goytacazes, para que adote as providências que entender necessárias à obtenção de provas mais robustas do suposto conluio. III. CONCLUSÃO Por todo o exposto e tendo em vista:

a existência de indícios de infração à ordem econômica nos termos do artigo 36, caput e § 3º, incisos I e II, da lei nº 12.529, de 2011, e a necessidade de que a investigação seja mantida em sigilo neste momento, de modo a que não se prejudique sua eficácia, sugere-se a instauração de Inquérito Administrativo Sigiloso para apuração de infração à ordem econômica, de natureza sigilosa, nos termos dos artigos 13, III, 66, §1º e §10, da Lei n.º 12.529/2011, e 141, caput e §1º, do Regimento Interno do CADE.