Fabricação de Aparelhos e Equipamentos para Instalações Térmicas

:: SEI / CADE - 0371396 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 68/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE Inquérito Administrativo nº 08700.005615/2016-12 Representante: CADE “Ex Officio” Representada: Wendliz Bernardo ME (CNPJ 08.197.598/0001-62) EMENTA: Inquérito Administrativo. Suposto envolvimento em cartel em licitações. Prorrogação de Inquérito Administrativo. VERSÃO PÚBLICA ÚNICA I. RELATÓRIO Trata-se de Inquérito Administrativo instaurado por meio do Despacho nº 06/2017 (SEI nº 0296894), em 07/02/2017, em atenção à decisão emanada pelo Conselho do Cade na 73ª. Sessão de Julgamento do Cade, realizada em 16 de setembro de 2015, que acompanhou, por maioria, o voto-vista do Conselheiro João Paulo Resende (SEI nº 0109734)[1], no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.001273/2010-242]. Segundo o exposto no Voto-Vista, verbis: 63. Determino que a Superintendência-Geral do CADE avalie a conveniência e oportunidade de instauração de processo administrativo para imposição de sanções administrativas em face de Wendliz Bernardo ME, CNPJ 08.197.598/0001-62, conforme indício descrito no voto. O Processo Administrativo nº 08012.001273/2010-24 (PA) foi instaurado a partir do encaminhamento, em 21/01/2010, da cópia da Portaria nº 02/10[3] pelo Promotor de Justiça Gilberto Leme Marcos Garcia, integrante do Grupo de Atuação Especial de Recuperação de Ativos e Repressão aos Crimes de Formação de Cartel e Lavagem de Dinheiro do Ministério Público do Estado de São Paulo (Gedec)[4].

O PA teve por objetivo apurar as acusações referentes à manipulação de processos licitatórios nos pregões realizados pela Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo (Cdhu), com o objetivo de adquirir sistemas, também chamados “kits”, de aquecimento solar de água para habitações destinadas à população de baixa renda em várias cidades do Estado de São Paulo/SP. Os processos licitatórios envolvidos na denúncia foram dois: (i) Pregão Presencial Cdhu nº 07/2009 e (ii) Pregão Presencial Cdhu nº 16/2010. Consoante a Representação apresentada pelo Gedec, o cartel teria celebrado ajustes para dividir os lotes entre si e também teria ocorrido o direcionamento do edital. Ademais, informou que os produtos oferecidos no certame teriam um desempenho inferior às respectivas versões homologadas pelo Inmetro, o que poderia justificar os preços inferiores praticados pelas empresas. Segundo o Gedec, as empresas e seus representantes eram filiados à Associação Brasileira de Empresas de Eficiência Energética (Abesco) e ao Departamento de Energia Solar (Dasol)[5], braço da Associação Brasileira de Refrigeração, Ar Condicionado, Ventilação e Aquecimento (Abrava) e utilizavam essas entidades associativas para a consecução do ilícito (fls. 03). Em 02/04/2014, o PA foi distribuído no Cade à relatoria do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior[6] e pautado para julgamento na 70ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada aos 05/08/2015.

Em breve síntese, o Conselheiro-Relator registrou no voto que ao longo da instrução do Processo Administrativo foram apontadas diversas evidências que indicavam a prática anticoncorrencial de conduta concertada em licitações. Segundo o Conselheiro “partindo da premissa que a prova direta e a prova indireta têm o mesmo valor probatório, entendo que a união de provas indiretas pode sim ensejar à condenação se proporcionarem coesão e coerência ao sistema probatório”[7]. Assim, com base nos elementos acostados aos autos, concluiu o Conselheiro Relator que houve entre as empresas Representadas: (i) combinações de preços e retiradas/supressões de lances para favorecer os participantes do conluio, (ii) os vencedores de cada lote foram aqueles desejados pelos cartelistas, (iii) a fase de lances foi utilizada como fórum de alternância de lances entre as Representadas para simular concorrência, (iv) barreiras à entrada que favoreciam a oferta de produtos a empresas de maior porte, que coincide com o porte das Representadas, (v) os Representados utilizavam a Abrava para dar maior transparência a esse mercado, tendo em vista que era composta pela maioria das empresas que participaram da licitação. O Conselheiro Relator, dentre outras medidas[8], votou pela condenação das empresas Astéria Incorporações e Construções Ltda.; Tuma Instalações Térmicas Ltda.; Enalter Engenharia, Indústria e Comércio Ltda.; Bosch Termotecnologia Ltda.

(nova denominação da Heliotek Máquinas e Equipamentos Ltda.); e Sol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda. (nova denominação da Soletrol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda.) pela prática da infrações à ordem econômica preconizadas no art. 20, incisos I a IV, e no art. 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). Na mesma 70ª Sessão Ordinária de Julgamento, o Conselheiro João Paulo Resende pediu vista dos autos, suspendendo o julgamento do processo (SEI nº 0092341). I.1. Do Voto- Vista do Conselheiro João Paulo Resende (SEI nº 0109734) O julgamento do Processo Administrativo nº 08012.001273/2010-24 prosseguiu na 73ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada no dia 16 de setembro de 2015, com o voto do Conselheiro João Paulo Resende. O Conselheiro analisou diretamente o mérito e acompanhou integralmente o voto do Conselheiro Relator no tocante à condenação das empresas Astéria Incorporações e Construções Ltda.; Tuma Instalações Térmicas Ltda.; Enalter Engenharia, Indústria e Comércio Ltda.; Bosch Termotecnologia Ltda. (nova denominação da Heliotek Máquinas e Equipamentos Ltda.); e Sol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda. (nova denominação da Soletrol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda.) pela prática das infrações à ordem econômica, preconizadas no art. 20, incisos I a IV, e no art. 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11).

Com relação a empresa Aquecedor Solar Transsen Ltda. (Transsen), o Conselheiro divergiu do Relator, entendendo que a Transsen teria participado da divisão prévia de mercado, na medida em que se absteve de concorrer por outros lotes, mesmo preenchendo os requisitos necessários. Assim, o Conselheiro registrou que a participação da Transsen seria tão evidente que os atestados de capacidade técnica apresentados no certame da Cdhu seriam apenas os suficientes para garantir o lote previamente acordado, mesmo tendo experiência muito mais ampla para competir em outros lotes. Assim, entendeu o Conselheiro que a Transsen teria cumprido o ajuste prévio para ofertar lances de cobertura (cover bidding), retirar lances (bid withdrawal) ou suprimir lances (bid supression). Desta maneira, o Conselheiro João Paulo Resende votou pela condenação da Representada pela prática das infrações à ordem econômica, preconizadas no art. 20, incisos I a IV, e no art. 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11).

No voto-vista o Conselheiro recomendou à SG que fosse empreendida a análise do possível envolvimento da empresa Wendliz no cartel de licitações considerando a identidade de propostas iniciais em seis dos seis lotes no primeiro pregão (Cdhu nº 07/09), e da existência de propostas iniciais idênticas em dois dos cinco lotes no segundo pregão (Cdhu nº 16/10), tendo a Wendliz apresentado proposta idêntica à da Soletrol para o lote D, sagrando-se a vencedora do lote. Na 77ª. Sessão Ordinária de Julgamento[9], o Tribunal do Cade acompanhou o entendimento exarado no Voto-Vista do Conselheiro João Paulo Resende, consoante a Certidão Plenário SEI nº 0145255, tendo a decisão transitado em julgado em 22/12/2015, consoante a Certidão de Julgamento SEI nº 0148683. I.2. Da Instrução Em 24/06/2016, a fim de dar cumprimento à decisão do plenário do Cade, que acompanhou o entendimento do Conselheiro João Paulo Resende no Voto-Vista (SEI nº 0109734), foi encaminhado o Memorando nº 879/2016/Seap/CGP/DA/Cade (SEI nº 0213736) à SG. Com vistas a atender a solicitação contida no Memorando nº 879 (SEI nº 0213736), foi expedido o Despacho Ordinatório SEI nº 0224871, em 22/07/2016, para de que fosse autuado o Procedimento Preparatório 08700.005615/2016-12, iniciado com a cópia integral dos autos do PA nº 08012.001273/2010-24, conforme se verifica da Certidão SEI nº 0225065.

Em 1º/09/2016, foi encaminhado pelo Cade o Ofício nº 4335 (SEI nº 0238008), à Representada Wendliz para que fosse informado seu objeto social; faturamento (tendo em consideração os anos de 2008 a 2012); os procedimentos licitatórios que participou nos anos de 2009 e 2010, indicando os que se sagrou vencedora e outras informações que entendesse relevantes. A Wendliz apresentou ao Cade, tempestivamente, a resposta ao Ofício nº 4335/2016, em 14/09/2016, tendo sido protocolada sob o SEI nº 0241836. Em síntese, informou que atua no comércio atacadista e varejista de aquecedores solares de água e aquecedores a gás de água, partes, peças, suportes e estruturas, tubos e conexões, comércio atacadista de geradores de energia solar fotovoltaica, módulos fotovoltaicos, inversores de tensão, suportes, estruturas, cabos e acessórios para sistema de energia solar fotovoltaica, serviços técnicos especializados de projeto, instalação, montagem, automação e manutenção de sistemas de aquecimento de água solar, a gás e fotovoltaica, serviços de transportes, elaboração e execução de projeto de eficiência energética e representação comercial de aquecedores solares de água e aquecedores à gás de água e equipamentos para energia solar fotovoltaica.

A Representada esclareceu que não fabrica os aquecedores (reservatório térmico e coletor solar), mas apenas atua no mercado como revendedora desses produtos, sendo a responsável pela instalação dos equipamentos, no formato "turn key", ou seja, é a responsável pela logística e instalação completa dos sistemas de aquecimento solar. Em sua resposta, a Wendliz esclareceu que comercializa equipamentos da marca Tuma Solarem e Bosch Termotecnologia; tubos, conexões em cobre principalmente das marcas Cobresul e Eluma; misturadores marca Neucler; sendo que os demais componentes são de diversos fornecedores. Ademais frisou que nunca participou de concorrências cotando produtos Soletrol e nunca teve nenhum tipo de contato ou negócios com a Soletrol. Considerando os anos de 2009 e 2010, a Representada informou que participou dos seguintes procedimentos licitatórios para aquisição de produtos para aquecimento solar:

2008 Cemig Distribuidora de Energia- Pregão fornecimento e implantação de 175 sistemas de aquecimento solar residencial - VENCEDORA LOTE ÚNICO Cemig Distribuidora de Energia - Pregão fornecimento e implantação de 1 sistema de aquecimento solar de grande porte (23.000 litros) para o Hospital Sofia Feldman em Belo Horizonte - VENCEDORA LOTE ÚNICO Cemig Distribuidora de Energia - Pregão fornecimento e implantação de 80 coletores solares no Lar Don Orione e São Francisco de Paula em Belo Horizonte - VENCEDORA Celesc Distribuidora de Energia - Pregão nº 0523/2008 - fornecimento e implantação de 1527 sistemas de aquecimento solar residencial em municípios do estado de Santa Catarina - VENCEDORA LOTE ÚNICO 2009 Celesc Distribuidora de Energia - Pregão nº 0523/2008 - fornecimento e implantação de 1527 sistemas de aquecimento solar residencial em municípios do estado de Santa Catarina - VENCEDORA LOTE ÚNICO CDHU Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo - Pregão nº 07/09 - fornecimento e implantação de sistemas de aquecimento solar em unidades habitacionais no Estado de São Paulo - NÃO VENCEU 2010 CDHU Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo - Pregão nº 02/10 - fornecimento de 10.000 misturadores de água quente/fria para aquecedores solares - VENCEDORA LOTE ÚNICO CDHU Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo - Pregão nº 16/10 - fornecimento e implantação de 1561 sistemas de aquecimento solar em unidades habitacionais de região de Ribeirão Preto e São José do Rio Preto - VENCEDORA Celesc Distribuidora de Energia - Concorrência n 362/10 - fornecimento e implantação de 1285 sistemas de aquecimento solar residencial em todo o estado de Santa Catarina - NÃO VENCEU Cemig Distribuidora de Energia - Pregão n?

530-G00492 - fornecimento e implantação de 2 sistemas de aquecimento solar de grande porte para Hospitais no estado de Minas Gerais - NÃO VENCEU Cemig Distribuidora de Energia - Pregão nº 530-G00492 - fornecimento e implantação de 19 sistemas de aquecimento solar de grande porte para Asilos na região do Triângulo Mineiro no estado de Minas Gerais - VENCEDORA Exército Comando Militar do Oeste unidade Campo Grande - Pregão 26/10 - aquisição e implantação de 22 sistemas de aquecimento solar de grande porte e reforma hidráulica da unidade (5.000 e 2.500 litros) - NÃO VENCEU Prefeitura Municipal de São João da Boa Vista - Pregão nº 04/2010- aquisição e implantação de sistema de aquecimento solar reservatórios metálicos para água fria. - NÃO VENCEU Adicionalmente, a Representada informou que nos pregões nos quais se sagrou vencedora, foi utilizado o desempate de 5% previsto na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006[10]. A Wendliz esclareceu que quando venceu um lote do Pregão nº 16/10, comprometeu sua possibilidade de vencer outro, uma vez que os acervos técnicos exigidos deveriam ser somados. Portanto, a Representada informou que houve cautela da empresa em comprometer-se com a capacidade de fornecimento simultânea na época. Sobre o empate na proposta inicial com a Soletrol, a Representada esclareceu que a coincidência de preços seria justificável se fosse tomado em consideração o preço unitário, ou seja, R$1.750,00 por SAS.

Assim, prosseguiu explicando que a média de preços do pregão anterior de R$1.595,28, aplicando 10% resultaria no valor de R$1.754,80. Este valo teria sido arredondado para R$1.750,00. A Representada informou que a estratégia foi adotada pela empresa com a finalidade de não correr riscos de ser excluída da fase de lances, por ficar acima de 10% da melhor proposta no lote de maior interesse. Defendeu que, possivelmente, outros concorrentes, inclusive a Soletrol, poderiam ter adotado a mesma estratégia, visto que a Soletrol apresentou o mesmo valor de R$1.750,00 em três lotes. Tendo em vista a presença de indícios de supostas infrações à ordem econômica que demandam ao Cade o aprofundamento das investigações, foi instaurado o presente Inquérito Administrativo, em 07/02/2017. Com vistas a melhor compreender o mercado de aquecedores solares, aos 21/07/2017 esta Superintendência Geral juntou documentos relacionados a algumas das empresas participantes dos certames ora investigados (SEI nº 0365571). É o relatório. II. ANÁLISE O presente feito tem como ponto central apurar o possível envolvimento da empresa Wendliz Bernardo ME no cartel de licitações ocorridos nos Pregões Presenciais da Cdhu nº 07/09 e nº 16/10 para a aquisição kits de aquecimento solar de água para unidades habitacionais. A conduta investigada possui enquadramento no art. 20, incisos I a IV c/c no art. 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11).

Consoante o ressaltado no voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Junior proferido no PA nº 08012.001273/2010-24, é necessário analisar o conjunto das evidências presentes nos documentos, nos processos, nos preços praticados e/ou no comportamento dos participantes de licitações, a fim de identificar a ocorrência de cartéis em licitações. II.2. Prorrogação do Inquérito Administrativo Sobre a análise ora empreendida, salienta-se que a Wendliz não constou no polo passivo do PA nº 08012.001273/2010-24, não tendo sido investigada em nenhum momento. Portanto, com vistas a apurar seu possível envolvimento nos fatos, faz-se mister analisar o conteúdo dos 29 volumes do supracitado PA, bem como dos documentos eletrônicos gerados posteriormente à conversão dos autos do suporte físico para eletrônico no SEI, em conformidade com o disposto no art. 16 da Resolução nº 11, de 24 de novembro de 2014, em 31/12/2014. (fls. 6498) Diante da numerosa quantidade de informações contidas nos citados volumes e que necessitam ser pormenorizadamente estudados, torna-se indispensável a prorrogação do prazo do Inquérito Administrativo, com fundamento no art. 66, §9º da Lei nº 12.529/2011. Com base neste cenário, verifica-se que a apuração dos fatos em face da Representada Wendliz demanda um período maior de tempo que justificam a prorrogação do Inquérito Administrativo, a fim de apurar o seu possível envolvimento no cartel. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, com fundamento no art.

66, §9º, da Lei nº 12.529/2011, e em razão das circunstâncias do caso concreto, sugere-se que o presente Inquérito Administrativo seja prorrogado pelo prazo de 60 (sessenta) dias. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral do CADE. [1] O presente Inquérito Administrativo foi inicialmente autuado como Procedimento Preparatório, por meio do Despacho Ordinatório SEI nº 0224871, em 22/07/2016. [2] Processo Administrativo 08012.001273/2010-24 do Representante: Grupo de Atuação Especial de Recuperação de Ativos e Repressão aos Crimes de Formação de Cartel e Lavagem de Dinheiro do Ministério Público do Estado de São Paulo – GEDEC/MP/SP e dos Representados: Astéria Incorporações e Construções Ltda.; Aquecedor Solar Transsen Ltda.; Tuma Instalações Térmicas Ltda.; Associação Brasileira de Refrigeração, Ar Condicionado, Ventilação e Aquecimento; Enalter Engenharia, Indústria e Comércio Ltda.; Bosch Termotecnologia Ltda. (nova denominação da Heliotek Máquinas e Equipamentos Ltda.); Sol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda. (antiga Soletrol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda.); José Ronaldo Kulb; Paulo Sérgio Ferrari Mazzon. [3] Encaminhado por meio do Ofício nº 0061/10-GEDEC, de 21 de janeiro de 2010, ref. PIC nº 02/10. Fls. 02/07 dos autos do PA nº 08012.001273/2010-24 [4] Processo 0057488-40.2012, 27ª Vara Criminal da Capital, São Paulo/SP.

[5] “O DASOL – Departamento Nacional de Aquecimento Solar da ABRAVA representa oficialmente, em todo o Brasil, o setor de aquecimento solar com o objetivo de promover, divulgar, desenvolver a adoção da energia solar térmica. Desde 1992, apóia a formação de uma rede de atuação formada por empresas (fabricantes, revendas, instaladoras, consultorias e projetistas), instituições, universidades, órgãos do governo, ONGs e cidadãos em busca do desenvolvimento sustentável do Brasil através da aplicação e utilização responsável de energia solar térmica. Nossos programas e atividades têm abrangência em todo o Brasil, alguns deles desenvolvidos junto à Eletrobras/Procel e ao Inmetro, e estão acessíveis a todos que de alguma forma utilizam a energia solar térmica de forma eficiente e como solução para geração de energia”. Disponível em < http://www.dasolabrava.org.br/quem-somos/apresentacao-dasol/>. Acesso em 08/07/2016. [6] Certidão de Distribuição da 50ª Sessão Ordinária de Distribuição, fls. 5518, de 02 de abril de 2014. [7] Voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, SEI nº 0104311, parágrafos 43 a 52. [8] Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior (SEI nº 0104311), parágrafos 358 a 367. [9] Ata da 77º Sessão Ordinária de Julgamento, publicada no Diário Oficial da União nº 239, seção 1, de 15 de dezembro de 2015, fls. 72 (SEI n 0146528). [10] BRASIL.

LEI COMPLEMENTAR Nº 123, DE 14 DE DEZEMBRO DE 2006 - Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte; altera dispositivos das Leis nº 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, da Lei no 10.189, de 14 de fevereiro de 2001, da Lei Complementar no 63, de 11 de janeiro de 1990; e revoga as Leis no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e 9.841, de 5 de outubro de 1999. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp123.htm>. Consulta em 20/07/2017.