Fabricação de Aparelhos e Equipamentos para Instalações Térmicas

SEI/CADE - 0418254 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 139/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.005615/2016-12 Representante: Cade “ex officio” Representada: Wendliz Bernardo ME, atualmente denominada WBS Energia Eireli - EPP ("WBS") Advogados: Ricardo Noronha Inglez de Souza, Bruno Greca Consentino, Stefanie Christine Schmitt Giglio, Raisa Dvorah Rechter e Daniel Elias do Nascimento. EMENTA: Processo Administrativo. Investigação iniciada a partir de manifestação exarada no Voto-Vista do Conselheiro João Paulo de Resende, na qual determinou à Superintendência-Geral do CADE que avaliasse a conveniência e oportunidade de instauração de processo administrativo para imposição de sanções administrativas em face de Wendliz Bernardo ME (CNPJ 08.197.598/0001-62), pelos indícios apontados no Voto-Vista SEI nº 0109734. Suposto envolvimento em cartel em licitações. Defesa. Análise de preliminares de mérito. Indeferimento. Análise de pedido de produção de provas. Deferimento parcial. Intimação para complementação das informações. VERSÃO ÚNICA PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de Inquérito Administrativo instaurado, em desfavor da Wendliz Bernardo ME, atualmente denominada WBS Energia Eireli – EPP, doravante "WBS" ou “Wendliz”, por meio do Despacho nº 06/2017 (SEI nº 0296894), em 07/02/2017, em atenção à decisão emanada pelo Conselho do Cade na 73ª.

Sessão de Julgamento, realizada em 16 de setembro de 2015, que acompanhou, por maioria, o Voto-Vista do Conselheiro João Paulo Resende (SEI nº 0109734).[1]. Segundo o exposto no Voto-Vista, verbis: 63. Determino que a Superintendência-Geral do CADE avalie a conveniência e oportunidade de instauração de processo administrativo para imposição de sanções administrativas em face de Wendliz Bernardo ME, CNPJ 08.197.598/0001-62, conforme indício descrito no voto. Em breve síntese, no bojo do Processo Administrativo nº 08012.001273/2010-24[2] foi verificada a ocorrência de cartel em licitações no Pregão Presencial CDHU nº 07/2009 e no Pregão Presencial CDHU nº 16/2010, ambos promovidos pela Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo (Cdhu), com o objetivo de adquirir sistemas, também chamados “kits”, de aquecimento solar de água para habitações destinadas à população de baixa renda em várias cidades do Estado de São Paulo/SP. Nestes certames teria ocorrido o direcionamento do edital e ajustes entre os concorrentes para a divisão dos lotes. Com base nos elementos acostados aos autos, concluiu o Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior que houve nos dois pregões analisados: (i) combinações de preços e retiradas/supressões de lances para favorecer os participantes do conluio; (ii) os vencedores de cada lote foram aqueles desejados pelos cartelistas;

(iii) a fase de lances foi utilizada como fórum de alternância de lances entre as Representadas para simular concorrência; (iv) barreiras à entrada que favoreciam a oferta de produtos a empresas de maior porte e que coincidiam com o porte das Representadas; (v) os Representados utilizavam a Abrava para dar maior transparência a esse mercado, tendo em vista que era composta pela maioria das empresas que participaram da licitação. O Conselheiro Relator votou pela condenação das empresas Astéria Incorporações e Construções Ltda.; Tuma Instalações Térmicas Ltda.; Enalter Engenharia, Indústria e Comércio Ltda.; Bosch Termotecnologia Ltda. (nova denominação da Heliotek Máquinas e Equipamentos Ltda.); e Sol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda. (nova denominação da Soletrol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda.) pela prática de infrações à ordem econômica, preconizadas no art. 20, incisos I a IV, e no art. 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). O julgamento do PA foi interrompido em razão do pedido de vista do Conselheiro João Paulo Resende, que manifestou seu entendimento por meio do Voto SEI nº 0109734, na 73ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada no dia 16 de setembro de 2015.

Considerando a dinâmica dos eventos que envolveram a fase de lances dos pregões da Cdhu analisados, em seu voto-vista o Conselheiro registrou que houve propostas iniciais idênticas em seis dos seis lotes no primeiro pregão (CDHU nº 07/09), enquanto no segundo pregão (CDHU nº 16/10) houve propostas iniciais idênticas em dois dos cinco lotes, tendo a Wendliz apresentado proposta idêntica à da Soletrol para o lote D. Neste lote, a Wendliz sagrou-se vencedora do lote. Tendo em vista que, embora tenha formado parte do pregão, a Wendliz não havia sido investigada, foi recomendada à SG a análise do possível envolvimento da empresa no cartel de licitações. I.1. Do Processo de Notificação Considerando a instauração do presente PA[3], realizou-se a notificação da Representada. O quadro a seguir indica a localização nos autos das certidões de juntada de aviso de recebimento (AR) de notificações e/ou de atos que demonstram ciência inequívoca acerca da instauração do processo. Quadro 1 – Notificação da Representada Notificação AR 1 Notificação nº 392 /2017 (SEI nº 0374947) Devolvido sem o seu cumprimento (SEI nº 0380204) 2 Notificação nº 476/2017 (SEI nº 0381892) Cumprido (SEI nº 0389380) Fonte: Elaboração própria Aos 09/10/2017, iniciou-se a contagem do prazo de defesa, consoante a Certidão SEI nº 0389382. A Representada solicitou 10 dias de dilação do prazo (SEI nº 0396060), tendo sido o pedido deferido, consoante o Despacho Decisório SEI nº 0395992.

A defesa foi apresentada tempestivamente em 30/10/2017, por meio dos documentos SEI nº 0403613 e nº 0405132. No subtópico seguinte será feita uma breve síntese da defesa apresentada pela Wendliz. I.2. Da Defesa (SEI nº 0403613 e nº 0405132) Em sua defesa, a Representada afirmou, em síntese, que é uma empresa prestadora de serviços e não uma fabricante de produtos para aquecimento solar de água[4]. Desta maneira, um de seus diferenciais competitivos seria o de prestar a alocação de recursos para a montagem e instalação dos aquecedores. A WBS estimou que o custo dos equipamentos e o custo da montagem e instalação guardariam uma relação aproximada de 50% (cinquenta por cento) cada. A Representada Wendliz informou que foi constituída em 2006, poucos anos antes do pregão objeto do presente processo (2010) e, por isso, não detinha participação de mercado significativa à época do certame. A Representada também informou que não era associada da Associação Brasileira de Refrigeração, Ar-Condicionado, Ventilação e Aquecimento (Abrava) e tampouco frequentava as reuniões promovidas pela Departamento Nacional de Aquecimento Solar (Dasol). Além disso, afirmou que dentre as empresas participantes dos pregões da Cdhu em apreço, somente mantinha relações comerciais com a Tuma Instalações Térmicas Ltda..

Defendeu a Representada que no lote por ela arrematado, teria ocorrido concorrência e que só teria vencido o certame, porque a sua proposta teria sido a menor e, além disso, teria usado o seu direito de preferência de microempresa. Quanto à instauração do Processo Administrativo, discordou do mercado relevante adotado no voto do relator, pois segundo a Representada este teria restringido o mercado relevante às empresas aptas a serem habilitadas para a licitação. De modo diverso, a Wendliz defendeu-se afirmando que constariam nos autos outros elementos que indicariam que o mercado afetado pela investigação seria maior, visto que os requisitos técnicos exigidos no edital do Pregão nº 07/2009 poderiam ser preenchidos por um elevado número de empresas, tais como as 25 (vinte e cinco) empresas que retiraram o edital do Pregão nº 07/2009 ou das outras empresas que apresentaram propostas nos certames em comento, mesmo com as restrições impostas pelos editais. Assim, entendeu a Representada que muitas empresas estariam aptas a participar dos certames e poderiam, em caso de abuso por parte de um grupo, frustrar os planos deste. Logo, não haveria a existência de condições estruturais para a formação de cartel. A Wendliz fez uma breve descrição de sua participação nos certames da Cdhu em análise.

Informou que na mesma época de realização do primeiro pregão, a empresa havia arrematado o pregão nº 523/2008, da Celesc Distribuidora de Energia e se comprometido a fornecer e implantar 1527 sistemas de aquecimento solar residencial em municípios do Estado de Santa Catarina. Desta maneira alegou que toda sua equipe haveria sido deslocada para o Estado de Santa Catarina e sua participação no Pregão nº 7/2009, da Cdhu teria, unicamente, o objetivo de enriquecer o histórico da empresa. Com relação à proposta no Pregão nº 16/2010, tentou justificar a ausência de concorrência na disputa do lote que a WBS sagrou-se vitoriosa, alegando que teria exercido seu direito de preferência como microempresa. Já com relação ao seu lance, alegou que realizou um lance 10% superior à média dos pregões da Cdhu com o fim de classificar-se para a fase de lances, tendo sido bem sucedida. A Representada consignou que haveria profunda assimetria entre a WBS e as empresas acusadas e condenadas por formação de cartel pelo Cade e que tais fatos apontariam para a ausência de participação da WBS em qualquer acordo ilegal para divisão de lotes ou acerto acerca dos resultados do processo licitatório. Defendeu-se afirmando que o fato de não ser fabricante seria uma vantagem, porque lhe permitiria diversificar seus fornecedores, obter melhores custos e tem total controle sobre 50% do custo que é o da mão de obra para instalar e implementar o sistema de aquecimento solar.

Sobre a coincidência de preços, alegou que o preço ofertado pela WBS teria sido feito de forma independente e, em razão do arredondamento, teria havido a coincidência dos lances entre a WBS e a Soletrol, do valor de R$ 1.750,00. Desta maneira, entendeu a Representada que a lógica adotada pelo Cade não se aplicaria ao Pregão nº 16/2010 logo, a coincidências de preços envolvendo a WBS não seria evidência de ato ilícito, mas sim uma evidência contrária à tese de participação da WBS no suposto cartel. Com relação à divisão de mercado afirmou inexistir quaisquer evidências de sua participação, defendendo que o resultado do Pregão nº 16/2010 teria desequilibrado qualquer divisão de mercado que pudesse existir entre as empresas cartelizadas. Deste modo, deduziu que não teria ocorrido cartel ou este teria se restringido somente ao Pregão nº 07/2009, no qual não venceu nenhum lance. A Representada alegou que não adotaria a preferência dos fabricantes pelos lotes próximos às suas fábricas, pois seria especialista em instalação e implementação de sistemas de aquecedores solares em locais afastados de sua sede, e deu como exemplo a licitação no Estado de Santa Catarina. Não obstante, consignou que inexistiria qualquer estratégia de bloqueio, pois não haveria qualquer restrição ou prática das empresas representadas que pudesse bloquear a participação de outras empresas nos certames ou até mesmo evitar a sua classificação para a fase de lances.

Registrou que a tese de participação da WBS em um suposto cartel no Pregão nº 16/2010 (ou mesmo no Pregão nº 07/2009) careceria de racionalidade e, seria por isso, que a denúncia anônima apresentada ao Gedec não teria citado a WBS como possível participante do ajuste e, de modo contrário, afirmou que a empresa, como não participante do conluio, ameaçou os planos deste: "Durante a disputa" do lote referente à região de Santos, houve lances oferecidos pelo representante da empresa WENDLIZ BERNARDO-ME, o que colocou a perigo o lote de interesse da CONSTRUTORA ASTÉRIA.” A Representada arguiu o princípio constitucional da presunção de inocência e que não haveria indícios que evidenciassem a participação da WBS. Diante disto solicitou o arquivamento do feito. Por fim, requereu, caso o Cade conclua pela existência dos ilícitos concorrenciais, que seja realizada a dosimetria de uma virtual penalidade. II. ANÁLISE Passa-se, inicialmente, a analisar as questões preliminares suscitadas pela Representada na defesa para, posteriormente, analisar os pedidos de produção de prova. Cumpre ressalvar que o mérito da defesa apresentada será abordado oportunamente, em momento futuro, depois de finalizada a fase instrutória do processo. II.1. Análise das Questões Preliminares de Mérito II.1.1.

Da Alegação de Prescrição Em sua defesa, alegou a Representada que não teria sido indicada pela denúncia anônima, que ensejou o início das investigações pelo Gedec, tampouco pela Nota Técnica de instauração do processo originário, ou por qualquer depoimento pessoal, como sendo parte de qualquer prática ilegal. Prosseguiu esclarecendo a apuração do seu suposto envolvimento ocorreu somente em 2010 e, considerando o fato do pregão da CDHU nº 16/2010 ter ocorrido no dia 23/08/2010, a prescrição teria ocorrido antes mesmo do julgamento do Processo Administrativo nº 08012.001273/2010-24, em 16/09/2015, na 73ª. Sessão de Julgamento do CADE. Consoante a Representada, a revogada Lei nº 8.884/1994 ("Antiga Lei de Defesa da Concorrência"), em vigor quando do alegado ilícito, considerava como prescrita a pretensão punitiva do Estado em relação a violações concorrenciais após cinco anos, contados a partir da data da prática do ilícito, ou, no caso de uma violação permanente ou continuada, a partir da data em que esta deixou de ocorrer. Esclareceu que o prazo prescricional para ilícitos administrativos teria sido dilatado pela Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999 que estabelece, quando uma prática ilícita sujeita a processo administrativo também se configura em um ilícito criminal, o prazo prescricional deve ser equivalente ao período aplicável no âmbito do direito penal.

Segundo a WBS, esta disposição teria sido incorporada pela Lei nº 12.529/2011 em seu artigo 46 que determina que as ações punitivas do Estado, que objetivam apurar infrações à ordem econômica, devem ser contadas a partir da data em que se iniciou a prática ilícita, ou, no caso de uma violação permanente ou continuada, a partir da data em que esta deixou de ocorrer, a menos que o objeto da apuração administrativa compreenda também um ilícito criminal. Em tal situação, alegou que o prazo prescricional seria aquele estabelecido na lei penal. O artigo 46 da Lei de Defesa da Concorrência prevê, igualmente, que o prazo de prescrição pode ser interrompido por qualquer medida administrativa ou judicial que tiver como objetivo a investigação da infração concorrencial, bem como pelo serviço de notificação ou intimação da parte investigada. Logo, concluiu que o prazo prescricional aplicável aos casos de cartel poderia ser estendido de cinco para doze anos, somente na medida em que a infração (em concreto) também fosse considerada ilícito penal, nos termos da Lei nº 8.137/1990 ("Lei de Crimes Econômicos"). Acrescentou a Representada que o supracitado prazo estendido serviria apenas para o cômputo da prescrição em relação às pessoas físicas, alegando não haver na legislação pátria a responsabilidade penal da empresa por qualquer violação à ordem econômica. Em que pese a WBS alegue a prescrição da pretensão punitiva do Estado, sugere-se a rejeição da questão preliminar arguida.

Primeiramente, conforme o admitido pela Representada, as infrações apuradas neste processo podem configurar conduta tipificada nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/90, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica e tributária, in verbis: Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas; II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. Portanto, ao contrário do que sustenta a Representada, verifica-se que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal, a teor do que dispõem o §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/99 e o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/11, isto é, quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Desse modo, considerando que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/99 prevê pena de dois a cinco anos;

e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de doze anos quando o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede oito; conclui-se, então, que a prescrição, neste caso, só ocorrerá doze anos após a cessação da prática sob investigação. Ainda no que diz respeito a essa preliminar, destaque-se que não há necessidade de um procedimento criminal para que o prazo prescricional previsto na legislação penal seja utilizado, pois as instâncias administrativa e penal são independentes, o que torna prescindível, para fins de aplicação excepcional da prescrição prevista em lei penal, a propositura de ação penal para a investigação dos fatos ou mesmo a investigação destes em sede de inquérito criminal. Veja-se que a Lei nº 9.873/99 tão somente criou um critério objetivo, ou seja, se uma conduta administrativa também é crime, tal conduta é mais grave e, portanto, merece maior tempo para ser investigada e reprimida, dado o bem jurídico protegido ser mais valioso. Nessa situação, condicionar o uso do prazo penal de prescrição à proposição de ação penal prejudicaria até mesmo a segurança que deve ser garantida ao Representado, uma vez que este, a qualquer momento, poderia ser surpreendido com a mudança do prazo a que está submetido. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada, conforme mostram os dois precedentes abaixo colacionados:

O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”.Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição.

Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida. [Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento] *** Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos(art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. [...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso. [Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento] Conclui-se, pois, que a aplicação do prazo prescricional penal de doze anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente.

Ressalte-se que o prazo prescricional ampliado se justifica porque as práticas anticoncorrenciais conceituadas como ilícito penal exigem investigações complexas, que demandam mais tempo para a sua conclusão, sobretudo no que se referem às empresas, as quais agem por intermédio de prepostos e representantes pessoas físicas, demandando, assim, averiguação da atuação interna de funcionários e pessoas responsáveis pela sua gestão. Destaca-se, por fim, que a impossibilidade de responsabilização criminal de pessoas jurídicas (exceto na seara ambiental) não pode ser utilizada como argumento para afastar a incidência do §4º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011 em relação a elas, conforme sustentado pela Representada. Isso porque o §4º do artigo 46 da Lei 12.529/2011 exige para a sua aplicação apenas que o fato seja, simultaneamente, ilícito administrativo e ilícito penal. Em suma, a aplicação do mencionado dispositivo não depende da possibilidade de aplicação da sanção penal ao agente que praticou fato criminoso. Vale transcrever, quanto a essa questão, o entendimento exposto pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400: Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime.

Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. [A]o contrário, apenas exige que o fato que configura infração administrativa seja também tipificado penalmente. Como essa tipificação penal indica que se trata de bem jurídico de especial importância, há necessidade de maior proteção não só na esfera penal, mas também na administrativa. [A] não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal. E, apenas para concluir, fosse a interpretação da Representada correta, haveria no ordenamento jurídico brasileiro odioso privilégio em favor da pessoa jurídica, cujas condutas prescreveriam em cinco anos, e em desfavor das pessoas físicas, que enfrentariam lapso prescricional mais que dobrado. Tal hipótese é inadmissível sob a Constituição de 1988, fundada na intangibilidade da dignidade da pessoa humana, conforme destacado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por ocasião do julgamento do Mandado de Segurança nº 49189-15.2010.4.01.3400, sob a relatoria do eminente juiz João Luiz de Sousa:

[...] não existe fundamento lógico ou legal para estabelecer diferenciação de prazos entre pessoas físicas e jurídicas suspeitas de cometimento do ilícito. Caso fosse acolhida a tese da impetrante, chegar-se-ia ao absurdo de haver um prazo prescricional de apenas 5 (cinco) anos para as gigantes multinacionais e de um prazo prescricional de longos 20 (vinte) anos na hipótese de a infração administrativa à ordem econômica constituir crime punível com pena privativa de liberdade superior a 12 (doze) anos, haja vista o prazo prescricional de 20 (vinte) anos previsto pelo art. 109, inciso I, do Código Penal. [g.n.] Em resumo, verifica-se que a aplicação, em Processo Administrativo, do prazo prescricional previsto no §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/99 e no §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/11 depende apenas da constatação pela autoridade administrativa de que a conduta objeto da investigação administrativa também é tipificada criminalmente. Não se faz necessário a proposição de ação penal para apurar as condutas em esfera criminal, tampouco se faz necessário que, na eventualidade da existência de inquérito penal ou processo criminal para apuração do ilícito, os investigados em esfera administrativa sejam os mesmos investigados na esfera criminal.

Do exposto, afastam-se quaisquer dúvidas de que a conduta ora investigada pode ser objeto de sanção administrativa, uma vez que não se transcorreram mais de doze anos entre a ocorrência dos fatos em apuração e a instauração do processo administrativo, razão pela qual se sugere o indeferimento da preliminar em comento. II.1.2. Do Suposto Litisconsórcio Necessário Em sede de preliminares, a WBS alegou que os processos administrativos que tenham o ilícito "cartel" como objeto de investigação exigiriam o litisconsórcio passivo necessário, sob pena de nulidade. Consignou a Representada que a conduta analisada no presente caso seria a suposta relação jurídica ilícita de cartel que envolveria não apenas a Representada, mas também outras empresas. Desta maneira, defendeu-se afirmando que a instauração do presente PA somente em desfavor da WBS, atentaria contra a indivisibilidade da conduta. Argumentou que o Cade deveria ter incluído a WBS, no momento do julgamento do processo originário, com as consequências processuais pertinentes e dando à WBS a oportunidade de oferecer defesa naquele momento. Registrou que, com a instauração da presente investigação, não teria sido observado o preceito insculpido no art. 2, inciso VIII da Lei nº 9.784/99, pois teria sido privada de ter participado do processo originário e, em razão disto, não teria se defendido e se manifestado nas oportunidades pertinentes, em afronta ao direito do contraditório e da ampla defesa.

A Representada afirmou que a SG não teria respeitado o princípio da indivisibilidade da conduta; a exigência de litisconsórcio passivo necessário e, consequentemente, teria sido obstruído o devido processo legal. Ressalvou a WBS que a intenção do legislador quando da divisão do processo em razão do número excessivo de acusados estaria condicionada ao objetivo de evitar o tumulto processual e de não prolongar a prisão provisória, o que não se aplicaria ao presente caso. Embora a Representada alegue que a instauração do presente PA atentaria contra o princípio do contraditório e da ampla defesa, por não observar a regra do litisconsórcio necessário, recomenda-se o afastamento da preliminar arguida, não merecendo prosperar as alegações feitas pela defesa pelas razões que serão abordadas nos parágrafos seguintes. Primeiramente, é necessário ressaltar que, de acordo com o art. 114, do CPC (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), “O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes”. Assim, é inquestionável o entendimento de que há apenas duas situações capazes de constituir uma relação jurídica de litisconsórcio necessário: (a) disposição de lei; (b) necessidade decorrente da natureza da relação jurídica controvertida.

Relativamente ao primeiro requisito, observa-se que nem a Lei nº 12.529/11, nem qualquer outra legislação, obrigam a Autoridade a promover de modo conjunto as acusações contra os Representados nos Processos Administrativos de apuração de cartel. Consequentemente, não se pode impedir o desmembramento dos autos com fulcro em argumentação de que o litisconsórcio, no caso, decorreria de determinação legal. Igualmente não se pode afirmar que há obrigação de formação ou manutenção do litisconsórcio em decorrência de suposta exigência da unidade decisória. Embora a prática de cartel demande o envolvimento de ao menos dois agentes, em um processo acusatório por esta infração o que se busca – até em razão da natureza do Direito Administrativo Sancionador – é apurar a contribuição de cada um dos Representados para a ocorrência do evento. Assim, a decisão de mérito da Autoridade não será necessariamente uniforme para cada um dos Representados. Ao contrário, a prática demonstra a aplicação de multas e a constituição de obrigações assaz distintas em relação aos Representados em um mesmo caso de cartel, dada a necessidade de realizar a dosimetria da multa por ocasião do julgamento do processo administrativo pelo Tribunal do Cade. Mais importante, não é raro que ocorra a condenação de alguns dos Representados e a absolvição de outros. Um rápido exame das decisões do Cade em sede de processos administrativos que julgam cartéis comprova isso.

É pertinente ressaltar que, uma vez que a acusação de cartel pressupõe o envolvimento de pessoas, em princípio, com níveis distintos de participação nas infrações denunciadas, há um ensejo à individualização das responsabilidades como decorrência do princípio da distribuição da justiça, segundo o qual deve haver uma distribuição equitativa e apropriada dos benefícios ou encargos de acordo com as circunstâncias particulares dos indivíduos envolvidos. Com efeito, no caso ora em apreço, um reconhecimento da obrigatoriedade da uniformidade do provimento final para os Representados e a consequente conclusão pelo litisconsórcio necessário estariam em desacordo com o princípio da individualização das responsabilidades em conformidade com as respectivas participações na infração, levando à violação do princípio da distribuição de justiça e à distorção da atuação da Administração conforme a Lei e o Direito. Enfim, é fato indubitável que se está, no bojo deste Processo Administrativo, frente a um caso de litisconsórcio passivo facultativo e, consequentemente, não há falar em ofensa ao princípio da isonomia de tratamento. Não havendo necessidade de decisão igual para todos os Representados, e sendo a conduta individualizada para cada uma destas, descabe qualquer alegação neste sentido. De um lado, se a não inclusão de todos os elementos participantes de uma determinada infração não acarreta prejuízos à decisão de mérito individualizada e particular para cada um dos Representados;

de outro, o não processamento de um ou mais elementos participantes de uma determinada infração não pode, em qualquer medida, beneficiar a impunidade dos já processados pela mesma prática. No caso, ad argumentandum tantum, o entendimento quanto à inaplicabilidade do litisconsórcio passivo necessário a situações como essas já foi, inclusive, adotado pelo Tribunal do Cade. Nesse sentido, transcreve-se abaixo trecho relevante de voto do ex-conselheiro Ricardo Villas Bôas, atualmente Ministro do STJ, proferido durante o julgamento do Processo Administrativo nº 08012.009088/1999-48, de sua relatoria: No caso dos autos, contudo, não há como admitir tal possibilidade [existência de litisconsórcio passivo necessário]. Em primeiro lugar, porque o artigo 47 do CPC claramente não se aplica à hipótese em exame, já que não há disposição de lei nem relação jurídica cuja natureza obrigue o julgador a decidir de maneira uniforme, no caso. Em segundo, porque no processo punitivo, diferentemente do processo civil, a responsabilidade é sempre individual. Em terceiro, porque, consoante a jurisprudência do STJ, a decisão do CADE não afeta a esfera jurídica de terceiros. Na verdade, nos processos de caráter punitivo ou sancionador, nada há que imponha a formação de litisconsórcio passivo e necessário (...). É que, como já se viu, nos processos de índole punitiva, a responsabilidade é sempre individual e as sanções não podem ultrapassar a pessoa do condenado.

Daí admitir-se a separação de processos e de julgamentos, sem os quais seria inviável a administração da justiça e a observância do devido processo legal em sentido material (...)[5]. Por fim, relembre-se que o Poder Judiciário já se manifestou quanto à possibilidade, legalidade, inexistência de nulidade e mesmo adequabilidade do desmembramento de processo antitruste em face da grande quantidade de Representados e da dificuldade da notificação de pessoas estrangeiras, conforme se depreende da leitura do seguinte precedente firmado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região: Não há ilegalidade, portanto, no desmembramento de processos administrativos, ainda que relacionados ao mesmo fato sob investigação, o que, inclusive, se justifica, na espécie, em razão do número excessivo de Representados (22 pessoas físicas e jurídicas) e do fato de que alguns deles residiam no exterior, o que estaria comprometendo negativamente o andamento da investigação, bem como retardando em demasia a solução do feito. Tal providência adotada pelo CADE, inclusive, teve o condão de imprimir maior celeridade ao andamento processual e, em consequência, prestigiar a garantia atinente à razoável duração do processo[6]. Assim, malgrado os argumentos trazidos pela Representada, é de se reconhecer como inteiramente pautado pela legalidade a instauração do Processo ora em apreço. Não foram suprimidas quaisquer faculdades inerentes ao direito à ampla defesa, constitucionalmente consagrado.

A medida determinada obedeceu ao regime do litisconsórcio do direito brasileiro. Mais importante, a medida atende ao princípio constitucional da duração razoável do processo. II.1.3. Da Suposta Ilegitimidade Passiva da Wbs: da Acusação por Associação Segundo a Representada, não haveria nos autos elementos que justificassem a base acusatória e que pudessem apontar para a participação da WBS em qualquer tratativa ilegal com concorrentes. Apontou que as provas indiretas consideradas pelo Cade para a condenação das empresas Representadas no PA nº 08012.001273/2010-24 não se aplicariam à WBS e afirmou que o único fato existente nos autos que poderia indicar a participação da empresa no cartel seria o fato da empresa ter vencido um lote de um dos pregões sob investigação. Desta maneira, arguiu a ilegitimidade passiva da WBS e, que em respeito ao preceito constitucional e legal de vedação de culpa por associação, defendeu que o presente Processo jamais deveria ter sido instaurado e a única solução razoável seria o arquivamento do feito. Em suma, a Representada alega a ausência de indícios que justifiquem a instauração do presente PA e que este deveria ser arquivado, por ilegitimidade passiva. Contudo, a preliminar não deve ser acatada.

Vale esclarecer que fase de instauração do Processo Administrativo exige apenas que esta SG/Cade aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de assegurar aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Com base nesta premissa, destaca-se que a Nota Técnica de Instauração do presente PA (SEI nº 0373193) apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram instauração do PA, não procedendo, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva ora suscitada. Ademais, vale salientar que será a instrução probatória o momento processual adequado para que, em sede de contraditório, sejam apontados os argumentos de fato e de direito no sentido de se tal conduta realmente ocorreu ou não. Desta maneira, recomenda-se a rejeição da preliminar suscitada. II.1.4. Da Suposta Necessidade de Individualização da Conduta Alegou a Representada que a Nota Técnica que instaurou o presente processo administrativo deixou de individualizar a conduta da WBS, o que acarretaria à Representada dificuldades para entender a plenitude, os limites e a extensão da razão pela qual está sendo processada. Assim, argumentou que a falta de clareza e detalhamento interferiria direta e contundentemente no seu direito de defesa e violaria os princípios do devido processo legal. Portanto, o feito restaria eivado de mácula insanável, tornando imperioso o seu arquivamento.

Em síntese, a Representada alegou que esta SG/Cade fez uma acusação genérica, sem ter adequadamente individualizado as condutas supostamente praticadas pela Representada, o que configuraria uma ofensa à ampla defesa e ao contraditório, ensejando a nulidade do Processo Administrativo. A referida argumentação, porém, não prospera. Esclarece-se que exigir a individualização detalhada das condutas da Representada na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste. A essência da investigação, da qual o processo administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que a Representada exige que sejam apresentadas antes do encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, exige qual seria sua conduta individualizada. Destaca-se que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Por sua vez, indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos"[7].

Em outras palavras, reconhecendo a lógica supratranscrita, a lei condicionou as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Assim, compete à autoridade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Diga-se que, tratando-se de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias da suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos agentes investigados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta[8]. O inciso II do artigo 187 do Regimento Interno do Cade (alterado pela Emenda Regimental nº 1, de 20 de setembro de 2017) estabelece que o despacho de instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao Representado, com a indicação dos fatos a serem apurados. Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração.

A Nota Técnica contém a enunciação precisa da conduta ilícita imputada aos Representados e a indicação dos fatos a serem apurados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG/Cade chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados e os fatos que constituiriam infração à ordem econômica de cada um é, desde já, inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração e instrução do processo administrativo. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG/Cade, porém a decisão acerca da existência ou ausência de provas suficientes da conduta de cada um é uma questão de mérito, que depende da instrução processual e que será feita no momento oportuno, sendo a Nota de Instauração um documento elaborado em estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta e dos fatos que serão apurados. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal.

Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4. Nos crimes mulditudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido[9]. PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada[10]. PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido.

Precedente do STJ e do STF. [...][11] No tocante ao presente processo, destaca-se que a NT PA 7/2015 enuncia com clareza os indícios em relação a todos os Representados. Com efeito, lá são apontados os indícios da suposta conduta anticompetitiva investigada, em especial a identificação das empresas envolvidas, o objeto da denúncia, as práticas a serem apuradas e os indícios de infração à ordem econômica que devem ser apurados, fundamentados em documentos constantes dos autos. Por fim, cumpre apontar que a discussão trazida pelos Representados quanto aos indícios apresentados na Nota Técnica se confunde com a análise de mérito, não devendo ser tratada em sede de avaliação de questões preliminares. Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar arguida pela Representada. II.2. Análise dos Pedidos de Produção de Provas Primeiramente, deve-se ressaltar que, nos termos do art. 195 do Regimento Interno do Cade (2017), cabe a esta SG analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 195. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso.

§1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Da leitura do referido dispositivo, torna-se forçoso concluir que cabe a esta SG analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pela Representada. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no processo administrativo em instrução. Diante disso, passa-se à análise dos pedidos de provas feitos pelos Representados, mas antes, primeiramente, cumpre salientar que é assegurado a todos os Representados o direito a apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual, razão pela qual se sugere o deferimento do pedido produção de prova documental, incluindo os relatórios e pareceres legais e econômicos. II.2.1. Produção de Todos os Tipos de Prova A WBS requereu a posterior juntada de quaisquer provas admitidas pelo Código Civil, bem como quaisquer outras manifestações tais como petições, relatórios, pareceres e prova periciais, necessárias ao esclarecimento dos fatos apresentados na presente Defesa.

Nota-se que tal pedido reveste-se nitidamente de caráter genérico, pois não especifica e justifica quais provas a Representada teria interesse em produzir na fase instrutória do processo, devendo-se, portanto, indeferir tal pedido. Todavia, deve-se ressaltar, no que à tange especificamente à produção de prova documental, é facultado à Representada juntar aos autos quaisquer documentos que considerem relevantes para a presente investigação até o término da instrução processual, nos termos do art. 195 §5º do RI-Cade. II.2.2 Produção de Prova Testemunhal A WBS requereu a realização das oitivas de 3 (três) testemunhas, são estas: Quadro 2 – Rol de Testemunhas Arroladas Qualificação da Testemunha Endereço Justificativa 1 Nome: José Ronaldo Kulb Qualificação: Brasileiro, casado, empresário Identidade 4.994.382-0 CPF/MF 056.226.258-7 Rua Mascarenhas Homem, 755 - Cotia-SP Era o representante da Heliotek e pode esclarecer a veracidade de fatos relevantes narrados nesta defesa 2 Nome: Amauricio Gomes Lucio Qualificação: Brasileiro, casado, empresário. Av. Raja Gabáglia, 1668, Belo Horizonte/MG Era o representante da Tuma e pode esclarecer a veracidade de fatos relevantes narrados nesta defesa 3 Nome: Luca Benedetti. Qualificação: Não apresentou a qualificação. Rua Matheus Dário Andreoli, 225 - Mococa/SP Era o representante da Soltec (atual Kisoltec) e pode esclarecer a veracidade de fatos relevantes narrados nesta defesa. Fonte:

Elaboração própria a partir de informações apresentadas pela Representada (SEI nº 0405133). No que tange aos requisitos mínimos para que seja aceito o pedido de produção de prova testemunhal, verifica-se que a Representada não observou os requisitos exigidos pelo Cade que refletem o disposto no Código de Processo Civil. O artigo 450 do Código de Processo Civil (2015) é claro quanto aos dados das testemunhas que devem ser apresentados: Art. 450. O rol de testemunhas conterá, sempre que possível, o nome, a profissão, o estado civil, a idade, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, o número de registro de identidade e o endereço completo da residência e do local de trabalho. Além dos dados exigidos em Lei, a Representada deve justificar a necessidade da produção desse tipo de prova para evitar um ônus excessivo às pessoas que foram arroladas desnecessariamente como testemunhas, bem como para se evitar a utilização de recursos públicos com a produção de uma prova supérflua que em nada auxilia para a apuração dos fatos. Caso a Representada não observe todas as orientações acima expostas, inclusive no tocante à indicação de endereço residencial completo com CEP, esta Superintendência-Geral pode indeferir a produção desse tipo de prova, nos termos do art. 155, §1º da Resolução Cade nº 1/2012: Regimento Interno do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - RICADE (Alterado pelas Emendas Regimentais nº 1 e nº 2) “Art.

195 (...) § 1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.” Nesse sentido, o Poder Judiciário tem observado que muitas vezes o pedido de prova testemunhal visa tão somente protelar o regular trâmite dos processos. A experiência tem demonstrado que as partes vêm arrolando testemunhas que não auxiliam no deslinde das controvérsias, que estão domiciliadas no exterior, que se encontram em local de difícil acesso e até mesmo vêm provendo endereços incorretos ou inexistentes simplesmente para dificultar a intimação das testemunhas com o propósito de protelar o feito. Diante de tais situações, os tribunais superiores têm reiteradamente decidido que os magistrados possuem competência discricionária para indeferir o pedido de produção de prova testemunhal quando esse se possui caráter meramente protelatório ou quando o pedido não se reveste dos requisitos mínimos exigidos em Lei. Nesse passo, colaciona-se abaixo farta jurisprudência sobre o tema ora debatido: Processo: HC 107578 CE Relator(a): Min. LUIZ FUX Julgamento: 22/03/2011 Publicação: DJe-057 DIVULG 25/03/2011 PUBLIC 28/03/2011 Parte(s): ALFREDO VAZ CABRAL; LUÍS CARLOS ALENCAR DE BESSA SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão PROCESSO PENAL. INDEFERIMENTO DE TESTEMUNHAS RESIDENTES EM OUTRO PAÍS. TESTEMUNHAS COM ENDEREÇO INCORRETO NÃO OUVIDAS. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ART.

400, § 1 º , E 222- A DO CPP . MATÉRIA PROBATÓRIA NÃO REAPRECIÁVEL NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 1. NÃO CABE HABEAS CORPUS COM VISTAS À REAPRECIAÇÃO DAS RAZÕES ADOTADAS PELO MAGISTRADO PARA INDEFERIR A OITIVA DE TESTEMUNHAS. 2. A CARTA PRECATÓRIA OU ROGATÓRIA NÃO PODE SE CONSTITUIR EM EXPEDIENTE PROCRASTINATÓRIO DA DEFESA. 3. SE O RÉU INFORMA O ENDEREÇO EQUIVOCADO DAS TESTEMUNHAS RESIDENTES EM OUTRA COMARCA, NÃO PODE PRETENDER A ETERNIZAÇÃO DO PROCESSO COMO UM PRÊMIO À SUA FALTA DE DILIGÊNCIA, MORMENTE QUANDO NÃO COMPROVADA A IMPRESCINDIBILIDADE DAS MESMAS PARA A APURAÇÃO DOS FATOS. OUTROSSIM, TRATA-SE DE MATÉRIA DE FATO, QUE NÃO PODE SER CONHECIDA NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS .4. NÃO SE CARACTERIZA O CERCEAMENTO DE DEFESA PELO INDEFERIMENTO DE PROVA IRRELEVANTE OU DESNECESSÁRIA. PRECEDENTES (HC 91.121, REL. MIN. GILMAR MENDES, DJ 1/2/2008; HC 88.783, REL. MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 17/03/2006; HC 82.587, REL. MIN. CEZAR PELUSO, DJ 7/8/2009; HC 77.910, REL. MIN. SYDNEY SANCHES, DJ 26/03/1999). DECISÃO: Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado contra ato da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou writ apresentado àquela Corte.

Alega o impetrante que no dia 09 de julho de 2007 foi apresentada defesa preliminar em procedimento da Lei de Drogas, instruída com prova documental e rol de testemunhas, mas o juízo responsável pelo feito indeferiu o requerimento de expedição de cartas precatória e rogatória para a colheita de prova testemunhal. Ressalta, porém, que o paciente é estrangeiro, não tendo testemunhas no Brasil. Na sequência de seu relato, o impetrante afirma que após a oitiva do paciente, em 23/07/2007, o magistrado resolveu, de inopino, expedir carta precatória para a comarca de São Paulo no intuito de ouvir duas testemunhas arroladas na defesa preliminar, porém, sem anexar à carta os documentos solicitados pelo réu. Como as testemunhas não foram encontradas, a defesa forneceu novos endereços; porém, a oitiva não foi realizada. Conforme relatado, o réu argüiu cerceamento de defesa em alegações finais, mas o juízo, sem ouvir o MPF, resolveu proferir sentença, da qual o ora paciente opôs embargos de declaração, que restaram desprovidos. Sustenta a impetração que houve violação à publicidade, à imparcialidade e à independência do magistrado, bem como ao contraditório, resultando daí prejuízo à defesa. Paralelamente, afirma ser hipótese de nulidade absoluta. Tendo em vista que o réu encontra-se preso, requer a concessão de liminar, e, ao final, seja expedida ordem de habeas corpus "por entender de Nulidade Absoluta patente vício inconcebível por esta Corte".

O STJ apreciou a questão proferindo decisão, quanto ao ponto relevante para o presente writ, assim: HABEAS CORPUS Nº 99.798 - CE (2008/0023888-3) RELATOR: MINISTRO JORGE MUSSI. IMPETRANTE: LUÍS CARLOS ALENCAR DE BESSA. IMPETRADO: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO. PACIENTE: ALFREDO VAZ CABRAL (PRESO). EMENTA [...] CERCEAMENTO DE DEFESA. TESTEMUNHAS ARROLADAS FORA DA COMARCA E DO PAÍS. NECESSIDADE DE SEREM OUVIDAS VIA CARTAS PRECATÓRIA E ROGATÓRIA. INDEFERIMENTO. IMPRESCINDIBILIDADE DA PROVA NÃO JUSTIFICADA. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Ao magistrado é facultado o indeferimento, de forma fundamentada, da produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte. 2. Na hipótese dos autos, o impetrante cingiu-se a reclamar pela oitiva de testemunhas localizadas no estado de São Paulo e na África do Sul, sem, contudo, justificar em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses defensivas. Ademais, o magistrado singular, antes da prolação da sentença condenatória, determinou a oitiva das testemunhas residentes no estado de São Paulo, sendo certo que as cartas precatórias retornaram sem cumprimento, em razão da não localização daquelas, tendo a defesa deixado transcorrer in albis o prazo para a indicação de novo endereço. NOVOS ENDEREÇOS DE TESTEMUNHAS A SEREM OUVIDAS VIA CARTA PRECATÓRIA APRESENTADA INTEMPESTIVAMENTE.

INTIMAÇÃO FEITA PESSOALMENTE A UMA DAS CAUSÍDICAS CONSTITUÍDAS. DECURSO DO PRAZO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. Tendo em vista o caráter progressivo do qual é revestido o processo, não apresentados os novos endereços das testemunhas a serem ouvidas via carta precatória no prazo legal, não se vislumbra constrangimento ilegal na atuação do magistrado que procede à prolação da sentença condenatória, mormente em razão da não demonstração da relevância dos seus depoimentos para a sustentação da tese defensiva. 2. Ordem denegada. É o relatório. Passo a decidir. Pretende o impetrante que o STF reconheça o error in procedendo do juízo de primeira instância, o qual indeferiu a expedição de carta rogatória para a oitiva de testemunhas que, segundo sua análise, se mostravam desnecessárias e sem pertinência, assim como proferiu sentença sem que a Carta Precatória houvesse sido cumprida no novo endereço informado. Entretanto, há que se reconhecer que o indeferimento de provas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias é uma prerrogativa assegurada ao magistrado, nos termos do disposto no art. 400, § 1º, do CPP, verbis: Art. 400, § 1º As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. Além disso, dispõe o art. 222-A do mesmo diploma: Art. 222-A.

As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio. À luz do dispositivo supratranscrito, a análise da imprescindibilidade ou não da testemunha deve ser feita pelo juiz responsável pela instrução. Pretender que cognição desse jaez seja efetivada pela mais alta Corte do país afigura-se absolutamente ilógico, além de representar evidente reapreciação de matéria probatória, o que é vedado na via estreita do habeas corpus. Eventual irresignação do paciente, em virtude da superveniência da sentença, deve ser veiculada pelas vias ordinárias, com a interposição do recurso de apelação. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se caracteriza o cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova irrelevante ou desnecessária: EMENTA Habeas corpus. Processual penal. Indeferimento das diligências requeridas pela defesa no momento da contrariedade ao libelo. Possibilidade. Cerceamento de defesa e nulidade da sentença de pronúncia não caracterizados. Precedentes. 1. Todos os pedidos foram indeferidos, fundamentadamente, expondo o Magistrado a inconveniência e a desnecessidade da realização das diligências naquela fase processual, sem que tanto caracterize cerceamento de defesa. 2. Cabe ao Juiz da causa decidir sobre a conveniência e a imprescindibilidade da produção de outras provas, além daquelas que já foram produzidas nos autos da ação penal. 3. Habeas corpus denegado.

(HC 93046, Relator (a): Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 11/03/2008, DJe-074 DIVULG 24-04-2008 PUBLIC 25-04-2008 EMENT VOL-02316-06 PP-01264 RTJ VOL-00207-01 PP-00345) EMENTAS: 1. AÇÃO PENAL. Condenação. Sentença condenatória. Pena. Individualização. Fixação acima do triplo do mínimo legal. Crime formal. Abuso do poder discricionário do magistrado. Capítulo da sentença anulado. Recurso a que se dá parcial provimento, para esse fim. Precedente. Inteligência do art. 59 do CP. No caso de crime de guarda de substância entorpecente, não pode a pena-base ser fixada acima triplo do mínimo pela só quantidade da droga apreendida. 2. AÇÃO PENAL. Prova. Pedido de diligências. Oitiva de testemunha. Indeferimento fundamentado. Diligência irrelevante. Pedido de caráter evidentemente protelatório. Nulidade. Inocorrência. Precedentes. Não se caracteriza cerceamento de defesa no indeferimento de prova irrelevante ou desnecessária. 3. AÇÃO PENAL. Tráfico de drogas. Causa de aumento de pena pelo concurso de pessoas. Art. 18, III, da Lei nº 6.368/76. Abolitio criminis. Ocorrência. Retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu. Ordem concedida de ofício. A Lei nº 11.343/06 revogou a majorante da associação eventual para a prática do crime de tráfico de entorpecentes, prevista na Lei nº 6.368/76.(RHC 83987, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 02/02/2010, DJe-055 DIVULGAÇÃO 25-03-2010. PUBLICAÇÃO 26-03-2010 EMENT VOL-02395-02 PP-00519) EMENTA:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. NULIDADE DA DENÚNCIA. PRECLUSÃO. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS. QUESTÃO SUSCITADA NA ORIGEM. INCONSISTÊNCIA DA ACUSAÇÃO. MATÉRIA PROBATÓRIA. 2. Os vícios da denúncia devem ser argüidos antes da prolação da sentença. Precedentes. 3. A alegação de cerceamento de defesa, fundada no indeferimento de diligências na fase do artigo 499 do CPP, não pode ser examinada nesta Corte, pois não foi suscitada na origem. 4. O habeas corpus não serve à pretensão absolutória baseada em aprofundado reexame de provas. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento.(RHC 84849, Relator (a): Min. EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em 22/06/2005, DJ 12-08-2005 PP-00011 EMENT VOL-02200-1 PP-00120 RTJ VOL-00195-02 PP-00518). Trata-se de matéria há muito pacificada pelo plenário do Pretório Excelso: NÃO CONSTITUI CERCEAMENTO DE DEFESA, O INDEFERIMENTO DE DILIGENCIAS E PROVAS SUPERFLUAS. HABEAS CORPUS DENEGADO. RECURSO NÃO PROVIDO.(RHC 42489, Relator (a): Min. PEDRO CHAVES, TRIBUNAL PLENO, julgado em 09/08/1965, DJ 25-08-1965 PP-***** EMENT VOL-00627-** PP-*****) No tocante às testemunhas que não foram encontradas em razão do endereço equivocado fornecido pela defesa, eventual nulidade só poderia ser declarada diante de profunda análise das circunstâncias fáticas do caso, o que, conforme já dito, não é cabível na via eleita.

É que se tornou comum na praxe judiciária criminal a indicação, pela defesa, de testemunhas de fora de terra completamente irrelevantes para o deslinde da questão, como medida para procrastinar o andamento processual. Essa conduta reprovável não pode contar com o beneplácito do Judiciário. Nestes termos, nego seguimento a este habeas corpus, por se tratar de pedido manifestamente incabível e formulado em contrariedade à jurisprudência predominante deste STF (art. 38 da Lei 8.038/90; RISTF, art. 21, § 1º). Julgo prejudicado, por conseguinte, o pedido de medida liminar pleiteado. Publique-se. Brasília, 22 de Março de 2011. Ministro LUIZ FUX. Relator. Documento assinado digitalmente. ................................................................................................................................ Sexta Questão de Ordem na Ação Penal: AP 470 MG (rel. Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgamento: 12/08/2010, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJe 02-09-2010):“QUESTÃO DE ORDEM. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. TESTEMUNHA NÃO LOCALIZADA NOS ENDEREÇOS FORNECIDOS. INDEFERIMENTO DA OITIVA.

Considerando que cabe às partes fornecer, corretamente, o endereço das testemunhas que arrolaram, aliado ao fato de que o denunciado Henrique Pizzolato, por três vezes, informou erroneamente o endereço da testemunha Adézio de Almeida Lima, impõe-se o indeferimento da oitiva dessa testemunha, sob pena de conferir-se ao acusado o poder de perpetuar a instrução processual, mediante a indicação sucessiva de outros endereços igualmente incorretos. Questão de resolvida no sentido do indeferimento da oitiva da testemunha, com a declaração de encerramento da colheita da prova testemunhal. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, é perfeitamente cabível o indeferimento de produção de prova testemunhal quando esta se mostrar meramente protelatória, principalmente quando ausentes, incompletos ou equivocadamente preenchidos os requisitos mínimos para a sua autorização, ou quando a parte que as arrolou não tenha demonstrado a imprescindibilidade das mesmas para a apuração dos fatos. No caso em tela, a Representada apresentou justificativas genéricas para a produção de prova testemunhal, apenas se limitando a informar o nome e a qualificação incompleta das testemunhas, sem justificar, de maneira específica como cada uma das testemunhas possa ajudar na elucidação dos fatos ora investigados.

Portanto, sugere-se a notificação da Representada para que, no prazo de 05 (cinco) dias justifique o motivo pelo qual requerem a produção de prova testemunhal, devendo, ainda, qualificar de forma completa cada testemunha. Ressalte-se que a falta de alguma das informações exigidas em Lei, bem como de justificativa para a necessidade de produção de prova testemunhal, resultará no indeferimento da produção desse tipo de prova. Caso seja de interesse da Representada, esta pode, facultativamente, trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Advirta-se que a prova passará a ter caráter documental. Por fim, cabe informar à Representada que eventuais oitivas se realizarão nesta Capital Federal, pois é onde se encontra sediado o Conselho Administrativo de Defesa Econômica e assim é determinado pela legislação pertinente: Lei nº 9.784/1999 “Art. 25. Os atos do processo devem realizar-se preferencialmente na sede do órgão, cientificando-se o interessado se outro for o local de realização”. ................................................................................................................................ Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015) “Art. 449. Salvo disposição especial em contrário, as testemunhas devem ser ouvidas na sede do juízo. Parágrafo único.

Quando a parte ou a testemunha, por enfermidade ou por outro motivo relevante, estiver impossibilitada de comparecer, mas não de prestar depoimento, o juiz designará, conforme as circunstâncias, dia, hora e lugar para inquiri-la.” (...) Art. 462. A testemunha pode requerer ao juiz o pagamento da despesa que efetuou para comparecimento à audiência, devendo a parte pagá-la logo que arbitrada ou depositá-la em cartório dentro de 3 (três) dias. ................................................................................................................................ Regimento Interno do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - RICADE (Alterado pela Emenda Regimental nº 1, de 20 de setembro de 2017) “Art. 195 (...) § 2º Os depoimentos e oitivas serão tomados por qualquer servidor em exercício na Superintendência-Geral e serão realizados nas dependências do CADE, salvo se comprovada a impossibilidade de deslocamento da testemunha, sob as expensas da parte que as arrolou”. (grifos nossos) II.3. Das Provas de Interesse do Cade Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, sugere-se que esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução do processo, deva produzir provas documentais e provas orais, estas a serem produzidas em datas que serão designadas oportunamente. III. CONCLUSÃO Ante o exposto, sugere-se: i) o indeferimento das preliminares alegadas pela Representada;

ii) a intimação da Representada para que apresente, no prazo de 5 (cinco) dias, justificativas objetivas sobre a necessidade da tomada dos depoimentos das testemunhas por ela indicadas, devendo, ainda, qualificar de forma completa cada testemunha; iii) que seja cientificada a Representada sobre a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas. Estas declarações devem conter informações fáticas relacionadas ao mérito do presente PA. A Representada deverá indicar, no prazo de 5 (cinco) dias, se aceita essa opção e, no prazo de 15 (quinze) dias, contados do término do prazo anterior, deverá apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental; iv) o deferimento da produção de prova documental, facultado à Representada juntar aos autos quaisquer documentos que considerem relevantes para a presente investigação até o término da instrução processual; v) indeferimento dos pedidos genéricos de produção de prova por todos os meios admitidos em Direito; vi) a produção de provas testemunhal e documental de interesse desta Superintendência-Geral, nos termos desta Nota Técnica. [1] O presente Inquérito Administrativo foi inicialmente autuado como Procedimento Preparatório, por meio do Despacho Ordinatório SEI nº 0224871, em 22/07/2016. [2] Processo Administrativo 08012.001273/2010-24 do Representante:

Grupo de Atuação Especial de Recuperação de Ativos e Repressão aos Crimes de Formação de Cartel e Lavagem de Dinheiro do Ministério Público do Estado de São Paulo – GEDEC/MP/SP e dos Representados: Astéria Incorporações e Construções Ltda.; Aquecedor Solar Transsen Ltda.; Tuma Instalações Térmicas Ltda.; Associação Brasileira de Refrigeração, Ar Condicionado, Ventilação e Aquecimento; Enalter Engenharia, Indústria e Comércio Ltda.; Bosch Termotecnologia Ltda. (nova denominação da Heliotek Máquinas e Equipamentos Ltda.); Sol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda. (antiga Soletrol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda.); José Ronaldo Kulb; Paulo Sérgio Ferrari Mazzon. [3] PA Nota Técnica nº 70 (0373193) Despacho SG Instauração PA (parcial ou total) 18 (0373678), em 16 de agosto de 2017 Publicação no DOU - Despacho SG nº 18/2017 (0374944). [4] Em sua defesa, a Representada informou que tem por objetivo o comércio atacadista e varejista de aquecedores solares de água e aquecedores a gás de água, que compreendem partes, peças, suportes e estruturas, tubos e conexões, além de exercer suas atividades no comércio atacadista de geradores de energia solar fotovoltaica, módulos fotovoltaicos, inversores de tensão, suportes, estruturas, cabos e acessórios para sistema de energia solar fotovoltaica; serviços técnicos especializados de projeto, instalação, montagem, automação e manutenção de sistemas de aquecimento solar de água, a gás, e fotovoltaico;

serviços de transportes, elaboração e execução de projeto de eficiência energética e representação comercial de aquecedores solares de água e aquecedores a gás de água e equipamentos para energia solar fotovoltaica. (SEI nº 0403613 e nº 0405132) [5] Prossegue o eminente conselheiro, na mesma assentada: “(...) não há falar-se em nulidade da decisão em relação às co-Representadas no presente feito, haja vista que ao beneficiário somente caberia nulificar o processo se descumpridas garantias que lhe trouxessem prejuízo. (...) Importa salientar que a decisão de mérito em processo administrativo sancionador incide nos limites da participação de cada Representada. (...). Não há também que se falar em prejuízo aos que não foram citados no presente feito. (...). Ademais, o princípio da isonomia, mencionado por algumas Representadas, não se presta a garantir a impunidade dos sujeitos condenados por infração aos bens tutelados pela lei, sob o pretexto de se igualarem àqueles que não foram intimados ao processo. (...). Em outras palavras, não se coaduna com o princípio da isonomia admitir que, uma vez que não se processou um ou dois elementos participantes de uma determinada infração, dever-se-ia deixar impunes aqueles que já foram sentenciados pela mesma prática. [A] necessariedade do litisconsórcio decorre da incindibilidade da relação jurídica, que se dá quando a decisão proferida contra um dos participantes afeta todos envolvidos naquela relação, ainda que não citados no processo.

(...). Diversamente, no presente caso, aqueles que não foram citados no processo, de modo algum têm sua esfera de direitos afetada pela decisão proferida, que só alcança os devidamente citados, não se aplicando, portanto a obrigatoriedade do litisconsórcio decorrente da relação jurídica. (...) [A]lém disso, o instituto do litisconsórcio em ações sancionadoras encontra limites restritos, ou mesmo óbices que impedem a sua aplicação como veremos a seguir. (...) o processo administrativo sancionador, que tem caráter público, assim como a ação penal pública, não padece de nulidade em razão de se ter deixado de incluir co-participante em conduta lesiva ao interesse público tutelado pela Administração.” [6] Cf. excerto de ementa no AGA 2009.01.00.061960-9/DF, relator desembargador federal Fagundes de Deus, Tribunal Regional Federal da 1ª Região, Quinta Turma, e-DJF1 p.246 de 03/11/2010. [7] Dicionário Houaiss: http://socrates.mj.gov.br:8081/houaiss/cgi-bin/houaissnet.exe/frame . [8] PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MALFERIMENTO AO ART. 41 DO CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS FATOS. CRIMES SOCIETÁRIOS. DESNECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO MINUCIOSA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TESE DE INÉPCIA DA INICIAL. PRECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

Não é inepta a denúncia que narra a ocorrência de crimes em tese, bem como descreve as suas circunstâncias e indica os respectivos tipos penais, viabilizando, assim, o exercício do contraditório e da ampla defesa, nos moldes do previsto no artigo 41 do CPP. Incidência do enunciado nº 83 da Súmula desta Corte. 2. "Nos chamados crimes societários, embora a vestibular acusatória não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demonstra um liame entre o seu agir e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa, caso em que se consideram preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal". (RHC 47.042/MG, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 26/05/2014) (...) (AgRg no REsp 1463688/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 05/09/2014) [9] STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408. [10] STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009. [11] TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015.