Fabricação de Aparelhos e Equipamentos para Instalações Térmicas

SEI/CADE - 0717864 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.005615/2016-12 Representante: Cade Ex - Officio Representados(as): Wendliz Bernardo ME, atualmente denominada WBS Energia Eireli - EPP ("WBS") Advogados(as): Ricardo Noronha Inglez de Souza, Bruno Greca Consentino, Stefanie Christine Schmitt Giglio, Raisa Dvorah Rechter e Daniel Elias do Nascimento. Relator(a): Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO VOGAL - CONSELHEIRO MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA VERSÃO PÚBLICA Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO.CARTEL. “KITS” DE AQUECIMENTO SOLAR DE ÁGUA. RAMO DE ATIVIDADE EMPRESARIAL 66 - FABRICAÇÃO DE EQUIPAMENTO DE CONTROLE E DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (CABOS, FIOS, CONDUTORES, CONTROLES DE ENERGIA). MERCADO ESTADUAL DE “KITS” DE AQUECIMENTO SOLAR DE ÁGUA. DIMENSÃO GEOGRÁFICA ESTADUAL. PARECER DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL PELA CONDENAÇÃO. PARECER DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA PELA CONDENAÇÃO. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELA CONDENAÇÃO. ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES PARA A CARACTERIZAÇÃO DE CONDUTA CARTELÍSTICA. CONDENAÇÃO. MULTA. A existência de provas indiretas demonstrativas e evidenciadoras da prática de cartel é suficiente para a condenação do Representado acusado do cometimento de infração da ordem econômica, desde que não contrapostas por outras provas indiretas de força probante similar e em sentido contrário.

A participação da Representada em pregões, indicando a apresentação de propostas de cobertura e a utilização da estratégia de bloqueio aos pregões, permitem concluir pela prática de infração da ordem econômica. voto Gostaria de cumprimentar o Relator pela excelência do trabalho realizado por ele e por sua equipe. O voto apresentado se mostra objetivo, didático e completo. Diante do contexto da proposta de condenação trazida pelo Relator, acredito ser de extrema importância apresentar voto vogal neste processo administrativo, pois vejo neste caso um exemplo importante sobre como um conjunto de provas indiretas pode clarificar e comprovar uma conduta anticompetitiva. Em relação às preliminares, observo que não merecem acolhida os argumentos apresentados pela Representada, na medida em que: i. a jurisprudência deste Tribunal autoriza a responsabilização das partes a partir de um conjunto robusto de provas indiretas; ii. a tese da prescrição já foi devidamente enfrentada por este Tribunal e restou sedimentado o entendimento no sentido da utilização do prazo prescricional de 12 (doze) anos (posição da qual guardo reservas[1]), uma vez que a aplicação, em Processo Administrativo, do prazo prescricional previsto no § 2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/99 e no § 4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/11 dependeria apenas da constatação pela autoridade administrativa de que a conduta objeto da investigação administrativa também é tipificada criminalmente, o que ocorre nos casos de cartel; iii.

o argumento que postula pelo litisconsórcio passivo necessário também não merece provimento, visto que o RICADE autoriza a instauração de processo administrativo originado de decisões deste Tribunal, como é o caso em tela, e, para constituir uma relação jurídica de litisconsórcio necessário, demanda-se disposição de lei e natureza da relação jurídica controvertida, requisitos inexistentes na hipótese dos autos; iv. Não deve se falar em ilegitimidade passiva da Representada, pois há nos autos elementos que justificam a base acusatória e que podem apontar para a participação na tratativa ilegal com os concorrentes. Sobre o mérito, observo que a instrução acostou uma série de provas indiretas demonstrativas do cometimento do ilícito anticompetitivo por parte da Representada. A comprovação da prática de cartel se encontra associada à utilização concomitante de provas diretas e indiretas que corroboram os fatos narrados. Passo a tratar individualmente das provas trazidas em sede de instrução. Os elementos produzidos durante a instrução processual evidenciam que a Representada aderiu à conduta praticada pelas demais empresas que participaram do cartel, tendo se envolvido ativamente nas estratégias anticompetitivas adotadas durante os Pregões Presenciais da CDHU nº 07/2009 e CDHU nº 16/10.

Com efeito, noto que o processo originário indicou que, em 2013, a média de lances por lote foi de 41 (quarenta e um), cenário bastante diverso do observado em 2009 e 2010, nos quais se constatou uma média de cerca de 2 (dois) e 4 (quatro) lances, respectivamente.[2] Esta situação simplesmente não logrou ser justificada nem economicamente nem administrativamente. Da mesma forma, restou caracterizado que o desconto médio incidente sobre as propostas iniciais de tais certames não passou de 2% (dois por cento), enquanto em outros procedimentos de compra pública, como por exemplo no procedimento realizado em 2013, o desconto médio foi de 27% (vinte e sete por cento). Outro ponto a ser ressaltando consiste na utilização da figura de subcontratação, o que, por si só não configura qualquer irregularidade anticompetitiva, mas se analisarmos a subcontratação em conjunto com as demais provas, é possível afirmar que o cartel se utilizava de tais medidas para estabilizar o ajuste colusivo, direcionando as licitações e compensando as integrantes do conluio.

Em que pese a Representada não tenha sido subcontratada, o fato ocorreu com outras empresas concorrentes, o que corrobora a tese da existência da divisão de mercado entre os integrantes do cartel.[3] Tendo participado de dois dos pregões (07/09 e 16/10), a Representada efetivamente incorporou e reproduziu, em diversos pontos, o conjunto de comportamentos que caracterizavam o cartel anteriormente condenado pelo CADE, efetivamente se engajando no mecanismo de compensações mútuas, o que segue evidenciado, por exemplo, pela oferta de lances iguais no segundo pregão (16/10). A Representada participou, ativamente, dos dois pregões que são objeto do processo administrativo. As provas produzidas indicam que ela aderiu ao cartel, tendo se ocupado da apresentação de propostas de cobertura e viabilizado a estratégia de bloqueio ao pregão presencial, para vencer, em contrapartida, o lote D do Pregão CDHU nº 16/10, quando, seguindo a orientação de bloqueio do pregão presencial, ofertou valor de execução idêntico ao que foi apresentado, em envelope ainda fechado, pela empresa concorrente Soletrol, a qual tinha uma estrutura de custos e fornecedores completamente diferente da sua. As peculiaridades aqui apresentadas fazem acreditar que, em circunstâncias normais, as diferenças de custo produtivo entre cada uma das empresas deveriam refletir no preço final dos seus produtos e serviços.

Entretanto, ambas as empresas propuseram à Administração valores de execução idênticos, o que corrobora a tese da prática cartelística entre a representada e as concorrentes. As situações mostram, portanto, que um mesmo padrão de conduta, pouco racional do ponto de vista econômico, era replicado no grupo do cartel, e tinha sua lógica não na cadeia produtiva, mas sim nos ajustes compensatórios entre os participantes das licitações. Revela-se, em resumo, um comportamento que se encontra absolutamente desprovido de racionalidade econômica, e corrobora a tese de que, na realidade, a prática da Representada tinha por intuito contribuir com a apresentação de propostas de cobertura e da estratégia de bloqueio do pregão. Desta forma, é possível concluir que, após contribuir com o cartel, apresentando propostas de cobertura para as empresas beneficiadas no Pregão Presencial CDHU nº 07/2009, de modo a contribuir para o bloqueio do pregão, bem como para a divisão de mercado e para a fixação de preços, a Representada foi beneficiada pela prática, recíproca, da supressão de propostas e da apresentação de propostas de cobertura. Para aqueles que atribuem a votos de minha autoria o entendimento de impossibilidade de condenação por ilícito concorrencial decorrente da utilização exclusivamente de provas indiretas, devo consignar que há casos nos quais um conjunto robusto de provas, tal qual o acima mencionado, é capaz de ensejar a convicção pela condenação.

Reafirmo ser este um caso consistente em que existe um conjunto de provas indiretas que leva ao julgador a convicção de participação da Representada na prática vedada, daí a necessidade de reconhecimento da infração, com a sua consequente condenação. Ante todo o exposto, considera-se que há elementos suficientes nos autos de que a empresa WBS Energia Eirelli – EPP (WBS), atual denominação da empresa Wendliz Bernardo ME, incorreu nas infrações descritas no Art. 20, incisos I a IV, e no art. 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei 8.884/94 (com correspondência no Art. 36, incisos I a IV, c/c § 3º, incisos I, alíneas “a”, ”b” e “c” e inciso II da Lei nº 12.529/2011), no mercado estadual de “kits” de aquecimento solar de água. No que diz respeito à dosimetria aplicável ao caso em análise, observo que o entendimento proposto pelo Conselheiro Relator está em consonância com a jurisprudência deste Tribunal, motivo pelo qual acompanho o entendimento na íntegra. Dispositivo Ante o exposto, voto pela condenação da Representada WBS Energia Eirelli – EPP (WBS), atual denominação da empresa Wendliz Bernardo ME, pelas infrações descritas no Art. 20, incisos I a IV, e no art. 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei 8.884/94 (com correspondência no Art. 36, incisos I a IV, c/c § 3º, incisos I, alíneas “a”, ”b” e “c” e inciso II da Lei nº 12.529/2011), nos termos do voto do Relator. MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) Anexos:

I - [1] Vide pronunciamento no PA n. 08012.004674/2006-50 (Embalagens) II - [2] CADE. PA nº 08012.001273/2010-24, Julgado em 16.09.2015. Voto-vista do Cons. João Paulo de Resende (versão pública, SEI 0109734) III - [3] SEI 0109734