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:: SEI / CADE - 0371514 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 63/2017/CGAA7/SGA2/SG/CADE Processo nº 08700.011474/2014-05 Representante: Cade ex officio Representadas: Flexomarine S.A., Copabo Equipamentos de Infraestrutura Portuária Ltda., Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., 1001 Indústria de Artefatos de Borracha Ltda, Gustavo Loureiro Ferreira Leite, Juliana Botelho André, Fernando Borin Graziano, Maria Lucia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima e Sílvio Jorge Rabello. Advogados: Lauro Celidonio Neto, Amália Batocchio, Guilherme Favaro Corvo Ribas, Gabriela Miranda Naves e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Investigação de suposto cartel em licitações no mercado de defensas marítimas. Saneamento. Preliminares. Produção de Provas. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 14.02.2017, por meio da Nota Técnica Nº 39/2016/CGAA9/SGA2/SG/CADE (Doc SEI nº 0276507), acolhida pelo Despacho SG Nº 34/2016 (Doc. SEI nº 0277784), com vistas a apurar possível prática de cartel em licitações no mercado de defensas marítimas, em face das Representadas (i) Flexomarine S.A., (ii) Copabo Equipamentos de Infraestrutura Portuária Ltda., (iii) Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., (iv) 1001 Indústria de Artefatos de Borracha Ltda, (v) Gustavo Loureiro Ferreira Leite, (vi) Juliana Botelho André, (vii) Fernando Borin Graziano, (viii) Maria Lucia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima e (ix) Sílvio Jorge Rabello.

As condutas investigadas são passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, c/c. 21, I, II, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, e também nos artigos 36, I; § 3º, I, alínea “d”, da Lei nº 12.529/11, na forma dos artigos 13, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11, c.c art. 175 e seguintes do Regimento Interno do CADE. A presente investigação iniciou-se a partir da instauração de procedimento preparatório, em 15.08.2016, por ocasião do encaminhamento do Memorando 151 (SEI 0029294) à Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, com o conteúdo do voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.010932/2007-18, em atendimento ao disposto no item 461 da versão confidencial, referente à abertura de investigação de suposto cartel no mercado de defensas marítimas. Conforme dito acima, o presente processo teve início a partir de outro ilícito apurado, sendo essa nova investigação oriunda da apuração das provas acostadas no processo nº 08012.010932/2007-18 (sendo este com início a partir de um procedimento de busca e apreensão, em 23.08.2007, em cumprimento à decisão judicial no âmbito da Averiguação Preliminar Sigilosa de mesmo número, na sede da Representada Flexomarine S/A).

Dessa maneira, esta Superintendência-Geral encaminhou o Memorando 275 (SEI 0037535) ao Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, solicitando os documentos que foram identificados como fortes indícios de um novo ilícito, abarcando um mercado distinto daquele que foi apurado no Processo Administrativo nº 08012.010932/2007-18. Em resposta, por meio do Memorando 290 (SEI 0038536), foram encaminhados documentos, inseridos no SEI sob o nº 0038537, que corroboram os indícios de existência de comportamentos anticoncorrenciais no mercado de defensas marítimas. Em síntese, houve a emissão de outros ofícios requerendo informações das representadas em relação à identidade de pessoas físicas portadoras de e-mails corporativos. Em resposta às solicitações realizadas pela SG/CADE, a representada Flexomarine S/A, por meio da petição SEI 0172500 alegou que o acervo probatório deste processo não poderia ser utilizado já que é proveniente de outra investigação que não possui relação com esta. Tal argumento foi rebatido na Nota Técnica (SEI 0234454), onde foi analisada a legalidade das provas que compõem o presente processo. Isto posto, os Representados foram notificados do prazo para apresentação de suas Defesas, conforme Certidão PRO-SG juntada aos autos em 27.04.2017 (SEI 0329481), as quais restaram acostadas de acordo com os documentos SEI subsequentemente apresentados: Representados Notificação AR Juntado (Doc. nº SEI) Defesas Administrativas (Doc.

nº SEI) Fernando Borin Graziano 308451 354675 Gustavo Loureiro Ferreira Leite 307302 357273 Juliana Botelho André 306111 354675 Maria Lucia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima 308448 357273 Sílvio Jorge Rabello 329479 357273 Copabo Equipamentos de Infraestrutura Portuária Ltda. 314659 354675 Flexomarine S.A. 307298 357273 Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda. 307299 357273 1001 Indústria de Artefatos de Borracha Ltda 307297 357273 Em vista disso, tem-se que o momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. Com vistas a sanear o feito, esta SG/CADE serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados, e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa, consoante o que se segue: Representado Preliminares Provas Requeridas Fernando Borin Graziano (i) Ilegitimidade passiva. (Doc. SEI nº0354675, p. 3-4); (ii) Prescrição Punitiva (Doc. SEI nº 0354675, p. 4-5). "(...) pretendem produzir todos os tipos de prova admitidas no direito, em especial prova testemunhal e apresentação de documentos adicionais." (doc. SEI. Nº 0354675, p. 11) Gustavo Loureiro Ferreira Leite (i) Ilegitimidade passiva. (Doc. SEI nº 0357273, p. 3-4); (ii) Ilegalidade das provas. (Doc. SEI nº 0357273, p. 5-9); (iii) Prescrição Punitiva (Doc. SEI nº 0357273, p. 9-11);

Não há pedidos para produção de provas em sua peça de defesa. Juliana Botelho André (i) Ilegitimidade passiva. (Doc. SEI nº0354675, p. 3-4); (ii) Prescrição Punitiva (Doc. SEI nº 0354675, p. 4-5). "(...) pretendem produzir todos os tipos de prova admitidas no direito, em especial prova testemunhal e apresentação de documentos adicionais." (doc. SEI. Nº 0354675, p. 11) Maria Lucia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima (i) Ilegitimidade passiva. (Doc. SEI nº 0357273, p. 3-4); (ii) Ilegalidade das provas. (Doc. SEI nº 0357273, p. 5-9); (iii) Prescrição Punitiva (Doc. SEI nº 0357273, p. 9-11); Não há pedidos para produção de provas em sua peça de defesa. Sílvio Jorge Rabello (i) Ilegitimidade passiva. (Doc. SEI nº 0357273, p. 3-4); (ii) Ilegalidade das provas. (Doc. SEI nº 0357273, p. 5-9); (iii) Prescrição Punitiva (Doc. SEI nº 0357273, p. 9-11); Não há pedidos para produção de provas em sua peça de defesa. Copabo Equipamentos de Infraestrutura Portuária Ltda. (i) Ilegitimidade passiva. (Doc. SEI nº0354675, p. 3-4); (ii) Prescrição Punitiva (Doc. SEI nº 0354675, p. 4-5). "(...) pretendem produzir todos os tipos de prova admitidas no direito, em especial prova testemunhal e apresentação de documentos adicionais." (doc. SEI. Nº 0354675, p. 11) Flexomarine S.A. (i) Ilegitimidade passiva. (Doc. SEI nº 0357273, p. 3-4); (ii) Ilegalidade das provas. (Doc. SEI nº 0357273, p. 5-9); (iii) Prescrição Punitiva (Doc. SEI nº 0357273, p. 9-11);

Não há pedidos para produção de provas em sua peça de defesa. Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda. (i) Ilegitimidade passiva. (Doc. SEI nº 0357273, p. 3-4); (ii) Ilegalidade das provas. (Doc. SEI nº 0357273, p. 5-9); (iii) Prescrição Punitiva (Doc. SEI nº 0357273, p. 9-11); Não há pedidos para produção de provas em sua peça de defesa. 1001 Indústria de Artefatos de Borracha Ltda (i) Ilegitimidade passiva. (Doc. SEI nº 0357273, p. 3-4); (ii) Ilegalidade das provas. (Doc. SEI nº 0357273, p. 5-9); (iii) Prescrição Punitiva (Doc. SEI nº 0357273, p. 9-11); Não há pedidos para produção de provas em sua peça de defesa. É o breve relatório. II.ANÁLISE A presente Nota Técnica tem por objeto o saneamento do Processo Administrativo nº 08700.011474/2014-05, pelo que serão analisadas as preliminares arguidas pelos Representados, bem como os respectivos pedidos de produção de provas. II.I PRELIMINARES Conforme se observa do Relatório acima, as Representadas, em suas manifestações, alegaram diversas preliminares, as quais são ilustradas subsequentemente: Preliminares Representados A Ilegitimidade Passiva Ad Causam Gustavo Loureiro Ferreira Leite, Maria Lucia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima, Sílvio Jorge Rabello, Flexomarine S.A., Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., 1001 Indústria de Artefatos de Borracha Ltda. Fernando Borin Graziano, Juliana Botelho André, Copabo Equipamentos de Infraestrutura Portuária Ltda.

B Prescrição Punitiva Gustavo Loureiro Ferreira Leite, Maria Lucia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima, Sílvio Jorge Rabello, Flexomarine S.A., Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., 1001 Indústria de Artefatos de Borracha Ltda. Fernando Borin Graziano, Juliana Botelho André, Copabo Equipamentos de Infraestrutura Portuária Ltda. C Ilegalidade das Provas Gustavo Loureiro Ferreira Leite, Maria Lucia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima, Sílvio Jorge Rabello, Flexomarine S.A., Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., 1001 Indústria de Artefatos de Borracha Ltda. Por razões metodológicas, tendo em vista a apresentação, por diversos Representados, de preliminares semelhantes e correlacionadas entre si, entende-se pertinente o enfrentamento de tais questões de forma conjunta, sem óbice de se analisar as particularidades de cada alegação. Destaca-se que a análise do mérito será feita no momento adequado.

II.1-A Ilegitimidade Passiva Ad Causam Em referência à defesa apresentada por Fernando Borin Graziano, Gustavo Loureiro Ferreira Leite, Juliana Botelho André, Maria Lucia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima, Sílvio Jorge Rabello, Copabo Equipamentos de Infraestrutura Portuária Ltda., Flexomarine S.A., Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., 1001 Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., arguiram, com justificativas diversas, hipóteses que caracterizariam ilegitimidade passiva ad causam, com que restaria vedada sua inclusão no rol dos representados do presente feito. (Documentos SEI nº0354675, p. 3-4 e SEI nº0357273, p. 3-5) As representadas Flexomarine S.A. e 1001 Indústria de Artefatos de Borracha Ltda. alegaram suposta ilegitimidade passiva ad causam pelo fato de não fabricarem o objeto alvo das investigações deste processo, as defensas marítimas. Afirma, ainda, ser fabricante de mangotes, que são tubos para a indústria petrolífera e flutuantes para operações offshore e onshore de carga e descarga, tendo sido objeto de investigação no processo administrativo que forneceu provas para a instauração do presente caso. Dessa maneira, alega ter ocorrido um equívoco no momento de identificar o responsável pela fabricação de defensas marítimas, sendo o seu homônimo o legítimo representado, a empresa Pagé Oil & Marine Products Ltda. (antiga denominação da Flexomarine). Ainda na mesma defesa, a representada 1001 Indústria de Artefatos de Borracha Ltda.

alega ter sido incluída no polo passivo pelo fato de sua administradora Maria Lúcia Lima ter realizado trocas de e-mails pelo endereço maria.lucia@1001net.com.br, porém afirma que a Sra. Maria Lúcia também é administradora da Pagé, sendo esta pessoa jurídica a legítima representada e não aquela, já que não atua no mercado de defensas marítimas. (Documento SEI nº 0357273, p. 3-5) A Copabo Equipamentos de Infraestrutura Portuária Ltda. afirma existir a necessidade de uma correção do polo passivo, tendo em vista ter sido confundida com a pessoa jurídica Copabo Infraestrutura Marítima Ltda. que, apesar de fazer parte do mesmo grupo societário (grupo COPABO), prestam serviços diversos. Postula, assim, pela inclusão da Copabo Infraestrutura Marítima Ltda. e exclusão da Copabo Equipamentos de Infraestrutura Portuária Ltda. do polo passivo, já que a primeira realiza instalação e manutenção com aplicação de materiais e equipamentos referentes a defensas marítimas, enquanto a segunda tem atividade exclusiva de importação e revenda de equipamentos marítimos. (Documento SEI nº 0354675, p. 3-4) Em relação à alegação do item acima, a Copabo Equipamentos de Infraestrutura Portuária Ltda. figura como representada por se enquadrar no artigo 33 da Lei 12.529/2011 c/c com o artigo 36 da mesma Lei. No entanto, a mencionada Representada, agindo com lealdade processual, aponta a Copabo Infraestrutura Marítima Ltda. como representante processual do Grupo Copabo.

Sendo assim, sugere-se a retificação do polo passivo, substituindo-se a Copabo Equipamentos de Infraestrutura Portuária Ltda. pela Copabo Infraestrutura Marítima Ltda., passando esta a responder no presente processo administrativo. Conforme apontado no Item 17, as representadas Flexomarine e 1001 alegam ser ilegítimas, sendo a legítima representada somente a Pagé Indústria de Artefatos de Borracha, que já se encontra no polo passivo. No entanto, as representadas não se atentaram ao fato de que a responsabilidade é solidária, recaindo, dessa forma, sob o grupo econômico, como bem elucida o artigo 33 da Lei 12.529/2011, motivo pelo qual se afasta a alegação de ilegitimidade. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. II.1-B Prescrição Punitiva Os Representados Gustavo Loureiro Ferreira Leite, Maria Lucia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima, Sílvio Jorge Rabello, Flexomarine S.A., Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., 1001 Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., Copabo Equipamentos de Infraestrutura Portuária Ltda. (“Copabo Equipamentos”), Fernando Graziano e Juliana Botelho André alegam que ocorreu a prescrição quinquenal da pretensão punitiva, prevista no artigo 1º da Lei nº 9.873, de 23.11.1999, bem como no artigo 46, caput, da Lei nº 12.529/2011.

Segundo os Representados, não seria aplicável a este caso o prazo de doze anos previsto na legislação penal, conforme indicado no §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 e §3º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011, pois não houve instauração de procedimento criminal contra os Representados. Segundo os Representados, não seria aplicável a este caso o prazo de doze anos previsto na legislação penal, conforme indicado no §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 e §3º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011, pois não houve instauração de procedimento criminal contra os Representados. O artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 realmente prevê o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito. Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (uma infração permanente), tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. Neste caso, tem-se que há indícios da permanência da prática pelo menos até 20 de dezembro de 2006. Além disso, o §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”.

Como os fatos ora investigados também constituem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137, de 27.12.1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica e tributária -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/1999 prevê pena de dois a cinco anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de doze anos quando o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede oito; não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá doze anos após a cessação da prática sob investigação. O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada: O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art.

4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”. Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição. Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida.[1] (destaque incluído) Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art.

1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. [...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso[2]. (destaque incluído) E não se diga que há necessidade de um procedimento criminal para que o prazo prescricional previsto na legislação penal seja utilizado, como sustentam os Representantes. As instâncias administrativa e penal são independentes. Não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, pois isso retiraria do processo administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, uma vez que, a qualquer momento, o prazo prescricional poderia ser alterado. Da mesma forma, não faz sentido que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na imunidade punitiva do administrado na esfera administrativa.

De outro lado, vincular o prazo prescricional na esfera administrativa ao eventual procedimento penal significa interferir na independência das instâncias administrativa e penal, pois cada decisão na esfera penal poderia gerar impactos diretos no prazo prescricional na esfera administrativa. Nesse tocante, convém mencionar o entendimento do Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal: [...] Ao contrário do que defendido na peça de ingresso, entendo que, no caso, é possível a aplicação da regra contida no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99: “quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. [...] Também a propositura de ação penal ou a existência de inquérito penal são prescindíveis para que a regra do parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99 seja aplicada. Como as esferas criminal e administrativa são independentes, para tanto basta uma análise (e a devida fundamentação) da autoridade sancionadora de que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitui crime.

Mesmo porque, do contrário, a configuração da prescrição da pretensão punitiva administrativa ficaria a depender de condição futura e incerta, pois, até que se configure a prescrição da pretensão punitiva penal, é possível a instauração do processo criminal, o que poderá ser feito inclusive com base em possível notícia crime formulada pela própria Secretaria de Direito Econômico, após as investigações a serem realizadas no procedimento instaurado. [....][3] (destaque incluído) Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de doze anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente. Uma vez apresentados os argumentos que rechaçam a prescrição da pretensão punitiva em processos administrativos do Cade que punam a infração à ordem econômica que também constituam crime, resta concluir que a preliminar arguida não merece guarida. II.1-C Da Ilegalidade do Traslado de Provas Os Representados Gustavo Loureiro Ferreira Leite, Maria Lucia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima, Sílvio Jorge Rabello, Flexomarine S.A., Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda.

e 1001 Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., alegam que a utilização do acervo probatório do Processo Administrativo 08012.010932/2007-18 é ilegal pelo fato de que a operação de busca e apreensão, deferida para apuração na investigação do outro processo, foi calcada tão somente na apuração de suposto cartel internacional de mangueiras marítimas. Como já explicitado na Nota Técnica que instaurou o presente feito, em 23.08.2007, foi realizada diligência de busca e apreensão, em cumprimento a decisão judicial, no âmbito da Averiguação Preliminar Sigilosa 08012.010932/2007-18, na sede da Representadas Flexomarine S/A, realizado em 23/08/2007. Assim, conforme documentos inseridos no SEI sob o n. 0038537, foram identificados, no material apreendido, e-mails contendo indícios da ocorrência de infrações à ordem econômica no mercado de defensas marítimas. Deste modo, a utilização, em determinado processo, de provas produzidas em processo diverso encontra respaldo jurídico na chamada Teoria do Encontro Fortuito de Provas, consagrada tanto na jurisprudência dos Egrégios Superior Tribunal de Justiça (STJ) e Supremo Tribunal Federal (STF), quanto na doutrina.

Com efeito, esta teoria aplica-se especialmente aos casos de execução de medidas de natureza jurídica cautelar, tais como, por exemplo, cumprimento de mandado de busca e apreensão e de interceptação telefônica, nas quais é maior a probabilidade de que o Estado tome conhecimento de informações relacionadas a outras infrações, conexas ou não àquelas que motivaram o deferimento dessas medidas.[4] Isso porque, uma vez que tais medidas são deferidas com contraditório diferido, ou seja, “inaudita altera pars”, não raro a autoridade estatal toma conhecimento da prática de infrações penais e administrativas juridicamente relevantes, distintas da “situação objeto da investigação”. Estes novos fatos podem envolver os investigados e até mesmo outras pessoas. Por outro lado, podem também surgir evidências acerca de outros envolvidos com o mesmo fato investigado ou até mesmo com outros fatos, diferentes daqueles que motivaram o deferimento da medida de natureza cautelar pela autoridade jurisdicional. A teoria do encontro fortuito de provas, que já é consolidada na doutrina e na jurisprudência, teve sua licitude reiterada em um recente julgado do Supremo Tribunal Federal (HC 129.678/SP). Com nova nomenclatura, o “crime achado” foi objeto do Informativo 869[5], datado de 13/06/2017, o mais recente da Suprema Corte nessa seara.

O documento mencionado traz segurança jurídica para as autoridades que tiverem conhecimento de um ilícito a partir da investigação de outra conduta criminosa, considerando legal o uso de uma prova obtida em outra investigação caso a “nova” conduta seja passível de pena de reclusão e desde que não haja desvio de finalidade. O mencionado Habeas Corpus, de relatoria do Excelentíssimo Ministro Marco Aurélio, foi indeferido pela Primeira Turma do STF e afastou a hipótese de ilicitude das provas colhidas mediante interceptação telefônica que, durante uma investigação de tráfico internacional, descobriu um homicídio. Segundo o Colegiado, o crime se configurou como infração penal desconhecida e não investigada, o que não implica dizer que será ignorada por não ser o objeto inicial da investigação. Veja-se trecho do Informativo 869: O Colegiado afirmou que a hipótese dos autos é de crime achado, ou seja, infração penal desconhecida e não investigada até o momento em que se descobre o delito. A interceptação telefônica, apesar de investigar tráfico de drogas, acabou por revelar crime de homicídio. Assentou que, presentes os requisitos constitucionais e legais, a prova deve ser considerada lícita. Ressaltou, ainda, que a interceptação telefônica foi autorizada pela justiça, o crime é apenado com reclusão e inexistiu o desvio de finalidade. Sendo assim, nada mais coerente do que usar a analogia no presente processo administrativo.

Trata-se de busca e apreensão deferida em outro processo, nos moldes da Lei, tendo trazido à tona um novo ilícito que não se havia conhecimento e, assim como no Habeas Corpus, passível de pena de reclusão por se tratar de conduta que se enquadra no Art. 4º, inciso II da Lei 8.137/1990. Logo, não há de se falar em conjunto probatório ilegal, muito pelo contrário, não se pode ignorar ou deixar de investigar uma conduta ilícita apenas porque ela não era o alvo inicial da medida cautelar. Especialmente relevantes para o caso em tela são os precedentes abaixo colacionados, retirados da jurisprudência tanto do Superior Tribunal de Justiça quanto do Supremo Tribunal Federal, respectivamente: AGRAVO DE INSTRUMENTO nº. 696.262 MG (2005/0123868-6) Relator: Ministro HAMILTON CARVALHIDO Data da Publicação: DJ 05.10.2005 Agravo de instrumento contra inadmissão de recurso especial interposto por João Victor Ribeiro Mendes, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, impugnando acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado: "TÓXICO - ART.

16 DA LEI Nº 6.368/76 - POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA USO PRÓPIO - COCAÍNA APREENDIDA NA RESIDÊNCIA DO RÉU POR OCASIÃO DE INVESTIGAÇÃO REGULAR RELACIONADA À APURAÇÃO DE OUTROS CRIMES - ALEGAÇÃO DE PROVA DE ORIGEM ILÍCITA – INOCORRÊNCIA NO CASO CONCRETO - AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL SUPRIDA PELO ACESSO FRANQUEADO PELO PRÓPRIO RÉU - INEXISTÊNCIA DE QUALQUER VIOLAÇÃO A REGRA OU PRINCÍPIO DE DIREITO MATERIAL OU PROCESSUAL - TEORIA DO ENCONTRO FORTUITO OU CASUAL DE PROVAS - APLICAÇÃO QUE REQUER TEMPERAMENTOS NOS DIAS ATUAIS - COMBATE À CRIMINALIDADE ORGANIZADA - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - CONDENAÇÃO - PENA FIXADA EM SEU MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE DE SE FAZER INCIDIR AS ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE - SÚMULA Nº 231 DO STJ - PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA.” 1. Considerando que a prisão do réu ocorrera em seus devidos termos, bem como considerando que a entrada dos Policiais Militares na sua residência, à mingua de mandado judicial, se deu com seu consentimento e em sua companhia, e ainda, inexistindo nos autos qualquer alegação de arbitrariedade ou abuso de direito nessa ocasião, tem-se que a droga fortuitamente encontrada e então apreendida consubstancia prova plenamente válida, e pois inteiramente hábil a comprovar a materialidade do delito previsto no art. 16 da Lei de Tóxicos, ainda que a investigação a que se procedia na oportunidade estivesse relacionada à apuração de outros crimes.

2. A melhor doutrina já consagrou o entendimento de que a Teoria do Encontro Fortuito ou Casual de Provas - quando a prova de determinada infração penal é obtida através de busca regular para investigação de outro delito - deve ser aplicada com certo temperamento e sempre com vistas à efetividade da tarefa investigativa, notadamente nos dias atuais, em que a criminalidade se mostra cada vez mais organizada. Assim, ainda que a Defesa houvesse invocado em favor do Apelante a aplicação de referida teoria, é certo que, in casu, ainda assim razão lhe faleceria, visto que, se por um lado a cocaína fora encontrada fortuitamente na sua residência, por outro, tem-se que tal apreensão se deu por ocasião de uma investigação policiais plenamente regular, com vistas à apuração de delitos que, ao tudo indica, teriam sido praticado com divisão de tarefas entres seus agentes. 3. O verbete da súmula nº 231 do STJ veda a incidência de circunstância atenuante que reduza a pena aquém do seu mínimo legal, sendo certo que, admitir-se tal prática seria um tanto quanto temerário, já que redundaria no reconhecimento, 'a contrario sensu', de que qualquer pena também poderia ser exacerbada além do máximo cominado para a espécie.

É que, ao balizar as penas com limites máximos e mínimos, o Código Penal quantificou valores que não podem deixar de ser observados, sob pena de se estar atribuindo ao Magistrado uma margem de arbítrio temerária e absurda, que possibilitaria, se alargada e consumada tal prática, a instauração de um regime de total insegurança, pois as fronteiras da punição já não mais seriam passíveis de ser conhecidas e mensuráveis." (fl. 39) (g.n.) HABEAS CORPUS nº. 84.224 Relator: Ministro GILMAR MENDES Publicação: DJ 05/03/2003 PP-00027 HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. CORRUPÇÃO ATIVA. INÉPCIA. INOCORRÊNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ANÁLISE DETIDA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA DO WRIT. DEFERIMENTO DA REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS PARA APURAR A PRÁTICA DE OUTROS CRIMES, DIVERSOS DOS CONTIDOS NA DENÚNCIA. POSSIBILIDADE. CONTEXTO DA OPERAÇÃO “ANACONDA”. VIOLAÇÃO AO DIREITO DE DEFESA PRELIMINAR PREVISTO PELA LEI N° 8.038/90. IMPROCEDÊNCIA. CONTRADITÓRIO E DEVIDO PROCESSO LEGAL OBSERVADOS, EM RELAÇÃO AOS FATOS IMPUTADOS. ANÁLISE DA PRÁTICA DE OUTROS CRIMES NA INSTRUÇÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ACUSAÇÃO E DE DEFESA. DESENTRANHAMENTO DAS PROVAS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1.

Denúncia lastreada na transcrição de inúmeras conversas telefônicas legalmente interceptadas, entre o paciente e seu co-réu, bem como no resultado de uma diligência de busca e apreensão legitimamente autorizada, apontando o possível recebimento de vantagens indevidas pelo paciente, em razão de seu cargo. 2. Imputação do crime de corrupção passiva devidamente narrada, não havendo prejuízo para a realização plena do direito de defesa. Inépcia inocorrente. 3. As alegações do impetrante referentes à atipicidade da conduta e ausência de justa causa remetem ao próprio mérito da ação penal de origem, devendo ser ali formuladas no momento processual adequado. 4. Impossibilidade do trancamento da ação penal, na hipótese, tendo em vista ser medida excepcionalíssima, somente autorizada, na via do habeas corpus, em caso de flagrante constrangimento. Jurisprudência pacífica. 5. Legalidade do deferimento de diligências requeridas no bojo da denúncia, para o fim de apurar a possível prática de outros crimes, além daqueles narrados na denúncia. Estreita ligação entre os fatos apurados na ação penal de origem e aqueles averiguados na “Operação Anaconda”. Caso legítimo de “descoberta fortuita” em investigação criminal. Razoabilidade. 6. O deferimento de diligências para apurar outros fatos, diversos daqueles narrados na denúncia, não configurou violação ao procedimento do contraditório preambular previsto nos artigos 4º e 5º da Lei n°.

8.038/90, pois a decisão impugnada determinou, textualmente, a notificação dos acusados para oferecer resposta preliminar aos termos da denúncia. 7. De todo modo, resta claro que os outros crimes não narrados na denúncia não poderão ser julgados na ação penal de origem, pois em relação aos mesmos não houve qualquer acusação, nem pôde o paciente se defender na oportunidade que lhe foi oferecida. 8. Ordem parcialmente concedida, apenas para garantir o desentranhamento dos documentos destinados a provar fatos em tese criminosos diversos daqueles narrados na denúncia, podendo, contudo, servir de lastro probatório para o oferecimento de outra ação penal. (grifo nosso) Na decisão anterior, cabe destacar a importância dada para a existência de uma “estreita ligação entre os fatos apurados” no processo de origem e aqueles que tratam de outros crimes e/ou infrações para configurar o encontro fortuito de provas. No campo doutrinário, esse é também o entendimento defendido por José Paulo Baltazar Júnior[6] para a admissibilidade da prova descoberta de forma fortuita: De início, é possível afirmar que, no momento da investigação, não há uma delimitação completa e exata do objeto, não havendo como se exigir os rigores do princípio da correlação entre denúncia e sentença. Investiga-se com base numa hipótese, mas sem uma definição totalmente precisa dos contornos do fato, o que é próprio da denúncia.

Assim, estando os fatos descobertos dentro dos contornos mais ou menos fluidos do tema da investigação, a prova deve ser admitida. Outros autores defendem a legalidade da prova descoberta de forma fortuita, mesmo que não guarde conexão com o crime investigado no processo de origem, devendo, para sua validade, ter sido fruto de medida realizada com o devido respaldo constitucional e legal. Nesse sentido, colaciona-se o entendimento do consagrado penalista Guilherme de Souza Nucci, exposado em sua obra “Leis Penais e Processuais Penais Comentadas”: (...) Conforme já expusemos na nota 5-E ao Capítulo I, Título VII, Livro I do nosso Código de Processo Penal Comentado, é possível que durante uma interceptação telefônica, captando a conversa entre “A” e “B”, com autorização judicial, surja prova do cometimento de crime “C”, terceira pessoa. Pensamos ser lícito utilizar a gravação realizada para investigar o agente criminoso que surgiu de onde menos se esperava. Mais uma vez, é fundamental destacar que o Estado, por seus órgãos investigatórios, violou a intimidade de duas pessoas, com respaldo constitucional e legal, motivo pelo qual a prova se consolidou lícita.

Descoberto outro crime, ainda que não haja conexão entre este e a infração que se está investigando, é preciso apurá-lo, mormente se de ação pública incondicionada.[7] Ainda que nestes excertos sejam mencionadas hipóteses de encontro fortuito de provas por meio de interceptação telefônica, entende-se que, por analogia, os julgados anteriores também se aplicam para fundamentar a licitude da descoberta fortuita de provas por meio da realização de diligência de busca e apreensão. Isso porque tanto a interceptação telefônica quanto a busca e apreensão são medidas que têm natureza jurídica de medida cautelar, ou seja, são acessórias ao processo principal e têm por finalidade obter elementos probatórios a respeito de determinada conduta que tenha o potencial de produzir efeitos nocivos à ordem econômica. Além disso, há requisitos básicos comuns que são exigidos tanto pelo Código de Processo Civil, subsidiário à Lei nº 8.884/94 – vigente à época dos fatos – quanto pela Lei nº 9.296/96. Ou seja, para a concessão de ambas as medidas, o requerente deve, em seu pedido, descrever com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, tanto quanto possível. Ou seja, o deferimento destas medidas exige a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, de pedido motivado do interessado e da identificação de destinatários certos, possíveis, determinados ou determináveis.

Neste sentido, vejamos o que dispõem os artigos 839 e 840 do Código de Processo Civil e o art. 2º, parágrafo único da Lei nº 9.296/96: Art. 840 – Código de Processo Civil. Na petição inicial exporá o requerente as razões justificativas da medida e da ciência de estar a pessoa ou a coisa no lugar designado. Art. 841 – Código de Processo Civil. A justificação prévia far-se-á em segredo de justiça, se for indispensável. Provado quanto baste o alegado, expedir-se-á o mandado que conterá: I - a indicação da casa ou do lugar em que deve efetuar-se a diligência; II - a descrição da pessoa ou da coisa procurada e o destino a Ihe dar; III - a assinatura do juiz, de quem emanar a ordem. Art. 2º– Lei 9296/96: Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada. (grifo nosso) Registre-se ainda que a execução de ambas as medidas, nos termos do art. 35-A da Lei nº 8.884/94 – vigente à época dos fatos – e do art.

1º da Lei 9.296/96, está condicionada à reserva de jurisdição, ou seja, imprescinde necessariamente de uma ordem judicial prévia, emanada por autoridade jurisidicional competente, sendo específicas a uma determinada hipótese concreta. Além disso, deve-se levar em conta também que o deferimento da realização de escuta telefônica requer o atendimento de mais requisitos do que aqueles exigidos para o deferimento da busca e apreensão. Por conseguinte, é um procedimento para cujo deferimento o legislador exigiu cautelas adicionais em sua regulamentação, tendo em vista as garantias constitucionais envolvidas, sendo, exigida, portanto, maior cautela para o tratamento da validade das provas obtidas.[8] No entanto, tanto a doutrina quanto a jurisprudência, conforme os precedentes acima colacionados, tem admitido a validade das provas encontradas fortuitamente por meio de interceptação telefônica. Logo, em consonância com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, deve-se também admitir o emprego desta mesma teoria para fundamentar a validade das provas encontradas fortuitamente no momento da execução de um mandado de busca e apreensão, que é um procedimento a cujo deferimento o legislador impôs menos requisitos como condicionante. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. II.2 DOS PEDIDOS DE PRODUÇÃO DE PROVAS Passamos a apreciar o conjunto de pedidos de produção de prova.

Conforme elucidado na tabela do item 11, os Representados Flexomarine S.A, Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., 1001 Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., Gustavo Loureiro Ferreira Leite, Maria Lúcia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima e Sílvio Jorge Rabello não formularam pedido de produção de provas em sua peça de defesa (vide SEI 0357273). Sendo assim, passar-se-á a analisar o pedido de produção de provas contido na peça de defesa dos Representados Copabo Equipamentos de Infraestrutura Portuária Ltda. (“Copabo Equipamentos”), Fernando Graziano e Juliana Botelho André. Deve-se ressaltar que, nos termos do art. 195 do Regimento Interno do CADE, cabe a esta SG/CADE analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 195. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.

Feitas essas observações, passa-se a seguir à análise dos pedidos de produção de provas feitos pelos Representados em cumprimento às determinações constantes da NOTA TÉCNICA Nº 39/2016/CGAA9/SGA2/SG/CADE (SEI 0276507), acolhida pelo DESPACHO SG Nº 34/2016 (SEI 0277784), publicado no D.O.U. em 15.02.2017 (SEI 0303003): Neste mesmo prazo [de defesa], os Representados deverão especificar e justificar as provas que pretendem sejam produzidas, que serão analisadas pela autoridade nos termos do art. 155 do Regimento Interno do Cade. Caso o Representado tenha interesse na produção de prova testemunhal, deverá declinar na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, §2º, do Regimento Interno do Cade. Publique-se. De modo geral, os Representados se limitaram a realizar pedidos genéricos, tais como, “pela produção de todas as provas em direito admitidas, em especial prova testemunhal e apresentação de documentos adicionais” (vide SEI 0355945). Ressalta-se que os Representados foram devidamente intimados para informar as provas que pretendiam produzir (no despacho supracitado), porém não se desincumbiram de seu ônus de forma clara e precisa.

O retardamento da marcha processual que é intrínseco à produção de provas exige que se conheçam os pontos que se deseja esclarecer e o porquê dos mesmos, aspectos que são inviabilizados nos pedidos genéricos e insuficientemente fundamentados. Não obstante, é certo que é assegurado a todos as Representadas o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, desde que antes de encerrada a instrução processual, desta maneira, não serão analisados tais pedidos. Assim, para não prejudicar o andamento processual e em atenção ao princípio da razoável duração do processo, sugere-se, também, o indeferimento dos pedidos genéricos, pois, conforme já alertado aos Representados na notificação de instauração de Processo Administrativo, a especificação de provas deveria ocorrer na apresentação de defesa. Quanto às provas a serem produzidas por esta SG/CADE, com base no artigo 13, inciso VI da Lei nº 12.529/11, estas serão indicadas, em momento oportuno, no interesse da instrução processual. Também em momento oportuno e considerado o interesse para instrução, esta SG/CADE se manifestará a respeito da tomada de depoimentos pessoais. III.CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: A retificação do polo passivo para que conste a Copabo Infraestrutura Marítima Ltda. passando esta a ser intimada dos próximos atos processuais, tendo em vista ser a representante processual do Grupo Copabo. Logo, exclua-se a Copabo Infraestrutura Portuária Ltda. do presente polo passivo.

O indeferimento das preliminares apresentadas pelos Representados; O indeferimento dos pedidos de produção de provas genéricos; O deferimento do direito de produção de prova documental até o encerramento da instrução processual; e Nos termos do art. 13, inciso IV, da Lei 12.529/2011, esta SG/CADE, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e orais que serão designadas oportunamente. [1] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento. [2] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento. [3] JFDF, Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400, Juiz: Marcelo Aguiar Machado, publicação em 26/10/2010. [4] Segundo Luis Flávio Gomes e Raúl Cervini, esta teoria também é conhecida na doutrina espanhola como “descubrimentos casuales” ou “descubrimientos acidentales”. Já na Alemanha, é conhecida como “Zufallsfunden”. Damásio E. de Jesus ainda menciona: “conhecimento fortuito de outro crime” ou “resultado diverso do pretendido”. In: Interceptação Telefônica – Lei nº 9.296 de 24.07.96. Ed. Revista dos Tribunais, 1997, p. 192. [5] O inteiro teor do Informativo 869 pode ser consultado pelo link:

http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo869.htm [6] BALTAZAR Jr., José Paulo. Dez anos da lei de interceptação telefônica (Lei nº 9296, de 24 de julho de 1996) Interpretação jurisprudencial e anteprojeto de mudança. Revista Jurídica. São Paulo, Ano 54, dezembro de 2006, nº 350. [7] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Ed. Revista dos Tribunais, 1ª ed., 2006, p. 355/356. [8] Com efeito, além da necessidade de demonstrar o periculum in mora e o fumus boni iuris, o art. 2º da Lei nº 9296/96 estabelece que não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: (i) não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; (ii) a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; e (iii) o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. Lado outro, a busca e apreensão pode ser deferida bastando que haja fumus boni iuris e periculum in mora (requisitos gerais das medidas cautelares), não havendo necessidade de ser demonstrada a inexistência de outros meios para a produção da prova buscada ou mesmo que o fato investigado, quando punível na esfera penal, seja punido com reclusão.