Ato de Concentração Ordinário nº 08700.005265/2017-75

:: SEI / CADE - 0383924 - Parecer :: PARECER Nº 8/2017/CGAA4/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.005265/2017-75 EMENTA: Ato de Concentração. Procedimento Ordinário. Requerentes: Delta Air Lines Inc. e Air France – KLM. Natureza da Operação: aquisição de participação societária. Setor de transporte aéreo de passageiros e de cargas. Art. 10, I, ‘a’, da Resolução nº 2/2012/Cade. Não conhecimento. VERSÃO PÚBLICA I. ATO DE CONCENTRAÇÃO Ato de Concentração nº 08700.005265/2017-75. Requerentes: A) Delta Air Lines Inc.; e B) Air France – KLM. II. DESCRIÇÃO DAS REQUERENTES E DA OPERAÇÃO II.1. Requerentes A Delta Air Lines Inc. (“Delta”), empresa de capital aberto listada na Bolsa de Valores de Nova Iorque, com sede em Atlanta, Estados Unidos, é a controladora do grupo de empresas Delta (“Grupo Delta”). Além disso, considerando que a Delta detém, atualmente, 49% das ações em circulação do Grupo Aeromexico, S.A.B. de C.V. (“Aeroméxico”), empresa controladora da companhia aérea Aeroméxico, esta será considerada como parte integrante do Grupo Delta, na presente análise. A Delta e a Aeroméxico prestam serviços de transporte aéreo de passageiros e cargas, não operando voos domésticos no Brasil,[1] mas apenas voos diretos em rotas entre Brasil (Rio de Janeiro e São Paulo) e Estados Unidos (Atlanta; Detroit; Nova Iorque; e Orlando)[2] e Brasil (São Paulo) e México (Cidade do México),[3] respectivamente.

A partir dos referidos destinos nos Estados Unidos e no México, as referidas companhias aéreas operam voos para outros destinos dentro e fora dos respectivos países. Por sua vez, a Air France – KLM (“AFKL”) é uma empresa de capital aberto, incorporada sob as leis da França, listada nas Bolsas de Valores de Paris (Euronext) e de Amsterdam (Euronext). A AFKL é a empresa controladora da Air France, da KLM, e de suas respectivas subsidiárias (“Grupo AFKL”). A Air France e a KLM atuam no transporte aéreo de passageiros e cargas. Assim como a Delta e a Aeroméxico, a Air France e a KLM não operam voos domésticos no Brasil, ofertando apenas voos a partir de São Paulo e Rio de Janeiro para Paris e Amsterdam, respectivamente. As Requerentes também atuam em outras atividades auxiliares ao transporte aéreo de passageiros e de cargas, incluindo serviços de manutenção, reparo e revisão de aeronaves. No entanto, todas as atividades da Delta e AFKL permanecerão independentes.[4] II.2. Breve descrição da Operação Trata-se de aquisição de aproximadamente 37,5 milhões de ações com direito a voto da AFKL pela Delta (“Operação”). A aquisição decorre de um aumento de capital que será realizado pela AFKL, que, mediante a emissão de novas ações, representará aproximadamente 10% de seu capital social. As ações da AFKL serão adquiridas pelo preço total de, aproximadamente, 375 milhões de euros.

A Delta ainda terá o direito de participar das novas ofertas da AFKL subsequentes à atual emissão, (acesso restrito às Requerentes), de forma a manter a sua participação de 10% no capital social da AFKL.[5] A Operação é representada pela Figura 1: Figura 1. Estrutura societária da AFKL, antes e após a Operação. Fonte: Requerentes (fl. 14, doc. Sei nº 0378538). Segundo as Requerentes, a Operação representa uma boa oportunidade para a Delta fortalecer sua parceria com a AFKL e, indiretamente, por meio dessa participação minoritária a ser obtida, desenvolver ainda mais sua presença na Europa. Para a AFKL, a Operação permitirá uma injeção de capital e o fortalecimento de seu relacionamento com a Delta.[6] III. ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1. Aspectos formais da Operação. A Operação foi conhecida? Não. A Operação não obedece os critérios de notificação obrigatória estabelecidos pelo art. 10, I, ‘a’, da Resolução nº 2, de 29 de maio de 2012, do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”). Taxa processual foi recolhida? Sim, de acordo com o Despacho Ordinatório da Secont (doc. Sei nº 0379402). Data de publicação do edital O Edital n° 276/2017, que deu publicidade à Operação em análise, foi publicado no dia 29/08/2017 (doc. Sei nº 0379402). Data da Notificação ou emenda 28 de agosto de 2017. Elaboração própria. IV.

BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O MERCADO DE TRANSPORTE AÉREOS DE PASSAGEIROS E DE CARGAS Em relação ao mercado de transporte aéreo cumpre ressaltar, inicialmente, a manifestação do ex-Conselheiro Ricardo Machado Ruiz no Ato de Concentração nº 08700.004155/2012-81 (Requerentes: Azul S.A. e Trip Linhas Aéreas S.A.), in verbis: “É entendimento deste Conselho que o mercado de transporte aéreo de cargas se distingue do mercado de transporte aéreo de passageiros,[7] pois existem significativas diferenças, tanto do ponto de vista da oferta quanto da demanda. Em relação a oferta, o transporte de passageiros exige aeronaves mais sofisticadas e uma malha mais capilarizada que o transporte de cargas. Já em relação à demanda, os usuários dos serviços de transporte de passageiros e de cargas possuem exigências visivelmente distintas, em particular nas rotas, hora e dia de decolagem e entrega de mercadorias. No que se refere a dimensão produto do mercado relevante, julgamentos anteriores do Cade apontam no sentido de diferenciar o transporte aéreo dos demais modais (rodoviário, ferroviário, dutoviário e aquaviário), o que se justifica pelas distinções que caracterizam o transporte aéreo nas quatro principais dimensões dos serviços de transporte:

(i) tempo de entrega, (ii) serviços complementares, (iii) disponibilidade de espaço e (iv) frequência.”[8] Nesse sentido, a jurisprudência do Cade tem definido, sob a ótica do produto, os mercados de transporte aéreo de passageiros e de transporte aéreo de cargas separadamente. Por sua vez, a definição dos referidos mercados, sob a dimensão geográfica, tende a ser mais minuciosa. Tendo em vista a preocupação referente a essa definição, a Comissão Europeia e o Department of Transportation (“DOT”), em relatório intitulado de “Transatlantic Airline Alliances: Copetitive issues and regulatory approaches”,[9] afirmam que apesar de aspectos relacionados à oferta e à demanda serem importantes, é o lado da demanda que, de fato, determina a definição geográfica dos mercados de transporte aéreo.[10] Em relação ao mercado aéreo de transporte de passageiros, dependendo da operação sob análise, tanto a Comissão Europeia quanto o DOT entendem que pode ser necessário estreitar a análise, investigando, por exemplo, em que medida voos indiretos exercem pressão competitiva e são capazes de impactar os preços dos voos diretos.

No Brasil, a análise de concentração empreendida pelo Cade é originada a partir de cada rota internacional em que se verifica sobreposição horizontal entre voos diretos, com origem ou destino em alguma localidade do Brasil, operados pelas companhias aéreas envolvidas em um ato de concentração.[11] Contudo, ainda segundo a jurisprudência do Cade, na definição do mercado geográfico de transporte aéreo de passageiros, é importante avaliar a existência ou não de substituibilidade entre voos diretos e voos indiretos (com escala ou conexão) nas rotas internacionais em análise. A partir disso, conforme afirmado por esta SG/Cade em análises pretéritas,[12] o grau de substituibilidade entre voos diretos e indiretos depende de vários fatores, dentre os quais: os horários dos voos; tempo de conexão (diferenças de duração entre o voo direto e o voo indireto); os aeroportos intermediários (mais importantes em voos longos); e os preços. Dessa forma, vislumbra-se que o grau de substituibilidade entre voos diretos e indiretos tende a ser maior quando se está em face de rotas internacionais com tempo de viagem e distância maiores. Nessa linha, o Cade vem, usualmente, definindo o mercado geográfico de transporte aéreo de passageiros com base em origem e destino (“O&D”), o qual engloba, além de voos diretos, voos indiretos com até 3 (três) e 5 (cinco) horas de diferença para aqueles.

Essa definição é justificada já que é factível considerar que parte dos voos indiretos compete efetivamente com os voos diretos, na maioria das rotas. Cumpre, no entanto, destacar que essa substituibilidade entre voos diretos e voos indiretos é geralmente aplicável a rotas internacionais de maior duração,[13] não devendo ser considerada, a priori, em rotas domésticas ou em rotas internacionais de menor duração, como, por exemplo, rotas entre o Brasil e outros países da América do Sul. Por sua vez, o mercado de transporte aéreo de cargas tem especificidades que o distinguem do transporte aéreo regular de passageiros, tanto do ponto de vista da oferta quanto da demanda. Nesse sentido, destaca-se, por exemplo que, no mercado de transporte aéreo de cargas, as companhias aéreas podem aproveitar economias de escala em rotas principais e utilizar outros meios de transporte para completar o frete. A partir disso, quanto à definição do mercado de transporte aéreo de cargas sob a ótica geográfica, o Cade tem considerado que a dimensão do mercado de transporte aéreo de cargas seria mais ampla do que a dimensão do mercado de transporte aéreo de passageiros, conforme elucidado pelo ex-Conselheiro Olavo Zago Chinaglia no Ato de Concentração nº 08012.009497/2010-84 (Requerentes: Tam S.A. e Lan Airlines S.A.):

“Quanto à dimensão geográfica do mercado, resta evidente que a abordagem cidade de origem/cidade de destino mostra-se por demais restrita para a análise do transporte de cargas entre países, já que a via aérea representa em geral apenas uma parte de uma estrutura mais ampla de transporte multi-modal responsável por levar a carga do seu local de partida ao de destino. Assim, o transporte de cargas usualmente começa antes e termina depois dos pontos de origem e chegada da rota aérea utilizada. Nesse sentido, a experiência antitruste internacional aponta para definições mais abrangentes do mercado de transporte aéreo de cargas, seja pela adoção de uma abordagem país de origem / país de destino ou mesmo continente de origem / continente de destino.[14]”[15] A partir da linha exposta pela manifestação acima, a jurisprudência do Cade vem definindo o mercado geográfico de transporte aéreo de cargas entre país de origem (Brasil) e país ou continente de destino (como, por exemplo, Estados Unidos e Europa, respectivamente), e vice-versa. Além disso, essa definição considera que há sobreposição horizontal entre as empresas envolvidas em um ato de concentração apenas quando as mesmas operam em rotas diretas no mercado de transporte aéreo de cargas.

Ou seja, considera-se que há sobreposição horizontal quando, por exemplo, as requerentes do ato de concentração atuam no mercado de transporte aéreo de cargas entre Brasil – Estados Unidos / Estados Unidos – Brasil, sem realizar paradas em outros países. V. NÃO CONHECIMENTO COM BASE NO ART. 10, RESOLUÇÃO Nº 2/2012/CADE O art. 9º, II, c/c o art. 10, I, ‘a’, ambos da Resolução nº 2, de 29 de maio de 2012, do Cade, determinam que, in verbis: “Art. 9°. As aquisições de participação societária de que trata o artigo 90, II, da Lei nº 12.529/2011 são de notificação obrigatória, nos termos do art. 88 da mesma lei, quando: I – Acarretem aquisição de controle, unitário ou compartilhado; II – Não se enquadrem no inciso I, mas preencham as regras de minimis do artigo 10. Art. 10. Nos termos do artigo 9°, II, são de notificação obrigatória ao Cade as aquisições de parte de empresa ou empresas que se enquadrem em uma das seguintes hipóteses: I – Nos casos em que a empresa investida não seja concorrente nem atue em mercado verticalmente relacionado: a) Aquisição que confira ao adquirente titularidade direta ou indireta de 20% (vinte por cento) ou mais do capital social ou votante da empresa investida.” Sendo assim, não são de notificação obrigatória ao Cade aquisições de participação societária inferiores a 20% do capital social da empresa investida se as empresas envolvidas na operação não sejam concorrentes, ou seja, não atuem no mesmo mercado relevante.

A partir disso, tendo em vista as definições de mercado relevante usualmente adotadas pelo Cade nos mercados de transporte aéreo de passageiros e de transporte aéreo de cargas, pormenorizadas acima, verifica-se que não há sobreposição horizontal entre as atividades desenvolvidas pelas Requerentes. Em relação ao mercado de transporte aéreo de passageiros, tal fato é verificado já que as Requerentes não operam voos diretos em rotas idênticas com origem ou destino no Brasil, conforme demonstram os quadros 2 e 3: Quadro 2. Voos diretos operados pela Delta e pela Aeroméxico com origem ou destino no Brasil. Brasil Estados Unidos Rio de Janeiro (GIG) Atlanta (ATL) São Paulo (GRU) Atlanta (ATL) São Paulo (GRU) Detroit (DTW) São Paulo (GRU) New York (JFK) São Paulo (GRU) Orlando (COM) São Paulo (GRU) – Aeroméxico Cidade do México (MEX) – Aeroméxico Fonte: Requerentes (fl. 18, doc. Sei nº 0378538). Quadro 3. Voos diretos operados pela AFKL com origem ou destino no Brasil. Brasil Europa Rio de Janeiro (GIG) Paris São Paulo (GRU) Paris Rio de Janeiro (GIG) Amsterdam São Paulo (GRU) Amsterdam Fonte: Requerentes (fl. 18, doc. Sei nº 0378538). Além de não operarem rotas diretas idênticas, os voos indiretos das Requerentes, sob a definição usualmente adotada pelo Cade, não são considerados substitutos próximos de seus voos diretos. Nesse sentido, a AFKL opera voos diretos apenas entre Brasil e Paris/Amsterdam.

Enquanto isso, a Delta opera voos indiretos entre Brasil e Paris/Amsterdam por meio de conexões em seus hubs em Atlanta e Detroit. Contudo, o voo mais curto operado pela Delta entre Brasil e Amsterdam tem duração de mais de 20 horas, e, entre Brasil e Paris, cerca de 23 horas. Por outro lado, um voo direto da AFKL entre Brasil e Amsterdam/Paris dura cerca de 11 horas. Assim, os voos indiretos operados pela Delta, entre Brasil e Amsterdam/Paris, duram, pelo menos, oito horas a mais do que os voos diretos operados pela AFKL. Nesse sentido, tendo em vista que apenas voos indiretos com até 3 (três) e 5 (cinco) horas de diferença são usualmente englobados, pelo Cade, no mesmo mercado relevante de voos diretos, pode-se afirmar que a presente Operação não enseja qualquer sobreposição no mercado de transporte aéreo de passageiros. Da mesma forma, não é verificada qualquer sobreposição horizontal no mercado de transporte aéreo de cargas derivada da presente Operação, já que a Delta opera rotas diretas entre Brasil – Estados Unidos/Estados Unidos – Brasil e a AFKL opera rotas diretas entre Brasil – Europa/Europa – Brasil. A partir do exposto, conclui-se que as Requerentes não atuam nos mesmos mercados relevantes e, por conseguinte, não podem ser consideradas concorrentes. Sendo assim, tendo em vista que a aquisição empreendida pela Delta diz respeito a 10% do capital social da AFKL, a Operação não obedece aos requisitos mínimos estabelecidos pelo art. 9º, II, c/c o art.

10, I, ‘a’, da Resolução nº 2/2012/Cade, e, portanto, não é de notificação obrigatória a este órgão antitruste. Cumpre, no entanto, ressaltar que faculta-se ao Cade requerer a submissão de quaisquer atos de concentração no prazo de 1 (um) ano a contar de sua consumação, nos termos do art. 88, §7º, da Lei nº 12.529/2011, caso eventualmente seja vislumbrada potencialidade anticompetitiva derivada de algum contrato, sem prejuízo ainda da possibilidade do controle de condutas. VI. RECOMENDAÇÕES Por todo o exposto, nos termos do art. 88, da Lei nº 12.529/2011, c/c os arts. 9º, II, e 10, I, ‘a’, da Resolução nº 2/2012/Cade, recomenda-se o não conhecimento da Operação, com consequente arquivamento do presente Ato de Concentração sem análise de mérito, e a manutenção da taxa processual recolhida em virtude da movimentação da máquina estatal. Estas as conclusões. Encaminha-se ao Sr. Superintendente-Geral. [1] Fl. 3, doc. Sei nº 0378538. [2] Fl. 18, doc. Sei nº 0378538. [3] Fl. 19, doc. Sei nº 0378538. [4] Fl. 4, doc. Sei nº 0378538. [5] Fl. 3, doc. Sei nº 0378538. [6] Fl. 4, doc. Sei nº 0378538. [7] Ato de Concentração nº 08012.009497/2010-84 (Requerentes: Tam S.A. e Lan Airlines S.A.). [8] Fl. 28, Voto Relator do ex-Conselheiro Ricardo Machado Ruiz no Ato de Concentração nº 08700.004155/2012-81 (Requerentes: Azul S.A. e Trip Linhas Aéreas S.A.). [9] UNITED STATES, Department of Transportation; EUROPEAN UNION, European Commission. Transatlantic Airline Alliances:

Competitive issues and regulatory approaches, 2010. Disponível em: <http://ec.europa.eu/competition/sectors/transport/reports/joint_alliance_report.pdf>. Acesso em 12 de jul. de 2017. [10] Tradução livre de: “Both DOT and the Commission consider supply- and demand-side substitution important to market definition. It is however demand-side substitution that usually plays a determining role” (UNITED STATES, Department of Transportation; EUROPEAN UNION, European Commission. Transatlantic Airline Alliances: Competitive issues and regulatory approaches, 2010, p. 18. Disponível em: <http://ec.europa.eu/competition/sectors/transport/reports/joint_alliance_report.pdf>. Acesso em 12 de jul. de 2017. [11] Citam-se, por exemplo, os Atos de Concentração nº 08700.006556/2016-10 (Requerentes: Latam Airlines Group S.A. e Qatar Airways Q.C.S.C.); nº 08700.004211/2016-10 (Requerentes: Tam Linhas Aéreas S.A.; Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. Operadora, Sociedad Unipersonal; e British Airways Plc.); nº 08700.006571/2015-67 (Requerentes: Tam Linhas Aéreas S.A. e British Airways Plc.); nº 08700.010858/2012-49 (Requerentes: Tam Linhas Aéreas S.A. e American Airlines, Inc.); nº 08012.000062/2012-36 (Requerentes: Tam Linhas Aéreas S.A. e Turkish Airlines, Inc); e etc. [12] Como, por exemplo, nos pareceres nº 7/2015/CGAA4/SGA1/SG – Ato de de Concentração nº 08700.006571/2015-67 (Requerentes: Tam Linhas Aéreas S.A.

e British Airways Plc.) e nº 108/2013/SG/Cade – Ato de Concentração nº 08700.010858/2012-49 (Requerentes: Tam Linhas Aéreas S.A. e American Airlines, Inc.). [13] Ressalta-se, entretanto, que nem sempre voos indiretos serão substitutos de voos diretos em rotas internacionais de longa duração. Nesse sentido, cita-se, por exemplo, a conclusão desta SG/Cade no Ato de Concentração nº 08700.004211/2016-10 (Requerentes: Tam Linhas Aéreas S.A.; Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. Operadora, Sociedad Unipersonal; e British Airways Plc.). Naquela ocasião, em uma minuciosa avaliação das rotas São Paulo – Londres/Londres – São Paulo, esta SG/Cade verificou que a maioria dos passageiros que trafegam por aquelas rotas são passageiros a negócios e, portanto, menos sensíveis a preços e mais sensíveis à duração do voo. [14] Ver, por exemplo, as decisões da Comissão Europeia nos casos COMP/M.5441 – KLM/Martinair (17/12/2008) e COMP/M.5140 – Lufthansa/Austrian Airlines (28/08/2009). [15] Voto Relator do ex-Conselheiro Olavo Zago Chinaglia no Ato de Concentração nº 08012.009497/2010-84 (Requerentes: Tam S.A. e Lan Airlines S.A.), p. 23.