Estacionamento de Veículos

:: SEI / CADE - 0392547 - Voto :: Requerimento 08700.000865/2017-47 Requerentes: Marcos Iasi Brandão Advogados: Barbara Rosenberg, Luis Antonio Galvão, José Inácio Ferraz de Almeida, Amanda Bertolin Alves e outros. Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt VOTO VERSÃO PÚBLICA VOTO EMENTA: Termo de Compromisso de Cessação. Cartel no mercado de concorrências privadas destinadas à contratação dos serviços de operação e exploração comercial de estacionamentos na cidade de São Paulo/SP. Artigos 20, I a IV, c.c. 21, I e III, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, inciso I a IV, e seu § 3º, inciso I, alíneas a e c, da Lei nº 12.529/2011. Processo Administrativo 08012.004422/2012-79. Cessação da prática. Reconhecimento da participação na conduta investigada. Recolhimento de contribuição pecuniária. Homologação do TCC. Palavras-chave: TCC; cartel; cessação da conduta; reconhecimento de participação; contribuição pecuniária. 1.Dos Fatos O Requerimento de Termo de Compromisso de Cessação (TCC) em tela foi apresentado por Marcos Iasi Brandão, no âmbito do Processo Administrativo (PA) nº 08012.004422/2012-79. 2.Do Histórico Em 11 de setembro de 2014, foi instaurado PA nº 08012.004422/2012-79 com objetivo de apurar suposto cartel no mercado de concorrências privadas destinadas à contratação dos serviços de operação e exploração comercial de estacionamentos na cidade de São Paulo/SP, conduta passível de enquadramento nos artigos 20, I a IV, c/c.

21, I e III, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, inciso I a IV, e seu § 3º, inciso I, alíneas a e c, da Lei nº 12.529/2011. Na ocasião foram incluídos 23 Representados no polo passivo do processo. Em 29 de setembro de 2014, a Representada Allpark Empreendimentos e Participações S.A. (ALLPARK) protocolou proposta de TCC. Posteriormente, durante a fase negociação, foi manifestado pela proponente que os também Representados, seus funcionários, Murillo Cozza Alves Cerqueira, Rogério Apovian, João Batista Gonçalves Neto, Paulo Fernando Zillo, Emílio Sanches Salgado Júnior, Helio Francisco Alves Cerqueira e Nilton Stellin Bagattini iriam aderir à negociação e, ao fim, também assinar o TCC. Em 25 de agosto de 2015, foi homologado, por unanimidade pelo Plenário, o TCC com esses compromissários. Em 19 de setembro de 2016, a SG encerrou a instrução do dito PA e publicou a Nota Técnica nº 130/2016/SG/CADE (SEI 0281329) na qual, no mérito, recomendou: pela condenação dos Representados (1) Garage Inn Estacionamentos Ltda.

– EPP, (2) JLN-Estacionamento Ltda., (3) Netpark Administração e Serviços de Estacionamento Ltda., (4) Rod Estacionamento, (5) Zig Park Estacionamentos Ltda., (6) Marcelo Alvim Gait, (7) Marcelo Mansur Murad, (8) Márcio Augusto Tabet, (9) Marcos Iasi Brandão, (10) Roberto Andrea Naman e (11) Sérgio Morad, recomendando-se, ainda, a aplicação de multa por infração à ordem econômica nos termos da lei de defesa da concorrência, além das demais penalidades entendidas cabíveis; pelo arquivamento dos autos em relação aos Representados (12) Carlos Eduardo Soares Brandão, (13) Marcelo Oliveira Alves, (14) Marco Antônio de Oliveira Jorge e (15) Ricardo Zylberman, por entender que não há nos autos provas de participação nas condutas investigadas; e pelo arquivamento dos autos em relação aos Compromissários (16) Allpark, (17) Murillo Cozza Alves Cerqueira, (18) Rogério Apovian, (19) João Batista Gonçalves Neto, (20) Paulo Fernando Zillo, (21) Emílio Sanches Salgado Júnior, (22) Helio Francisco Alves Cerqueira e (23) Nilton Stellin Bagattini, em vista do cumprimento integral dos termos dos Termos de Compromisso de Cessação (TCC) e da contribuição às investigações à SG, nos termos do art. 85, §9°, da Lei 12.529/11. Em 06 de janeiro de 2017, o referido PA foi distribuído a mim (SEI 0288140), em sorteio realizado na 130ª Sessão Ordinária de Distribuição. Em 17 de fevereiro de 2017, o Sr.

Marcos Iasi Brandão apresentou Requerimento de TCC (SEI 0304599), antes, pois, das manifestações da ProCade e do MPF, sendo, portanto, o segundo TCC requerido no âmbito do presente PA. Cabe destacar que ele era funcionário, à época dos fatos, da Allpark, empresa que já tinha firmado TCC junto ao Cade. Em 03 de maio de 2017, a ProCade, emitiu um parecer convergente com as recomendações da SG. Em 11 de agosto de 2017, instaurou-se a Comissão de Negociação e deu-se início ao período de negociações, por meio do Despacho Decisório 71/2017 (SEI 0369167). Além disso, foi deferido tratamento confidencial à proposta inicial, ao andamento processual e ao processo de negociação, nos termos do art. 222 do RICade. Em 25 de setembro de 2017, foi concedido o prazo de 10 dias para que o proponente apresentasse a proposta final de TCC, por meio do Despacho Decisório nº 77/2017 (SEI 0390748). Em 28 de setembro de 2017, o proponente submeteu a proposta final, tempestivamente (SEI 0392396). 3.Da conduta O caso em tela trata, em resumo, de suposto cartel no mercado de concorrências privadas destinadas à contratação dos serviços de operação e exploração comercial de estacionamentos na cidade de São Paulo/SP, especialmente entre 2010 e 2011. O cartel operava por meio da fixação e combinação prévia dos preços, de divisão de mercado e de alocação de clientes em concorrências privadas para a operacionalização e exploração comercial de estacionamentos.

4.Da análise da Proposta A política de acordos em condutas anticompetitivas segue a tendência mundial em redução da litigância em relação a casos que discutem infrações contra a ordem econômica. Essa tendência tem levado as autoridades, no mundo todo, a reavaliar os custos de persecução e de enforcement de suas políticas públicas. Essa reavaliação também engloba o programa brasileiro de TCCs, que foi modernizado pela Lei 12.529/11. Segundo a Comissão de Negociação, dado que o Sr. Marcos Iasi Brandão era funcionário da Allpark, os parâmetros das negociações pautaram-se pela isonomia em relação ao primeiro TCC (SEI 0094486)[1], o qual foi assinado por esta empresa e mais 7 funcionários. A Tabela 1 a seguir apresenta um breve resumo desse TCC, com relação aos valores das contribuições pecuniárias pagos por cada um dos compromissários. Tabela 1 Resumo das contribuições pecuniárias do primeiro TCC assinado no âmbito do PA nº 08012.004422/2012-79 Fonte: Nota Técnica 70/2015/SG/CADE (SEI 0094060). Cabe tecer dois comentários com relação à metodologia adotada no primeiro TCC, especificamente para o cálculo das contribuições de pessoas físicas. Primeiro, conforme pode ser visto na Tabela 1, os Srs. Nilton Bagattini, Murilo Cerqueira, João Gonçalves Neto e Paulo Zillo, apesar de ocuparem cargos de direção, não foram considerados como administradores, dado que seus cargos não estavam previstos no estatuto da Allpark (SEI 0392528), e, consequentemente, foram enquadrados no art.

37, II, da Lei 12.529/11. O presente requerente, Sr. Marcos Iassi Brandão, à época dos fatos, ocupava o cargo de Diretor de M&A da Allpark. Seu cargo também não estava previsto no Estatuto desta empresa (SEI 0392528). Dessa forma, por questão de isonomia ao primeiro TCC, o presente Requerente, para fins de cálculo da sua contribuição, também será enquadrado no art. 37, II, da Lei 12.529/11. Segundo comentário diz respeito à escolha do valor da contribuição, no intervalo preconizado na lei, entre R$ 50.000 e R$ 2.000.000.000. No primeiro TCC, as contribuições dos Srs. Nilton Bagattini, Murilo Cerqueira foram estipuladas em patamar maiores do que o dos outros compromissários, no valor de R$ 95.521[2], devido às suas participações mais destacadas e ativas na conduta[3]. Para os demais, a contribuição pecuniária foi estipulada no patamar mínimo, de R$ 50.000, em face às circunstâncias de suas participações individuais na conduta[4]. O presente requerente, Sr. Marcos Iassi Brandão, de acordo com os documentos constantes nos autos e os §§281 a 288 do Anexo da Nota Técnica nº 130/2016/SG/CADE (SEI 0281577), tinha conhecimento da conduta, dado que era copiado em diversos e-mails, nos quais constavam informações do cartel. Entretanto, pelos documentos constantes nos autos, deduz que ele era copiado nestes e-mails pelo fato de ser Diretor de M&A e não pelo fato de possuir papel ativo e destacado na conduta[5].

Assim, a circunstância de sua participação individual na conduta equipara-se aos Compromissários do primeiro TCC que tiveram que pagar R$ 50.000 como contribuição pecuniária. Dessa forma, por questão de isonomia com o primeiro TCC, depreende-se que se o Sr. Marcos Iasi Brandão tivesse constado como compromissário no primeiro TCC, ele teria pagado uma contribuição de R$50.000. 4.1 Dos requisitos legais para um TCC A proposta contempla os três requisitos legais obrigatórios para a celebração de TCCs, descritos no art. 85 da Lei nº 12.529/2011, quais sejam: a obrigação do representado signatário de cessar a prática; o recolhimento de contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (“FDD”); e o pagamento de multa, caso haja descumprimento total ou parcial das obrigações compromissadas. Para além desses três requisitos, há o disposto nos art. 225 do Regimento Interno do Cade (RiCade): que se reconheça a participação na conduta investigada. Esses requisitos serão melhores detalhados nos subitens a seguir. 4.1.1 Da obrigação do representado signatário de cessar a prática O presente acordo conta com cláusula de cessação da prática investigada, conforme cláusula 3.3: 3.3 Conduta Futura – O Compromissário obriga-se a: 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08012.004422/2012-79, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer. 3.3.2.

Portar-se com honestidade, lealdade e boa-fé durante o cumprimento dessas obrigações. 3.3.3. Não realizar nenhum ato e a não se omitir de qualquer forma que possa prejudicar o regular andamento das investigações desenvolvidas pelo CADE; portando-se, assim, de maneira condizente com as obrigações e manifestações de vontade neste Termo assumidas. 4.1.2 Do recolhimento de contribuição pecuniária ao FDD A racionale utilizada pela Comissão de Negociação para o cálculo da contribuição pecuniária esteve fundamentada em dois parâmetros: (1) na isonomia com relação ao primeiro TCC e (2) nas orientações emanadas no Guia TCC do Cade (2016)[6]. Com relação ao primeiro, conforme exposto no item 4, aplicando o critério de isonomia, se o Sr. Marcos Iassi Brandão tivesse assinado à época o primeiro TCC, ele provavelmente teria pagado R$ 50.000. Com relação ao segundo parâmetro, a pág. 44 do Guia de TCC do Cade (2016) apresenta a seguinte orientação no caso de TCC que consta cláusula de adesão: “Via de regra, no cálculo do valor da adesão de pessoas físicas, o Cade tem adotado cláusula com a seguinte previsão a respeito do momento da adesão: Até seis meses após a homologação do Termo, um determinado valor; Após essa data, acréscimo de 50% sobre o valor determinado.” Ressalte-se que no primeiro TCC não houve cláusula de adesão. Contudo, foi adotada, por analogia, a metodologia adotada para os TCC que constam cláusula de adesão. Considerando que (1) se o Sr.

Marcos Iassi Brandão tivesse assinado à época o primeiro TCC, ele teria pagado R$ 50.000,00, e, além disso, (2) dado que o presente requerimento foi apresentado após 2 anos da homologação do primeiro TCC, a Comissão de Negociação entendeu que ele teria que pagar, no mínimo, a título de contribuição pecuniária, o valor de R$ 75.000,00 (50% sobre R$ 50.000,00). A contribuição pecuniária da pessoa física proposta encontra-se na cláusula 3.1 do TCC e consiste, dessa forma, no valor de R$ 75.000,00 a ser pago no prazo de 90 dias, a contar da data de publicação da homologação do TCC no Diário Oficial da União. 3.1 Contribuição Pecuniária – O Compromissário obriga-se ao pagamento de contribuição pecuniária conforme abaixo: 3.1.1. O Compromissário obriga-se a recolher, ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, contribuição pecuniária no valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), a ser paga em parcela única, em até 90 (noventa) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo de Compromisso no Diário Oficial da União. 3.1.2. De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1.1 acima, o Compromissário obriga-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 30 (trinta) dias após a sua realização. 4.1.3.

Do pagamento de multa, caso haja descumprimento total ou parcial das obrigações compromissadas O TCC também consta de cláusulas de punições aplicáveis em caso de atraso ou descumprimento dos compromissos assumidos. Especificamente, em casos de atraso superior a trinta dias no recolhimento da contribuição pecuniária, a Representada estará sujeita a declaração definitiva de descumprimento pelo Tribunal do CADE, conforme disposto na cláusula quinta do acordo. 4.1.4. Do reconhecimento da participação na conduta investigada Nos termos da cláusula segunda do TCC, a Compromissária reconhece a participação nos fatos investigados no PA nº 08012.004422/2012-79. O teor da referida cláusula está abaixo transcrito: Cláusula Segunda – Do reconhecimento de participação na conduta 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, por Marcos Brandão, dos fatos investigados no Processo Administrativo nº 08012.004422/2012-79. 2.2. O Compromissário e o CADE reconhecem que as obrigações e efeitos do presente Termo de Compromisso limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional, e não têm qualquer relação com jurisdições ou territórios estrangeiros.

5.Da conveniência e oportunidade A estratégia é buscar em processos administrativos ainda pendentes de julgamento, medidas que, ao mesmo tempo, levem em conta as demandas e peculiaridades dos agentes do setor e que considerem o dever desta Autarquia em devidamente extinguir os problemas concorrenciais, encerrando processos que poderiam continuar tramitando por anos no SBDC, a um custo alto para a Administração. Com isso em mente, a Comissão de Negociação negociou obrigações que entende serem suficientes promover uma maior conformidade e consciência do setor investigado quanto ao direito da concorrência e entendeu que a metodologia usada foi oportuna e conveniente. 6.Do Dispositivo Voto pela homologação do presente TCC. É o voto. Brasília, 04 de outubro de 2017. [assinatura eletrônica] CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT Conselheira-Relatora [1] Constante nos autos do Requerimento nº 08700.001414/2015-65. [2] Conforme orientação exposta na pág. 42 do Guia de TCC do Cade (2016), atualizado em setembro/ 2017, nos casos em que o indivíduo não seja administrador mas tenha poderes gerenciais equivalentes ou participação relevante no cartel, sua contribuição deverá ser calculada em valores semelhantes ao do administrador, respeitados os limites mínimos e máximos da contribuição de não administradores. [3] Conforme §55 da Nota Técnica 70/2015/SG/CADE (SEI 0094060). [4] Conforme §56 da Nota Técnica 70/2015/SG/CADE (SEI 0094060).

[5] Segundo oitiva de Tiago Campos, sócio do Representado Ricardo Zylberman, restou esclarecido que a área de M&A da Allpark era copiada em tais discussões pois no processo de fusão e incorporação havia uma cláusula que previa que o valor do negócio seria alterado caso a empresa adquirida perdesse contratos durante um determinado período após a fusão. [6] Atualizado em setembro de 2017. 2. PRELIMINARES 3. MÉRITO 4. CONCLUSÃO