Serviços Combinados para Apoio a Edifícios, Exceto Condomínios Prediais

:: SEI / CADE - 0375133 - Voto :: Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22 Representante: SDE ex officio Representados: Álamo Engenharia S.A., Araújo Abreu Engenharia S.A., Conbras Serviços Técnicos de Suporte S/A (atual denominação de Conbras Engenharia Ltda.), Eletrodata Instalações e Serviços Ltda., Projetos Engenharia, Comércio e Montagens Ltda. (“Proen”), MZE – Moreira Zappa Engenharia Energia Climatização e Redes Ltda. (atual denominação da RMZ Engenharia Elétrica Ltda.), Wechsel Ltda., WH Engenharia RJ Ltda., Emerson Sistemas de Energia Ltda., Gustavo Algodoal Nogueira Anselmo, Alex Flore Paulino, Celso Tadayoshi Eto, e Américo Rodotá Stéfano. Advogados:

Pedro Paulo Coelho Pimentel, Ewald Possólo Correa da Veiga, Renato Gomes de Souza, Túlio do Egito Coelho, Francisco Ribeiro Todorov, Gerardo Figueiredo Junior, Karina Kazue Perossi, José Carlos Nespoli Louzada, Adriana Segabinazzi de Freitas do Amaral Carvalho, Gabriel Nogueira Dias, Raquel Bezerra Cândido Amaral Leitão, Douglas Leme de Riso, Fernando de Oliveira Marques, Eduardo Molan Marques, Arthur Guerra de Andrade Filho, Paulo de Tarso Ramos Ribeiro, Mônica de Melo Alves Ribeiro, Evandro Wilson Martins, Aurélio Câncio Peluso, Alexandre Millen Zappa, André Kesselring Dias Gonçalves, Magali Pinto Gracio, Cleber Rangel de Sá, Daniel Santos Guimarães, Rodrigo Campos Oliveira, Vanessa Cristina Chaves da Silva Matias Soares, Caio Mário da Silva Pereira Neto, Ricardo Ferreira Pastore, Lucas Griebeler da Motta e outros. Conselheiro Relator: Paulo Burnier da Silveira VOTO VOGAL 1.Como os novos membros do conselho devem se pronunciar sobre a questão da sanção, caso entendam pela condenação, e como sou a primeira a votar, gostaria de fazer 3 observações genéricas sobre este assunto. 2.Antes, porém, já antecipo que acompanho integralmente o Conselheiro Paulo Burnier, e gostaria de cumprimentar não só ao relator (que fez um voto extenso, didático e bem detalhado), à SG e à Procade, mas, em especial, ao MP e à proveitosa discussão que foi travada aqui neste plenário, que considerei muito oportuna e que trouxe luz sobre aspectos que por ventura pudessem estar nebulosos.

No mérito, desta forma, concordo com todos os pontos trazidos pelo bem fundamentado voto relator e digo que, ao meu ver, só tem uma conduta anticompetitiva pior que cartel em licitação pública, que é o cartel em licitação pública com corrupção. 3.Dito isso, permita-me, então, fazer 3 breves observações genéricas. (1)Observação 4.Conquanto todos tenham o conhecimento da agenda que tenho trazido à mesa há mais de dois anos, acerca da relação que entendo que deveria haver entre “sanção, vantagem auferida e dano”, com o propósito de dar proporcionalidade e razoabilidade às sanções pecuniárias; gostaria de lembrar e enfatizar que, tanto em casos de PA como em TCC, não tenho o hábito de deixar de acompanhar o relator por discordância unicamente sobre a sanção pecuniária proposta. Especificamente em relação aos TCC, faço questão de separar os dois temas, em especial, em respeito à exitosa política de TCC, que deve ser mantida de forma previsível pelo Conselho. 5.Tenho agido desta maneira, vale repetir, porque não julgo nem conveniente e nem oportuno (para ninguém - Cade, advogados/economistas e empresas) que o Tribunal vote de forma surpreendente, mudando de posição com relação a este tema em particular, sem antes debater com a sociedade. Entendo, assim, que, se, por ventura, esse Tribunal mude de direcionamento, que, antes, este novo entendimento seja expressado de maneira clara à sociedade.

Afinal, segurança jurídica, dissuasão e proporcionalidade da sanção são os três atributos que considero desejáveis e com pesos iguais. 6.Aliás, quero esclarecer que não vejo que haja um trade off entre “segurança jurídica e proporcionalidade da sanção”, pois é possível alcançar os dois objetivos ao mesmo tempo. Esse, para mim, é um falso dilema. Para que tal ponto fique mais claro, convido-os ao seguinte exercício: se buscarmos apenas por ter segurança jurídica, não bastaria colocarmos uma multa linear fixa, para qualquer conduta, por exemplo, de R$ 1000!? Seria dissuasória uma multa desta monta? Seria proporcional? Seria razoável? Eu entendo que não e acho difícil que alguém defende que seja. Portanto, a busca apenas por segurança jurídica, ao meu ver, é um equívoco. A multa não é um fim em si próprio, mas um instrumento para dissuadirmos tanto o infrator a não repetir a conduta, quanto outros agentes a não se enveredarem no caminho do ilícito. O objetivo dissuasório da multa tampouco é um valor isolado e precisa ser “temperado” com a já falada segurança jurídica e também com a proporcionalidade ao dano, na medida em que multas extremamente altas fixadas aleatoriamente também não são desejáveis.

(2)Observação 7.Conforme artigos publicados por mim no Jota (Confusão e ordem, 05/08/2017) e também no Valor Econômico (14/08/2017), entendo que um caminho que o Cade pode e deve seguir é se inspirar no que fazem as instituições bechmark 5 estrelas no mundo[1], já que recorrentemente nos inspiramos nas melhores práticas internacionais, seja na confecção dos nossos guias (Guia H p.e.), sejam nas boas práticas, seja nos argumentos que usamos nas decisões em casos concretos neste Tribunal. 8.De certo, há dois votos do conselheiro Paulo Burnier muito interessantes neste aspecto. Um deles é o do AC Latam-British[2], no qual há uma rica análise acerca da experiência internacional no tocante a desenho de remédios. O outro caso é o cartel de aquecedores solares em licitações públicas, em que há uma interessante discussão de provas indiretas que são contempladas em outras jurisdições. 9.Assim como o conselheiro Paulo Burnier – que valoriza o que é feito nas melhores agências antitruste no mundo -, penso que também podemos fazer o mesmo no caso das sanções, isto é, podemos olhar o que faz o mundo e aproveitar esta externalidade positiva. Neste caso específico, se agências internacionais 5 estrelas usam a lógica da VA e do dano e, ao mesmo tempo, dão segurança jurídica, porque o Cade não conseguiria fazer o mesmo? Melhor dizendo, por que o Cade não desejaria fazer o mesmo?

10.Além disso, e seguindo a mesma linha de raciocínio, considero oportuno o Cade ter um guia de sanções pecuniárias como um balizador para os conselheiros e como um instrumento de dar transparência para o setor privado – como fazem aquelas jurisdições 5 estrelas –, depois, obviamente, de ter passado por uma ampla discussão com a sociedade – incluindo advogados, economistas, academia, MP e outros órgãos da administração pública – acerca da onde queremos chegar, lembrando que um guia jamais pode ser visto como uma “camisa de força ao Cade”. 11.Compartilho com o argumento de que cada país tenha as suas idiossincrasias, mas cabe lembrar que nestas jurisdições 5 estrelas, exceto pelos EUA, além da sanção na esfera administrativa (que multam de acordo com os conceitos da VA e do dano), há um mercado muito ativo na esfera civil, além das sanções na esfera criminal. Portanto, ainda que haja diferenças entre cada jurisdição, o contexto geral é muito semelhante. Além disso, note que, nestas jurisdições, como defendo que seja feito no Brasil, quando se fala de dano (damage) não se trata de “reparação de danos na esfera civil”. Este é um conceito mais amplo, que fala não sobre um dano sofrido por um particular, mas o dano causado pela conduta do (dos) infrator (infratores) à sociedade.

(3)Observação 12.De qualquer forma, minha percepção é que, equacionando esta questão acerca da sanção, o ponto realmente crucial para mim diz respeito ao estreitamento institucional que o Cade deveria ter com as diversas outras agências estatais, para que haja uma interlocução mais harmoniosa e otimizada entre as esferas administrativa, civil e criminal. Afinal, o Estado quer punir de forma justa, não fazer uma sobrepunição. Estas relações institucionais incluem, além do Cade, o BCB, a CVM, a AGU, o TCU, e o MP. 13.Mas, enquanto estas relações não estão concluídas ainda e como no tocante aos casos condenados no Cade, observa-se pouca repercussão nas esferas civil e criminal, considero que – ainda que o Cade disponibilize provas (emprestadas), como sugere o documento que está em consulta pública para fomentar o mercado da esfera civil (que ocorreria por meio de uma demanda judicial e após o Cade ter julgado o caso) – o Cade precisa punir de forma dissuasória, justa e proporcional – considerando obviamente as sanções não pecuniárias (que às vezes podem ser até mais dissuasória do que a própria sanção pecuniária). Então, neste momento, se não é o Cade a punir com razoabilidade (como tem feito a Justiça na esfera criminal com os casos da lava jato e de carteis em licitação pública), quem o fará?

14.Considero socialmente injusto e desproporcional, por exemplo, punir e prender um “ladrão de galinha” e não fazer o mesmo com um cartelista, especialmente se esse cartelista lesou o erário. 15.Portanto, se este assunto da sanção já é complicado por si só, imagina nos casos que envolvem cartel em licitação pública com corrupção (no contexto da Lei Anticorrupção)? Aí é que a preocupação do Cade em compatibilizar as suas multas com eventuais multas administrativas impostas pelo TCU ou pela CGU fica mais desafiadora ainda. Acordos de Leniência, acordos com vítimas dos carteis em ações de reparação cível serão considerados pelo Cade na fixação da sua multa administrativa? Como fazem as tais instituições 5 estrelas nestes casos? 16.Como questões semelhantes devem ter sido enfrentadas por diversas outras jurisdições, mais uma vez vejo com muito entusiasmo a possibilidade de observar o que é foi feito no mundo, como forma de otimizarmos o nosso tempo e não termos que “redescobrir a roda”. Há, portanto, um certo caminho a trilhar. Há que: estudar, refletir, debater, para, só depois, avançar conscientemente, com o intuito de tomar a melhor decisão possível. Conclusão 17.Como Conselheira, assim, entendo que esta minha agenda (que também é meu colega conselheiro João Paulo), por mais inglória que possa parecer, tem trazido novas reflexões sobre como o Cade pode melhorar o status quo. Nesse sentido, queria expressar que:

(1)É com muita satisfação que percebo uma abertura maior ao diálogo, pois não há nada mais salutar do que debater, independentemente da conclusão que se alcance. Como já dito diversas vezes, é com muito respeito que escuto e, muitas vezes, absorvo visões divergentes da minha; e, por isso, (2)É com muito entusiasmo que reafirmo que estou sempre disposta a debater, e, neste particular, gostaria de parabenizar o Conselheiro Alexandre Cordeiro, que, de forma muito adequada e respeitosa, tem debatido comigo por meio de artigos, me ajudado a pensar e a evoluir nos detalhes do que eu mesma penso sobre este assunto; (3)Considero que seria muito indicado que o Cade pensasse em formas mais contundentes não só com vias de fomentar o mercado de reparação de danos na esfera civil, mas, principalmente, de dar maior segurança jurídica às partes privadas na sua atuação nos casos de carteis, em especial, em casos de carteis em licitações públicas quando houver interface com a lei anticorrupção e, neste subgrupo, quando houver acordos (de leniência, delação premiada ou TCCs); (4)Por fim, acho que existe uma promissora agenda de advocacy para o Cade atuar em conjunto com a Seae – que exige de certa forma o estreitamento das relações institucionais com as agências reguladoras (como hoje adiantou corretamente o Jota, que é o acordo entre Cade e BCB), com o poder executivo e com outros órgãos, como TCU, AGU, MP, etc.

Neste sentido, do advocacy, – e para terminar – vale citar o ótimo artigo escrito pelo ex-presidente Vinicius Carvalho hoje no Valor Econômico (quando o crime compensa?) – que também é uma preocupação minha –, em que ele aborda sobre como as distorções tributárias e/ou sonegações e/ou isenções fiscais não horizontais podem afetar a concorrência nos mais diversos setores, afastando novos competidores e inibindo novos investimentos, que, certamente, são temas sumamente relevante na conjuntura recessiva em que o Brasil se encontra. É o voto. Brasília, 16 de agosto de 2017. CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT Conselheira do Cade [1] No texto do Jota, a avaliação referia-se ao ano de 2013. Mais recentemente (25/07/2017) houve outro ranking. As cinco estrelas são: França, Alemanha, FTC, DoJ e Korea. Comissão Europeia está com 4,5 estrelas e Reino Unido com 4, igual ao Brasil. Veja em: http://globalcompetitionreview.com/benchmarking/rating-enforcement-2017/1144939/star-ratings. Sobre a metodologia adotada na Korea, que também tem um guia de sanção, vale observer trechos do Setting of fines for cartels in ICN Jurisdictions (2017): In Korea, the basic amount of the fine results from multiplying the cartel-related turnover by certain rates. Such rates are classified into five categories (0.5-3%, 3-5%, 5-7%, 7-8%, 8-10%) depending on the degree of gravity.

The degree of gravity is quantified based on various factors (extent of restriction of competition, market share of participants, etc.). Each of these factors are given points, and the total amount of points indicates the degree of gravity. Whenever it is difficult to calculate the relevant turnover, a certain amount is decided as the basic fine, based on the degree of gravity. [2] Ato de concentração nº 08700.004211/2016-10, voto do conselheiro Paulo Burnier SEI 0310683.