Serviços Combinados para Apoio a Edifícios, Exceto Condomínios Prediais

:: SEI / CADE - 0399594 - Voto :: Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22 Representante: SDE ex officio Representadas: Álamo Engenharia S.A.; Araújo Abreu Engenharia S.A.; Conbrás Engenharia Ltda.; Eletrodata Instalações e Serviços Ltda.; Projetos Engenharia, Comércio e Montagens Ltda. (Proen); MZE – Moreira Zappa Engenharia Energia, Climatização e Redes Ltda. (atual denominação da RMZ Engenharia Elétrica Ltda.); Wechsel Ltda.; WH Engenharia RJ Ltda.; Emerson Sistemas de Energia Ltda.; Gustavo Algodoal Nogueira Anselmo; Alex Flore Paulino; Celso Tadayoshi Eto; e Américo Rodotá Stéfano. Advogados: Pedro Paulo Coelho Pimentel; Ewald Possólo Correa da Veiga; Renato Gomes de Souza; Bruno Giembinsky Curvello; Túlio do Egito Coelho; Francisco Ribeiro Todorov; Milena Fernandes Mundim; Gerardo Figueiredo Junior; Karina Kazue Perossi; José Carlos Nespoli Louzada; Hermes Nereu da Silva Cardoso Oliveira; Gabriel Nogueira Dias; Thiago Rodovalho dos Santos; Thiago Silveira Antunes; Thiago Marrara de Matos; Raquel Bezerra Cândido Amaral Leitão; Patrícia Pitaluga Peret Antunes; Douglas Leme de Riso; Maria Luisa dos Santos Brascher; Fernando de Oliveira Marques; Ana Carolina Lopes de Carvalho Engel; Arthur Guerra de Andrade Filho; Paulo de Tarso Ramos Ribeiro; Mônica de Melo Alves Ribeiro; Carolina de Freitas Cadavid; Evandro Wilson Martins; Aurélio Câncio Peluso; Alexandre Millen Zappa; André Kesselring Dias Gonçalves; Magali Pinto Gracio; Cleber Rangel de Sá;

Daniel Santos Guimarães e outros. Conselheiro Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Embargos de Declaração. Processo Administrativo. Prática de cartel no mercado de manutenção predial. Análise conjunta. Conhecimento. Ausência de obscuridade, contradição e omissão. Embargos conhecidos e no mérito rejeitados. Sumário 1. Dos Embargos de Declaração 2. Conhecimento 3. Mérito 3.1. Embargos da MZE 3.1.1. Das alegações de obscuridade 3.1.2. Das alegações de contradição 3.1.3. Das alegações de omissão 3.2. Embargos da Álamo 3.2.1. Das alegações de omissão 3.2.2. Das alegações de contradição 3.2.3. Das alegações de obscuridade 3.3. Embargos da Proen 3.3.1. Das alegações de omissão 3.3.2. Das alegações de contrariedade 4. Dispositivo 1. Embargos de Declaração No dia 28.08.2017, a Representada MZE - Moreira Zappa Engenharia Energia Climatização e Redes Ltda. (“MZE”), nova denominação de RMZ Engenharia Elétrica Ltda., opôs Embargos de Declaração contra a decisão colegiada, proferida pelo Tribunal do CADE em 16.08.2017 na 109ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI nº 0379267). Em 01.09.2017, as Representadas Álamo Engenharia S.A. (“Alamo”) e Projetos Engenharia, Comércio e Montagens Ltda. (“Proen”) também opuseram Embargos contra a referida decisão (SEI nº 0381577 e SEI nº 0381687, respectivamente). Em 22.09.2017, os três embargos foram reiterados nos autos em razão da publicação do extrato retificado da decisão (SEI nº 0385276):

Alamo (SEI nº 0390648), MZE (SEI nº 0390819) e Proen (SEI nº 0390819). Na ocasião do julgamento, o Tribunal do CADE, por unanimidade, determinou a condenação dos Representados Álamo, Proen e MZE, pela prática de infração à ordem econômica nos termos do artigo 20, incisos I e III, c/c artigo 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994 (SEI nº 0375678). 2. Conhecimento Primeiramente, verifica-se que todas as Embargantes são partes, já devidamente identificadas no processo em epígrafe, possuindo, assim, legitimidade para oposição de embargos de declaração conforme arts. 996 e ss. do novo Código de Processo Civil. Ademais, todas as oposições foram tempestivas, conforme estabelece o Regimento Interno do CADE (RICADE), já que a ata da sessão de julgamento do referido caso foi publicada no dia 22.08.2017 (SEI nº 0377268) e os embargos opostos datam de 28.08.2017 e de 01.09.2017. Por esses motivos, conheço dos presentes Embargos de Declaração. 3. Mérito Primeiramente, cabe delimitar que os Embargos de Declaração se destinam a esclarecer obscuridades, contradições e omissões nas decisões do Tribunal, não servindo para reformar as decisões de mérito. Conforme o Regimento Interno do CADE: Art. 259. Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do art.

535 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro-Relator, na qual será indicado o ponto obscuro, contraditório ou omisso, cuja declaração se imponha. Desse modo, este voto limitar-se-á à análise das alegações de obscuridade, contradição e omissão. Não serão analisados argumentos que tratam do reexame de provas constantes nos autos e visam a reforma do mérito da própria decisão recorrida. Ressalta-se também que, tanto no processo judicial quanto no administrativo, a autoridade decisória não está obrigada a responder toda e qualquer questão suscitada pelas partes. Nesse sentido, destaca-se precedente recente do Superior Tribunal de Justiça (STJ): PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art.

489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. (...) 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016). 3.1. Embargos da MZE 3.1.1. Das alegações de obscuridade A Embargante alega que a decisão foi obscura por (i) não indicar expressamente a licitação pública que teria sido fraudada e nem as provas que teriam levado a essa conclusão e (ii) não indicar qual teria sido o outro processo privado de compras que houve sua participação irregular. Segundo a Embargante, a primeira obscuridade teria ocorrido no seguinte trecho do Voto Relator: Mais uma vez, ressalte-se que, embora a estratégia C10 tenha sido elaborada para fraudar o caráter competitivo de licitações privadas, verifica-se nos autos que sua aplicação foi posteriormente estendida às licitações públicas. (Voto Relator SEI nº 0375331) Sobre o fragmento destacado, a Embargante alega que não há nenhuma indicação de qual teria sido a licitação pública que supostamente fraudou. No entanto, como pode se ver no trecho, a “estratégia C10” que foi aplicada posteriormente às licitações públicas, não se afirmando, em nenhum momento, que a Embargante participou de licitações públicas.

O próprio voto esclarece o que é a “estratégia C10”: A importância desse documento não advém do fato de ele ser único nos autos, mas pelo fato de evidenciar a engenhosa estratégia de divisão do mercado e rodízio de propostas adotada pelas Representadas e identificada pelos funcionários da Conbras pela sigla “C10” (geralmente referida como “Ação C10”), utilizada para identificar os serviços que eram objetos de acordo entre os concorrentes, segundo um esquema pré-estabelecido e institucionalizado de rodízio de propostas. (Voto Relator SEI nº 0375331) Assim, o termo “estratégia C10” era utilizado por funcionários de uma das empresas Representadas para identificar os serviços que eram objeto de acordo entre os concorrentes. A conclusão de que a Embargante participou da estratégia C10 não implica que esta participou de todas as licitações em que incorreu essa estratégia e muito menos que participou de licitações públicas. Dessa forma, não se vislumbra obscuridade quanto a essa questão. Já a outra obscuridade teria se verificado no seguinte trecho: Além disso, há provas de adoção de condutas concertadas em processos de compras conduzidos por vários clientes, das quais participaram sobretudo as empresas: Álamo, Araújo Abreu, Conbrás, Eletrodata, Proen, Wechsel, MZE/RMZ e WH. (Voto Relator SEI nº 0375331) A Embargante alega que não foi indicado qual seria o outro processo privado de compras em que teria participado.

No entanto, não há nenhuma obscuridade já que não se afirmou, em momento algum, que a Embargante participou de mais de um processo. Como se vê no trecho destacado acima, “há provas de adoção de condutas concertadas em processos de compras conduzidos por vários clientes, das quais participaram sobretudo as empresas: (...) MZE/RMZ”. Ora, a Embargante de fato participou de ao menos um processo de compra, qual seja o da Vivo. Não se infere do trecho que ela necessariamente participado de mais de uma concorrência privada, de modo que não há nenhuma obscuridade. Portanto, improcedem as alegações da Embargante, de modo que não se verifica obscuridade na decisão embargada. 3.1.2. Das alegações de contradição Além disso, a Embargante alega que a decisão foi contraditória em três trechos do Voto Relator (SEI nº 0375331), referente à análise das provas que embasaram sua condenação, à fixação da sua alíquota e à duração do benefício obtido. A Embargante identificou suposta contradição quanto às provas e sua condenação no seguinte trecho: A ausência de provas bilaterais envolvendo a MZE/MRE pode ser explicada pelo fato de a empresa não ter sido alvo da operação de busca e apreensão. Ademais, o conjunto de provas unilaterais coletados é suficientemente robusto para concluir pela sua participação na conduta.

Isso porque as informações fornecidas pelos signatários da leniência foram confirmadas por documentos encontrados na sede de diferentes concorrentes, conforme se verifica pela tabela abaixo (...) (Voto Relator SEI nº 0375331) Sobre o fragmento acima, a Embargante argumenta que: Com todo respeito, da leitura do trecho da decisão destaca-se contradição entre a afirmação de “ausência de provas” e a conclusão de participação da Embargante na conduta punida. Denota-se, ainda, obscuridade na referência à Embargante como “MRE”, sigla que jamais integrou sua razão social ou nome fantasia e que pode ter sido equivocadamente utilizada pelo CADE para justificar alguma indicação em agenda de Representada. (SEI nº 0379267) Verifica-se, no entanto, que não há nenhuma contradição no trecho destacado. Isto porque a decisão especifica claramente que há uma “ausência de provas bilaterais”, mas considera que o “conjunto de provas unilaterais é suficientemente robusto para concluir pela sua participação na conduta”. Dessa forma, a despeito do que alega a Embargante, a decisão nunca constou a “ausência de provas”, de modo que não há contrariedade nenhuma na condenação. Quanto à sigla “MRE”, utilizada por mero erro material, não se identifica qualquer prejuízo à Embargante, sendo perfeitamente possível, pelo contexto da frase e pela sigla MZE (atual denominação da Representada), identificar que se refere à MZE/RMZ.

Ademais, a Embargante requer que seja esclarecido o que seria “prova unilateral” e se esta é aceita pela jurisprudência pátria, bem como também seja explanada a razão pela qual não houve determinação de busca e apreensão na sede da Embargante pelo Conselheiro, conforme autoriza o art. 11, V, da Lei 12.529/2011. Primeiramente, esclarece-se que o termo “prova unilateral” foi utilizado no voto para se referir às provas que não advieram diretamente da MZE/RMZ, por exemplo da sua sede ou extraídas de e-mails de seus funcionários. “Prova unilateral”, nesse contexto, e como pode se ver no trecho destacado do voto, são as fornecidas pelos compromissários dos TCCs, as encontradas nas sedes de outras empresas nas buscas e apreensões e as obtidas durante a instrução do processo por outras diligências. Dessa forma, é perfeitamente possível a utilização das referidas provas no processo administrativo sancionador, não sendo razoável admitir que somente as “provas bilaterais”, ou seja, as provas que vieram diretamente da MZE/RMZ, seriam capazes de comprovar uma infração concorrencial. Nesse sentido, se desenvolve a extensa jurisprudência do Tribunal do CADE sobre o assunto.[1] Portanto, não há qualquer contradição quanto à análise das provas e a condenação da Embargante. Ademais, a Embargante alega que houve contradição na fixação da alíquota da multa que lhe foi aplicada.

Argumenta que a alíquota deveria seguir uma proporção com a quantidade de licitações públicas e privadas em que houve a participação da empresa, com tal cálculo que a sua multa deveria ser de 0,65% (considerando participação em somente uma concorrência) ou de 1,94% (considerando a participação em duas) do seu faturamento. Tal pleito não encontra guarida na jurisprudência deste Tribunal, tampouco há qualquer determinação ou mesmo vinculação em lei de que a multa deva seguir tal cálculo. É importante destacar que o cartel é a mais grave infração concorrencial, configurando um ilícito per se, ou seja, independe até mesmo da comprovação de seus efeitos. Desse modo, um cartel pode ser configurado com uma colusão para alterar o propósito concorrencial de uma licitação sem haver sequer a efetiva participação no certame. Não faz sentido, assim, vincular o cálculo da multa à quantidade de procedimentos em que há a comprovação de participação. Não se defende aqui, no entanto, de maneira alguma, que a multa não deva levar em consideração a participação do agente no cartel, mas sim que deve, como foi feito, ser calculada conforme os critérios de dosimetria do art. 45 da Lei 12.529/2011. No presente caso, considerando justamente a participação de menor impacto, fixou-se a alíquota da Embargante em 13%, enquanto a todos os outros Representados foi aplicada uma alíquota de 15%.

Quanto à duração, a Embargante alega que não há nos autos nenhum elemento capaz de fundamentar que ela atuou com em conluio com outras Representadas, beneficiando-se disso “por no mínimo seis anos”. Argumenta que a contradição incorre neste trecho: Houve consumação da infração e ganhos auferidos com a prática, já que a Representada se beneficiou do conluio, que ocorreu no mínimo durante seis anos. (Voto Relator SEI nº 0375331) Primeiramente, a atuação da Embargante no conluio já foi analisada na decisão do Plenário. A revisão da decisão de mérito e reanálise de provas foge ao escopo dos Embargos de Declaração. Quanto à duração, observa-se que a oração “que ocorreu no mínimo durante seis anos” é adjetiva explicativa e se refere à palavra “conluio”. Assim, o que durou por no mínimo seis anos foi o conluio objeto do processo administrativo. Nesse sentido, verifica-se que não é dito, em nenhum momento, que a Embargante auferiu benefícios por todo esse tempo. Portanto, não se sustenta nenhuma das alegações da Embargante, de modo que não há qualquer contradição na decisão. 3.1.3. Das alegações de omissão Por fim, a Embargante alega omissão do voto por (i) não apreciar a defesa apresentada, que impugnou as referências à MZE nas provas apresentadas e protestou pelo afastamento de algumas das provas apresentadas por não serem documentos ou não comprovarem sua participação no ilícito;

(ii) não haver a consumação do ilícito em vista dos preços apresentados na licitação da Vivo e (iii) por não ter considerado a situação econômica do infrator. Observa-se que tais argumentos visam essencialmente a revisão da decisão, em uma reanálise das provas, o que foge ao escopo dos Embargos de Declaração. Quanto às demais alegações, não assiste à Embargante melhor razão. O Voto Relator de fato analisou a defesa apresentada: Em sua defesa, a MZE/RMZ alega não haver elementos suficientes nos autos que comprovem sua participação na conduta. De acordo com a Representada, as reuniões referentes ao processo licitatório da Vivo em que supostamente teria participado não identificam de forma clara o funcionário que estaria representando a empresa, nem o grau de participação deste nos acordos concluídos. Alega que seu nome não aparece copiado nos e-mails nos quais os concorrentes discutem informações comercialmente sensíveis, como fixação de preços e divisão de mercado e que também não haveria nos autos e-mails enviados por seus funcionários aos funcionários de empresas concorrentes, nem e-mails internos de funcionários da MZE com instruções ou informações sobre o referido cartel. Ainda segundo a Representada, embora seu nome conste nas planilhas anexadas nos e-mails trocados entre os concorrentes do setor como vencedora designada da licitação da Vivo na região Sul, não há elementos que corroborem a veracidade dessa informação.

Em que pese a alegação da Representada, porém, restou demostrado nos autos sua participação no referido cartel. (Voto Relator SEI nº 0375331) Ademais, como já foi exposto, o cartel é ilícito per se, de forma que poderia ter sido configurado ainda que a Embargante, por qualquer motivo, nem participasse da licitação privada. A conduta punida aqui é o acordo entre concorrentes, independentemente de seu efetivo cumprimento ou, nesse caso, da propositura, no certame, dos preços previamente acordados entre os concorrentes. Por fim, verifica-se que o voto, de fato, analisou a situação econômica: Não houve reincidência, tampouco elementos objetivos capazes de justificar uma atenuante pela situação econômica do infrator. (Voto Relator SEI nº 0375331) Dessa forma, a decisão considerou que os elementos apresentados pela Embargante da sua queda de faturamento não foram capazes de justificar uma atenuante pela situação econômica do infrator. Mera irresignação quanto a esse juízo não configura omissão. Em suma, consta no Voto Relator, em seção destinada especialmente à Embargante, uma tabela com diversas provas que constam nos autos e indicam sua a participação na conduta (parágrafo 196, SEI nº 0375331), estando sua condenação perfeitamente justificada e embasada. Portanto, improcedem todas as alegações da Embargante, inexistindo omissão na decisão em questão. 3.2. Embargos da Álamo 3.2.1.

Das alegações de omissão A Embargante alega que o voto foi omisso ao considerar que a alegação de ausência de cadeia de custódia das provas fornecidas pelos Beneficiários da Leniência seria genérica e não teria trazido elementos que pudessem indicar eventuais vícios e/ou comprometimento do exercício de ampla defesa. Argumenta que o voto foi omisso ao não analisar a alegação da Embargante (SEI nº 0277514), feita em sede de manifestação em atenção ao Despacho SG nº 13334/2016, de que haveria indício de adulteração em ao menos um documento, além de pleitear que não seria possível ter acesso a uma mensagem que não percorreu os seus servidores e/ou não foi a ela endereçada. Não obstante, na referida manifestação a Embargante apenas afirmou que os documentos entregues pelos Beneficiários estariam sujeitos a alterações e adulterações. Somente agora, em sede de Embargos de Declaração, indicou qual documento considera ter sido comprometido. Ademais, todos os documentos constam nos autos, de modo que eram acessíveis a todas as partes do processo, não havendo nenhum óbice ao exercício da ampla defesa. Dessa forma, o Voto Relator não incorreu em nenhuma omissão e propriamente enfrentou e afastou a alegação no seguinte trecho: A Representada também afirma não ter sido demonstrada a cadeia de custódia das provas fornecidas pelos Beneficiários.

Tal alegação, contudo, afigura-se genérica, na medida em que a Representada não indica, de forma específica, quais provas estariam viciadas e de que forma isso poderia comprometer o exercício de sua defesa. Ressalta-se, a propósito, que nenhum Representado formulou pedido de perícia documental – nem na época em que os documentos fornecidos pelos Beneficiários foram juntados aos autos e nem posteriormente. Ademais, o fato de diversos e-mails e documentos fornecidos pelos Beneficiários da Leniência terem sido encontrados também em buscas e apreensões em sedes de outras empresas corrobora a validade das provas em questão. (Voto Relator SEI nº 0375331) Também alega a Embargante que a decisão foi omissa ao condená-la com base na Lei n° 8.884/1994, e não ter observado o que se dispõe no do art. 23, inciso I, dessa Lei, que determina a exclusão dos impostos pagos no cálculo da multa. Não obstante, o Voto Relator esclarece que foi utilizada na dosimetria a Lei nº 12.529/2011 justamente por esse dispositivo ser mais benéfico às pessoas jurídicas: Esclarece-se, igualmente e conforme entendimento desse Tribunal, que se aplica a Lei nº 12.529/2011, para fins de dosimetria de pena, nos processos cuja conduta tenha sido cometida sob a égide da Lei n° 8.884/94, quando a nova legislação for mais benéfica aos Representados.

A esse respeito, ao comparar os parâmetros de dosimetria estabelecidos pelas duas leis, no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.009834/2006-57, a ex-Conselheira Ana Frazão, concluiu ser a Lei nº 12.529/2011 mais benéfica às pessoas jurídicas e às pessoas físicas administradoras de empresas. Ainda de acordo com o entendimento então exarado pelo Tribunal do CADE, os parâmetros estabelecidos pela Lei nº 8.884/1994 são mais benéficos às associações e às demais pessoas naturais envolvidas em infrações à ordem econômica. (Voto Relator SEI nº 0375331) Dessa forma, não há qualquer omissão em relação a esse ponto. Ainda, alega a Embargante que a decisão foi omissa ao não analisar o seu argumento de fragilidade do material probatório suscitado para afastar sua participação na conduta investigada. Tal argumento visa claramente a reforma do mérito da decisão recorrida, o que foge ao escopo dos Embargos de Declaração. Ademais, as provas mais relevantes, incluindo as expostas pela Embargante, já foram analisadas no Voto Relator, mera irresignação quanto à decisão não configura omissão. Assim, não deve prosperar o que alega a Embargante, de modo que não verifico omissão no voto. 3.2.2. Das alegações de contradição A Embargante alega que a decisão foi contraditória, pois, supostamente, não houve cisão da investigação em dois processos administrativos distintos, mas ampliação do primeiro sem observância do Regimento Interno do CADE.

A contradição estaria no seguinte trecho do Voto Relator: Não houve nulidade na cisão para viabilizar maior economia e celeridade processual - importantes princípios que materializam uma missão central do Tribunal do CADE da entrega da prestação jurisdicional. Os dois processos possuem polos passivos totalmente distintos, apesar de os fatos apurados serem parcialmente coincidentes. Não há violação à ampla defesa, vez que cada representada somente se defenderá em um único processo administrativo. (Voto Relator SEI nº 0375331) Não obstante, não se verifica nenhuma contradição no trecho acima. O termo cisão foi utilizado para se referir à separação, em dois processos, da investigação de fatos parcialmente coincidentes. Não há também qualquer prejuízo à defesa da Embargante, visto que ela somente é Representada no Processo em epígrafe, não tendo que se defender em dois processos distintos. Dessa forma, não se sustenta o argumento da Embargante e não há contradição na decisão recorrida. 3.2.3. Das alegações de obscuridade A Embargante também alega que a decisão foi obscura devido à “teratologia da conclusão deste d. Conselheiro-Relator de que o TCC da Conbrás não é nulo porque o Tribunal do CADE o aprovou” (Embargos da Álamo, p. 14., SEI nº 0381687). Não obstante, o Voto Relator refutou a preliminar suscitada por considerar que a contribuição foi efetiva – e não devido à aprovação do TCC, como alega a Embargante:

Quanto à preliminar requisitando a nulidade do TCC da Conbrás devido à falta de colaboração efetiva dos compromissários, cabe ressaltar que é discricionariedade do órgão antitruste averiguar a efetividade ou não da colaboração, respeitando-se os requisitos legais dispostos na Lei 12.529/2011 e no Regimento Interno do CADE. No presente caso, o TCC em questão foi aprovado por unanimidade pelo Tribunal (SEI 0259902). Ademais, o Despacho da Presidência nº 297 de 24.10.2016 (SEI 0259900) considera que todos os requisitos legais restavam atendidos e que as colaborações prestadas foram efetivas: “Inicialmente, observo o atendimento de todos os requisitos legais para a celebração de compromisso de cessação, quais sejam: Cessação da conduta: cláusula 4.1; Fixação de multa por descumprimento dos compromissos assumidos pela Requerente - integral ou parcial: cláusula sexta; Recolhimento de contribuição pecuniária: cláusulas 3.1, 3.1.1 e 3.1.2; Reconhecimento de participação na conduta: cláusula segunda; Colaboração nas investigações: cláusula quarta, especificamente, 3.2.” “A Superintendência-Geral entendeu que as colaborações prestadas pelas Requerentes são de grande utilidade às investigações.

Nos termos da Nota Técnica, que recomendou a homologação do TCC, além das colaborações terem sido apresentadas em momento oportuno para a instrução, as informações relativas às condutas praticadas e confessadas pelos Proponentes na “Declaração” constituíram-se em elemento probatório consistente e apto a colaborar de maneira satisfatória com a instrução processual”. (Voto Relator SEI nº 0375331) Dessa forma, não procede o argumento da Embargante e não se verifica obscuridade quanto a esse ponto. Ademais, a Embargante também alega que a decisão foi obscura ao considerar que a economia e a eficiência processual poderiam se sobrepor às normas do RICADE e autorizar a violação de competência e negociação de TCC aplicável a processos administrativos diferentes, um ainda em trâmite na SG. Contudo, não se verifica obscuridade na questão, visto que os artigos do RICADE suscitados pela Embargante estabelecem que: Art. 219. Qualquer representado interessado em celebrar o compromisso de cessação de que trata o art. 85 da Lei nº 12.529, de 2011, deverá apresentar requerimento do termo ao Cade, dirigido ao Conselheiro-Relator, se os autos do processo administrativo já houverem sido remetidos ao Tribunal, na hipótese do art. 74 da Lei 12.529, de 2011, ou ao Superintendente-Geral, se o procedimento preparatório de inquérito administrativo, o inquérito administrativo ou o processo administrativo ainda estiverem em curso na Superintendência-Geral. Art. 220.

Cada representado deverá apresentar seu próprio requerimento do Termo, podendo o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, a seu juízo de conveniência e oportunidade, negociar de forma conjunta os diversos requerimentos relacionados a um mesmo processo. Parágrafo único. Na hipótese de 2 (dois) ou mais representados interessados em celebrar termo de compromisso de cessação pertencerem a um mesmo grupo econômico, poderá ser apresentado requerimento conjunto para celebração de termo de compromisso, com a individualização de cada representado interessado, cabendo ao Conselheiro-Relator ou ao Superintendente-Geral decidir sobre a possibilidade da negociação conjunta. (RICADE) Verifica-se, portanto, que a presente situação, em que a pessoa jurídica e seus respectivos funcionários pessoas físicas encontram-se em processos administrativos distintos, é abarcada pelo art. 220, parágrafo único, do RICADE que permite a representados do mesmo grupo econômico apresentarem requerimento conjunto, cabendo ao Conselheiro-Relator ou Superintendente-Geral decidir sobre a possibilidade da negociação conjunta. No presente caso, houve autorização do Conselheiro-Relator, não havendo qualquer óbice à realização de TCC conjunto. Improcedem, portanto, os argumentos da Embargante, de modo que não há obscuridade na decisão. 3.3.

Embargos da Proen A Embargante alega a ofensa ao entendimento jurisprudencial acerca da caracterização da prescrição intercorrente, afirmando que um dos atos de instrução citados no Voto Relator (Despacho AF n° 013/2013) não seria capaz de interromper o prazo, citando como base uma decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Demanda, assim, que seja reconhecida a ocorrência de prescrição intercorrente. No entanto, verifica-se que tal argumento não trata de omissão, contradição ou obscuridade na decisão recorrida, de modo que foge ao escopo dos Embargos de Declaração. Não obstante, mesmo que pudesse ser analisado em sede de Embargos, melhor razão não assiste à Embargante. O CADE não é vinculado a decisões do Judiciário. Ademais, a questão preliminar da prescrição intercorrente já foi analisada e indeferida no Voto Relator. São citados diversos atos que possuem o condão de interromper o prazo prescricional, ao passo que a Embargante só contestou um deles, de modo que, hipoteticamente, ainda que lhe assistisse a razão, não teria ocorrido a prescrição intercorrente no caso: “No caso concreto, verifica-se a existência de diversos atos dessa natureza que interromperam o decurso do prazo prescricional. Dentre eles, podem ser citados:

(i) o Despacho AF n° 013/2013 de 11.09.2013 da ex-Conselheira Ana Frazão que determinou que a SG realizasse "diligências no sentido de avaliar a existência de elementos pertinentes" que ainda não tenham sido juntados aos autos, referendado pelo Plenário do CADE durante a 28" Sessão Ordinária de Julgamento ocorrida em 11.09.2013; (ii) o Ofício n° 4690/2015/CADE de 01.09.2015, com solicitação de diversas informações à Conbrás e (iii) o Despacho SG n° 1115 (SEI n° 0106994) de 14.09.2015 com juntada de documentos aos autos e intimação das Representadas para manifestação. Definitivamente, não se verifica inércia por parte da Administração Pública - muito pelo contrário”. (Voto Relator SEI nº 0375331) 3.3.1. Das alegações de omissão A Embargante argumenta que o Voto Relator foi omisso quanto à sua participação e liderança na conduta investigada, argumentando a insuficiência de provas nos autos. Ora, tal argumento visa claramente a revisão do mérito da decisão recorrida, suscitando o reexame das provas colacionadas nos autos. Tal pretensão foge ao escopo dos Embargos de Declaração e não merece guarida. O Tribunal do CADE já analisou as provas nos autos e entendeu pela condenação da Embargante de forma unânime. Mera irresignação quanto à decisão não configura omissão. 3.3.2.

Das alegações de contrariedade A Embargante também argumenta que a dosimetria da multa não observou a regra insculpida no §2°, do artigo 37, da Lei 12.529/2011, por ter utilizado como base para o cálculo da multa o faturamento bruto da empresa, e não o faturamento bruto no mercado de manutenção predial apresentado em petição anterior (SEI nº 0333179). Não obstante, não se verifica qualquer contradição na dosimetria em questão. Isso porque a Lei estipula que a base de cálculo que deve ser utilizada é o faturamento no ramo de atividade empresarial, e não no mercado relevante: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; (Grifei) Dessa forma, de acordo com a Resolução do CADE nº 03, de 29.03.2012, que trouxe a lista de ramos de atividades empresarias, a empresa só exerce uma atividade, qual seja: 124 Serviços de arquitetura e engenharia, testes e atividades técnicas relacionadas Assim, utilizou-se como base de cálculo da multa o faturamento bruto total por ser este todo correspondente ao mesmo e único ramo de atividade exercido pela empresa.

Portanto, não há qualquer contradição quanto a esse ponto. 4. Dispositivo De ofício, aproveita-se ainda para se retificar as referências de paginação contidas na tabela de item 195 do voto-relator (SEI 0375331), conforme constante no anexo do presente voto. Ante o exposto, voto pelo conhecimento dos embargos de declaração, visto que preenche os requisitos legais e, no mérito, pela sua rejeição, em razão da inexistência de qualquer obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada. É o voto. Brasília, 18 de outubro de 2017 PAULO BURNIER DA SILVEIRA Conselheiro do CADE Anexo I Identificação Origem Descrição Agenda de funcionário da Wechsel 06.01.2005 - Vivo SEI nº 0012881, p.51 Página de agenda com referências a várias empresas (RMZ, Eletrodata, Emerson) juntamente com vários números de telefones de contatos nessas empresas. Agenda de funcionário da Wechsel 09.01.2005 completa - Vivo SEI nº 0012881, p.55 Referência a diversas empresas (Eletrodata, Araújo Abreu, Proen,WH, etc) e número telefônico de contatos na RMZ Agenda de funcionário da Wechsel 10.01.2005 - Vivo SEI nº 0012881, p.57 Referência a diversas empresas (Eletrodata, Emerson, Araújo Abreu, Proen,WH,RMZ etc) e a alguns estados em alusão à divisão feita na licitação da Vivo Agenda de funcionário da Wechsel 11 e 12.01.2005 - Tim SEI nº 0290945, p. 136 Dia 12: Referência a contato da RMZ => e a contato da Termar. Palavra “Tim” anotada no canto superior da página do dia 11.

Agenda de funcionário da Wechsel 11.03.2005 - Vivo SEI nº 0012881, p.59 Referência a contato e número de várias empresas (Eletrodata, wechsel e Proen), Anotação no topo “Tim”. Final da página parece estar escrito “Quem visitou dadas as localidades”: Wechsel, Eletrodata, RMZ Agenda de funcionário da Wechsel 31.01.2005 SEI nº 0290945, p. 67 “Ligar para RMZ ”. Há também: “Quem visitou estas lojas ao norte (A. Abreu/ Wechsel / RMZ/ Eletrodata???)” Caderno de funcionario da Conbrás - Vivo SEI nº 0012881, p. 43 PARECE estar escrito RMZ meio riscado ao lado do que parece a sigla SC. Siglas de vários estados aludindo à divisão feita na licitação da Vivo, ao lado da sigla ES, consta o nome Araújo Abreu; ao lado da sigla RJ, Proen; e, ao lado da sigla BA – SE, Eletrodata E-mail funcionário da Emerson01.02.2005 - Planilha Vivo SEI nº 0012805, p. 46-48 E-mail enviado por funcionário da Emerson antes da abertura da licitação da Vivo com planilha de preços das empresas Planilha sede Conbrás SEI n. 0012896, p. 135 Mesma planilha de preços do e-mail de funcionário da Emerson encontrada na sede da Conbrás Planilha preços funcionário da Emerson para funcionário da Wechsel (encontrado Wechsel) SEI nº 0012896, p. 170-171 Mesma planilha enviada por funcionário da Emerson, encontrada em documentos eletrônicos de troca de e-mails na sede da Wechsel Novas propostas Vivo 30.03.2005 - Conbrás SEI nº 0012896, p.

141-145 Sequência de e-mails em que consta e-mail enviado por funcionário da Emerson com planilha com novos preços a serem cobrados pelas empresas na 3ª rodada Novas propostas Vivo 30.03.2005 - Weschel SEI nº 0012896, p. 210-216 Mesma planilha com novos preços a serem cobrados pelas empresas E-mail de funcionário da Conbrás. Planilha pós target apartado Wechsel SEI nº 0012896, p. 207-213 Sequência de e-mails entre Vivo e Conbrás encaminhados para diversas outras empresas, seguido de planilha com preços pós-target das empresas Propostas pós target Conbrás SEI nº 0012881, p. 39 e 40 Mesma planilha de preços pós target encontrada na sede da Conbrás com anotações feitas à mão Caderno funcionário Conbras – Vivo SEI nº 0012876, p. 112-114 Anotação com RMZ e siglas SC, RGS e PR; tabela com concorrentes, preços e estados, incluindo a linha RGS - 80K- RMZ Termo de Confissão Gustavo Algodoal SEI nº 0012872, p. 5-6, 12 e 14. Reunião do dia 25.01.2005 – “Um homem do qual não lembra o nome – que participou por telefone representando a empresa RMZ Engenharia Elétrica Ltda. ("RMZ"). ” (p. 5) “Conforme pôde depreender o declarante do que foi falado na reunião, mantinham contrato, à época, com a Vivo a Araújo Abreu, Proen, Etetrodata RMZ (não sabendo o declarante se outras também). ” (p.

6) “Durante as discussões sobre quais seriam os preços target da Vivo, [funcionário da Proen] ligou para o representante da RMZ, cujo nome o declarante desconhece, que atuava na região sul, para saber o preço que aquela empresa então praticava para a manutenção de prédios da Vivo naquele estado e para saber qual região era de seu interesse. ” (p. 6) “A RMZ ficaria com a região Sul (Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul) e entraria com o valor de R$ 80 mil reais mensais” (p. 6) Reunião 24.03.2005 -“ as empresas Araujo-Abreu, Eletrodata e RMZ foram contatadas por telefone, e o declarante não sabe informar quem eram os seus representantes, sendo que as ligações foram feitas por funcionário da Wechsel, e/ou por funcionário da Proen.” (p. 12) 13.04.2005 “Após a informação do setor de compras da Vivo, de que a Emerson já tinha perdido todos os estados e só tinha possibilidade de ganhar São Paulo e Rio de Janeiro, o declarante ficou sabendo que a empresa RMZ tinha ganhado a região dos estados de TO, GO e DF. O declarante entrou em contato com uma pessoa da RMZ, mas acha que foi a única vez que falou com ele, reclamando e querendo saber por que a RMZ tinha entrado com um preço menor do que o da Emerson nesses estados. O representante da RMZ disse que a pessoa que fez a proposta errou os valores e enviou a proposta com os valores menores. Entretanto, o declarante não tem certeza se a RMZ efetivamente celebrou o contrato para tal região. (p.

14) [1] Veja-se, por exemplo, o PA n° 08012.011027/2006-02.