Ato de Concentração Ordinário nº 08700.001390/2017-14

:: SEI / CADE - 0400555 - Voto :: Ato de Concentração nº 08700.001390/2017-14 Requerentes: AT&T Inc. e Time Warner Inc. Advogados: Francisco Ribeiro Todorov, Roberto Hugo Lima Pessoa e outros. Terceiros Interessados: SIMBA Content Intermediação e Agenciamento de Conteúdos Ltda., ESPN do Brasil Eventos Esportivos LTDA., DISCOVERY Networks Brasil Agenciamento e Representação Ltda. e Associação NeoTV. Advogados: Anderson Prates Napolião, Priscila Brolio Gonçalves, Caio Mário da Silva Pereira Neto, Ademir Antonio Pereira Júnior e outros. Relator:Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo VOTO-VOGAL VERSÃO PÚBLICA A. Do mercado relevante e da possibilidade do exercício do poder de mercado Trata-se de uma aquisição em nível mundial, apresentada em 19 jurisdições. A AT&T (com receita mundial de US$ 147 bilhões) está comprando 100% da Time Warner – TW (com receita mundial de US$ 28 bilhões) por US$ 85 bilhões. Houve aprovação, até o momento, em 17 países, estando pendentes o Brasil e os EUA. Destas 17 aprovações, só houve remédios em 2 países (Chile e México), onde a AT&T detém uma operadora de TV por assinatura (Sky). Nos EUA, a AT&T presta serviços de telecomunicações, por diversas plataformas, tais como: telefone fixo, celular, banda larga e TV por assinatura.

No Brasil, a AT&T detém a Sky (com receita de US$ 2,5 bilhões), operadora de TV por assinatura por DTH (satélite), em que a Globo tem participação não-controladora de 7% (além de deter, também, uma pequena participação na Net). No mundo, a TW licencia canais (programadora) para TVs por assinatura, através da Turner (canais básicos lineares), HBO (canais premium) e Warner Bros (variado). No Brasil, a TW global (com receita mundial de US$ 1 bilhão) vende seus canais através JV “HBO LAG (Latin America Group)”, em que a TW detém 88% desta JV e a OLE Communications detém o resto. Cada sócio tem um voto com o mesmo peso e há um gerente independente. Logo, as decisões são compartilhadas igualmente e não de acordo com a sua participação na empresa. Esta JV (HBO LAG), com atuação na América Latina, detém a HBO Brasil Partners, que distribui os canais da TW no Brasil. Os remédios impostos no Chile e no México, por causa da verticalização, adaptados ao mercado brasileiro, podem ser divididos em 4 grupos: (1) na não discriminação do licenciamento de canais da TW para as demais operadoras (que não a Sky) e no oposto, na não discriminação na compra de canais das demais programadoras (que não a TW) pela Sky; (2) na garantia da separação estrutural e na gestão entre os dois negócios (Sky e TW);

(3) na resolução de litígios por meio de um árbitro (câmara de arbitragem) e (4) na não discriminação da JV HBO LAG em relação aos concorrentes das Requerentes e na não interferência da JV HBO LAG no management das empresas Sky e TW, sob qualquer aspecto. O setor a que se refere este AC é dividido em quatro segmentos, de acordo com o artigo 4o da Lei 12.845/2011, conhecida como Lei do SeAC (Serviço de Acesso Condicionado): produção, programação, empacotamento e distribuição. Como visto no Voto-Relator da JV das Radiodifusoras SBT, Record e RedeTV[1], o empacotamento e a distribuição são feitos pelas operadoras de TV por assinatura[2], regidas pela Lei do SeAC. Como a TW é uma programadora e a Sky é uma empacotadora/distribuidora, não há concentração horizontal, mas há concentração vertical. Com relação aos mercados relevantes deste AC, portanto, há dois: a. Upstream (TW): programação de canais pagos à TV paga, que é separado em gêneros. i. Há 6 gêneros: notícias, esportes, variedades, documentários, infantil e filmes/séries; ii. Há 2 subgêneros relativos a “esportes”: (1a) canais para pacotes básicos (Fox, ESPN, Sport TV, Esporte Interativo, etc.) e (1b) canais para pacotes premium – pay per view (Premiere Combate, PFC, etc.); e iii. Há 2 subgêneros relativos a “filmes e séries”: (2a) canais para pacotes básicos (Megapix, Fox, TNT, etc.) e (2b) canais premium (Telecine, Fox+, HBO, etc.). b. Downstream (Sky): serviço de TV paga (ou por assinatura) no Brasil.

A participação de mercado da TW, de acordo com a segmentação por gênero (como requer a jurisprudência do CADE), é a seguinte: Como curiosidade, cabe dizer que, na categoria “esportes”, ainda que a participação atual seja próxima de zero, a TW possuirá os direitos de transmitir o Campeonato Brasileiro a partir de 2019. Além disso, na categoria “notícias”, a TW negocia os direitos da CNN no Brasil. No caso das participações de mercado de operadoras de TV por assinatura, pode-se dizer que há 2 empresas líderes, duas médias e uma franja capitaneada pela NeoTV. De fato, os Grupos Net/Claro/Embratel (53% ou cerca de 10 milhões de assinantes) e Sky/DirectTV (28% ou 5,5 milhões) lideram o mercado. Em seguida, há outras duas operadoras: a Vivo/GVT (9% ou 2 milhões) e a Oi (6% ou 1 milhão), que aproveitam a sinergia decorrente de suas redes de telefonia de abrangência nacional. Finalmente, há uma franja, constituída por operadoras de pequeno porte (OPP), que, juntas, representam apenas 4% do total de assinantes de TV paga[3] (ao redor de 400 mil). O problema que pode surgir em concentrações verticais é um possível fechamento de mercado, tanto do upstream para o downstream, quanto do downstream para o upstream. No presente AC, assim, há que se analisar tanto a possibilidade deste fechamento ocorrer da TW para as operadoras de TV (exceto Sky), quanto da Sky para as programadoras de TV (exceto TW). B. Da probabilidade do exercício do poder de mercado:

do fechamento de mercado No presente AC, conquanto a participação de mercado da TW possa causar algum desconforto com respeito a 2 dos 6 gêneros (infantil e filmes/séries para pacote básico) – pois tiveram participações de mercado acima de 30% – e ainda que os reguladores precisem atentar a possíveis discriminações que violem a Lei do SeAC, a probabilidade do exercício do poder de mercado é baixa. Antes vale lembrar que, para compreender se é racional (logo possível) fechar mercado ou aumentar o custo dos rivais da Sky e da TW, é importante observar as participações de mercado. A jurisprudência do Cade não tem expressado preocupações até o momento quando as concentrações em ambos os mercados são de até 30%. É o que ocorre na maior parte das participações de mercado nos mercados relevantes deste caso em concreto. a. Do fechamento por parte da TW (upstream) com relação aos rivais da Sky (downstream) No caso do fechamento com respeito a venda de programas da TW para as demais operadoras de TV paga que não a Sky, o receio é de que a TW deixe de ofertar seus canais ou passe a ofertá-los a um preço mais caro ou em condições piores. Isto é um problema em potencial para as operadoras de TV por assinaturas, pois os canais das programadoras para TV paga são essenciais para que as operadoras possam fazer suas combinações de canais nos Planos por Assinatura para o consumidor final.

Se a TW aumentar o custo dos seus rivais da Sky, os assinantes de TV paga concorrentes da Sky podem migrar para as operadoras líderes, no caso, a Net ou a Sky. No caso da NeoTV, por exemplo, os canais da TW representam [ACESSO RESTRITO AO CADE], sendo, assim, uma programadora relevante para a NeoTV. Essa importância pode também ser constatada observando o peso da TW no custo total de compra de canais dos associados da NeoTV. De fato, a TW representa o segundo maior custo de compra da NeoTV, ultrapassado apenas pela Globosat (que, tem custo [ACESSO RESTRITO AO CADE],) e tem custo superior em cerca de [ACESSO RESTRITO AO CADE] do terceiro colocado (Fox)[4]. Além disso, é importante notar que, do universo de 3008 municípios em que a Sky oferta TV por assinatura, 475 (ou 16%) têm pelo menos uma Operadora de Pequeno Porte (OPP), que concorre, portanto, com a Sky[5]. Esse é o status quo. A pergunta é se este AC piora as condições contratuais da NeoTV com TW, em particular. Feita esta ressalva em relação à NeoTV (que entendo que o Regulador precisa ter um cuidado especial), esse fechamento de mercado (via aumento do custo) para os rivais da Sky só é racional de ser feito se a TW for líder em seus segmentos ou em certos canais, a ponto dos rivais da Sky não terem outras opções no mercado que não comprarem mais caro os canais da TW, os quais seriam vendidos implicitamente mais baratos para a Sky. Não parece ser o caso, pois.

No caso do gênero infantil, não só a TW tem um percentual próximo aos parâmetros da jurisprudência do Cade (entre 30 a 40% do mercado), como há outras quatro razões para demonstrar que a “probabilidade do exercício do poder de mercado” é baixa, a saber: a. Há rivalidade com 3 provedores (como concluíram Ancine e Anatel); b. A concentração de mercado é dispersa e a TW não tem canal líder (como concluíram Ancine e Anatel); c. Houve entrada efetiva, em especial da Globosat[6], programadora de canais extremamente desejados pelos consumidores brasileiros; e d. Há pressão competitiva do Video on demand (VOD) e do Over the Top (OTT), como é o caso do desenho infantil chamado “A Galinha Pintadinha”. No caso dos filmes e séries básicos, a participação da TW só é maior do que 30% se considerar que ela e a HBO LAG atuam conjuntamente. Supondo que seja esse o caso, se somadas as participações, na pior hipótese, dita participação não ultrapassaria 60% (entre 40% a 60%). Este subgênero seria o único mercado nesse AC, portanto, a levantar alguma “luz laranja” do órgão antitruste brasileiro, por conta de um possível fechamento de mercado. Apesar disso, contudo, existem 4 fatores que inibem a “probabilidade do exercício do poder de mercado”, quais sejam: a. Há rivalidade com 2 provedores: Fox e, principalmente, Globosat. Além disso, há outros canais menores (como Viacom, AMC e Discovery), com participações entre 0 a 10%, que também são alternativas viáveis; b.

A TW não tem um canal líder neste gênero (como concluíram Ancine e Anatel); c. Há pressão competitiva do VOD e do OTT (como concluiu a Ancine). Deveras, em 2015, enquanto 20% dos brasileiros tinham TV paga, quase 54% tinham acesso à internet (dos quais 98% com velocidade acima do mínimo exigido para assistir Netflix, que é de 0,5 Mbps), lembrando que o consumidor de TV paga é de classe A e B (conforme pode ser melhor compreendido no Voto-Relator do caso das Radiodifusoras), aqueles com elevadíssima probabilidade de terem acesso a internet; e d. Há novas pressões competitivas através da oferta integrada pelas programadoras – como a Globo Play – e pelas operadoras de TV por assinatura – como a Oi Play. i. Vale o comentário de que, apesar deste ponto poder ser também incluído nos argumentos da baixa probabilidade do exercício do poder de mercado do gênero “infantis”, entende-se que, atualmente, estas plataformas têm atraído mais o público feminino, de alta renda e acima dos 35 anos[7]. Assim, os principais gêneros seriam: filmes, séries e entretenimento de forma geral. As Requerentes apontam que a TW e a Sky serão empresas operacionalmente separadas, logo, isso por si só bastaria para afastar a preocupação da possibilidade do fechamento de mercado, pois tudo continuará como está.

Ainda que isso não ocorra (isto é, imaginando que elas irão atuar juntas), pelos argumentos acima apresentados, não parece ser provável que a TW feche mercado para as demais operadoras de TV por assinatura. Além dos argumentos apresentados acima, vale comentar que, enquanto os concorrentes da Sky (Net, Vivo/GVT, Oi e Cabo Telecom) vendem combos (TV por assinatura, internet, TV fixo e celular), a Sky só vende TV por assinatura. Isso coloca a Sky em certa desvantagem com relação à Net, principalmente. Mais um argumento que faz constatar a baixa probabilidade do exercício do poder de mercado por parte das Requerentes é o gasto da Sky nos gêneros “supostamente problemáticos”. De fato, enquanto “esportes” representa um percentual mais expressivo [ACESSO RESTRITO AO CADE] da despesa da Sky com programação, os dois gêneros problemáticos – infantil e filmes/séries - representam pouco da despesa da Sky. De fato, o segmento “filmes/séries” representa uma participação muito pequena nos custos [ACESSO RESTRITO AO CADE] e o segmento “infantis”, menor ainda [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Além disso, vale uma última reflexão. Há duas formas do fechamento de mercado (da TW para os não-Sky) ocorrer, isto é, do custo relativo ao rival aumentar: (1) se a TW der desconto para a Sky e manter o preço das demais constante; e (2) se a TW aumentar o preço das demais e manter o da Sky igual. A primeira opção é improvável de ocorrer, por conta da cláusula de MFN[8].

Com isso, se a TW der condições mais favoráveis à Sky, terá que dar também para a Net, principal rival da Sky. Com isso, o faturamento relevante da TW teria um decréscimo expressivo, o que não parece ser uma atitude racional. A segunda opção também é improvável de ocorrer, ao menos com respeito à Net, por conta da cláusula MFN. O receio é aumentar o custo das operadoras menores (Vivo, Oi e, principalmente, NeoTV). Ainda assim, devido aos argumentos elencados acima em “probabilidade”, não parece provável que a TW, por conta deste AC, aumente o incentivo a fechar o mercado para os menores. Ou seja, não é esta operação que muda os incentivos da TW para fechamento de mercado. Se hoje existe este incentivo, cabe ao Cade analisar este fato via PA ou aos Reguladores tomarem as providencias cabíveis para cessar a prática. b. Do fechamento por parte da Sky (downstream) com relação aos rivais da TW (upstream). No caso do fechamento da Sky para as demais programadoras que não a TW, o receio é de que a Sky deixe de comprar a programação delas ou que passe a comprar em condições piores do que faz hoje em dia, dando preferência aos canais da TW, já que, a partir do ato de concentração, trata-se de uma empresa somente (ainda que as Requerentes digam que operacionalmente elas sejam separadas). Em outras palavras, o medo é se a Sky consegue exercer o seu “poder de monopsonista” aos seus vendedores.

Primeiramente cabe observar que, conquanto a Sky tenha participação muito próxima a 30%, pois é de 28% (o que poderia passar pelo crivo antitruste sem maiores problemas), é plausível a preocupação do Cade neste mercado, uma vez que há uma divisão de 80% do mercado de assinantes de TV paga entre a Sky e a Net. Neste ponto, aliás, a operação é em certo sentido pró-competitiva, considerando a concentração vertical permitida entre a Globo e a Net (conforme prevista na Lei do SeAC)[9]. É possível, inclusive, imaginar que a Programadora “mais afetada” neste caso seja a GloboSat, que terá o seu poder de mercado contestado por esta nova conformação. Feitas estas observações, o medo deste tipo de fechamento parte dos programadores concorrentes da TW. Neste caso, o temor é de que a Sky não compre mais (ou force a comprar a um preço menor) destes agentes. O fato é que se a programação for valiosa hoje para a Sky (para reter a sua audiência), esta não deixará de ser após esta fusão. Logo, entendo que não teria razão para a Sky querer comprar só da TW ou querer forçar seu poder de monopsônio com respeito aos demais programadores. Afinal, a Sky, para fazer seus pacotes de canais atrativo aos consumidores finais, precisa de um mix de canais de diversas programadoras. Obviamente, quanto mais o canal for valorado pela audiência (o que não quer dizer necessariamente que tenha melhor qualidade, pois este tema tange a subjetividade de cada indivíduo), mais valiosa será a programadora.

Neste sentido, é importante notar que a TW não é a programadora mais desejada ou cobiçada, mas a GloboSat, com um elevadíssimo índice de audiência[10]. Logo, esta é a programadora mais poderosa de todas, em especial para o público de língua portuguesa. De fato, os canais GloboSat representam de 50 a 60% da despesa da Sky e têm preços proibitivos para a maioria dos associados da NeoTV. A TW, por outro lado, representa apenas entre 10 a 20%[11] do custo da Sky com canais de programadoras. Isto não mudará com a fusão. O mesmo no tocante às demais programadoras. Se são valiosas hoje, não há motivo para isso mudar com a fusão, dadas as participações de mercado. Além disso, os programadores não vendem só para as operadoras de TV paga, mas também para outras plataformas, como as operadoras de OTT. Ou seja, não é esta operação que muda os incentivos da Sky para fechamento de mercado. Se hoje existe este incentivo, cabe ao Cade analisar este fato via PA ou aos Reguladores tomarem as providencias cabíveis para cessar a prática. C. Tendências mercadológicas O mundo está em outra Era em termos de hábitos e usos e isso não volta atrás. Segundo Klaus Schwab, escritor da “A quarta revolução industrial”, que é a digital, a velocidade e a abrangência das mudanças afetam a todos.

Desta forma, não adianta negar o progresso – como fizeram Blockbuster e Kodak - ou retardar a introdução de novas tecnologias – como parecem fazer alguns varejistas outrora muito relevantes, como Walmart –, mas reagir com vigor às necessárias mudanças. É inegável o sucesso de empresas como Tesla, Space X, Neuralink, GE (que está se recriando), Alphabet (dona da Google), Amazon, Netflix, Youtube, dentre tantas outras, bem como de tecnologias como blockchain, robótica, inteligência artificial, drones, realidade virtual, dentre tantas outras (também). De fato, tudo isso é revolucionário, assim, o antitruste e os burocratas precisam estar antenados para acompanharem todas estas novas tendências. Não há dúvidas que há leis obsoletas e outras que precisam ser pensadas. É, certamente, um grande desafio, mas precisa ser encarado com firmeza. Neste novo ambiente disruptivo[12], portanto, os serviços de VOD e de OTT devem ser considerados como itens – talvez os mais relevantes – para a análise da baixa “probabilidade do exercício do poder de mercado” que gera esta operação em particular. No presente caso, é fato que estas plataformas estão “tomando” mercado das TVs por assinatura e as perspectivas são de agravamento dessa situação.

Segundo a Ancine, VOD/OTT teve crescimento no Brasil superior à performance mundial, sendo um avanço tecnológico de natureza irreversível, que caminha junto à difusão da internet, com forte potencial disruptivo para estratégias tradicionais de produção e distribuição de conteúdo para TV. Apenas no ano de 2016, 311 mil assinaturas foram canceladas no Brasil, um fenômeno que também está ocorrendo de forma expressiva nos EUA[13] e que está sendo chamado de “cord cutters” (em referência aos consumidores de TV a cabo que cancelam o serviço). Esse dado pode ser contrastado com o crescimento acelerado dos serviços de streaming (por internet), em que não há uma plataforma de distribuição especifica e as barreiras (inclusive regulatórias) são muito menores. Neste caso, pode-se acessar em qualquer hora, em qualquer lugar e por múltiplos aparelhos (não somente TVs), conteúdo não-linear, novo, variado e com menos custos. Hoje, vídeos respondem por mais de 70% do tráfego global de dados na internet e a perspectiva para 2020 é que 32% do consumo de vídeos no mundo se dê por plataformas online. Além disso, nos EUA, 50% do tempo dedicado ao entretenimento será sob demanda. Um exemplo é a Netflix, uma OTT SVOD (Over The Top - Subscription Video on Demand), serviço online de distribuição de vídeo por assinatura, presente em mais de 190 países. Seu serviço de streaming tem tido crescimento avassalador no mundo e no Brasil, com um dinamismo espetacular e completamente disruptivo.

A Netflix é a segunda maior distribuidora VOD/OTT no Brasil (seu terceiro maior mercado) e até 2020 deverá ser maior do que todos os provedores de TV por assinatura juntos. Ela tem 50 milhões de assinantes nos EUA, entre 5 a 6 milhões na Grã Bretanha, no Brasil e no Canadá e 2,5 na Alemanha. No Brasil, em particular, a Claro/Net é a primeira neste mercado, com 39% de participação, seguida pela Netflix, com 27%, depois pela Sky, com 21%, seguida pela Vivo/GVT, com 7% e, por fim, seguida pela Oi, com 5%. Se em 2016 o total de assinantes da Netflix no mundo era de 87 milhões, em julho de 2017 este número alcançou 104 milhões, um aumento de quase 20% em apenas 7 meses. No Brasil, até julho de 2017 haviam 5,6 milhões de usuários, quase o dobro dos 3 milhões registrados no início de 2016. Como possui baixo custo com infraestrutura, a Netflix oferece preços mais que 50% inferiores aos da TV por assinatura. Além disso, a Netflix está investindo em produções originais de filmes, documentário e séries como: "Narcos", "Orange is the New Black" e "House of Cards", que alcançaram sucesso mundial. Este é um diferencial que atrai um número cada vez maior de consumidores que, por sua vez, têm suas preferências devidamente mapeadas por meio de ferramentas de Big Data, uma vantagem comparativa frente aos players antigos do setor (como Emissoras de TV, programadoras e operadoras de TV por assinatura).

Com o sucesso do Netflix, a tendência é o crescimento cada vez maior de serviços de VOD/OTT de forma geral. Ou seja, o “efeito Netflix” pode ser visto não somente como ameaça às TVs por assinaturas, mas às emissoras. Por isso, estes players precisam buscar novas oportunidade, caso não queiram morrer (lembram da Blockbuster e Kodak?). É necessário encarar as ondas de Nazaré em Portugal e surfar o mar disruptivo do streaming. É o caso, por exemplo, do Hulu, plataforma digital formada por uma Joint Venture entre os estúdios Walt Disney, 21st Century Fox, Comcast e TW. Deveras, produtores independentes de séries e documentários estão entre os que se deram muito bem nesta nova Era, com um ambiente muito favorável ao seu crescimento. Nos EUA, por exemplo, o número anual de produções de séries passou de 182 em 2002 para 455 em 2016. Os produtores brasileiros, assim, precisam enxergar essa nova onda de oportunidade. O segredo? Entender o que o mercado deseja e focar na audiência. D. Conclusão sobre a Operação Desta forma, diante das análises do mercado relevante, da possibilidade do exercício do poder de mercado e da probabilidade do exercício do poder de mercado, conclui-se que, do ponto de vista concorrencial, esta operação não traz riscos de fechamento de mercado, mesmo considerando as hipóteses mais restritivas possíveis. De fato, não vislumbro incremento no incentivo de fechamento de mercado nem por parte da TW nem pela Sky, por conta deste AC.

Acompanho, assim, os órgãos antitrustes das demais 15 outras jurisdições e aprovo sem restrição esta operação. Mais ainda, visualizo que a dinâmica deste mercado está indo para outro rumo rápido demais, que tem ultrapassado as expectativas dos especialistas. Isto quer dizer que, se as “regras do jogo” impostas pelos Reguladores não forem revistas rapidamente, o mercado de TV por assinatura no Brasil pode desaparecer e o mercado das Emissoras e das Programadoras, enfraquecer. O Estado, desta forma, precisa se atentar a esta nova realidade, ter sentido de urgência e agir com rapidez. Não me oponho, no entanto, que sejam impostos remédios comportamentais tais como foram propostos pelas Requerentes, em especial porque são praticamente iguais aos que foram impostos no Chile e no México. Isso garantiria ao menos por um certo tempo, que multas serão impostas imediatamente, caso alguma discriminação danosa ao consumidor ocorra, sem a necessidade das “vítimas” terem que passar por todo o processo burocrático e lento que requer um PA no Cade ou nos órgãos reguladores. Além disso, ter a figura de um árbitro – tendo os custos pagos pelos Requerentes – é um requerimento positivo, de forma geral. Apenas alerto para três fatos, a saber: O primeiro é que a conduta concernente à discriminação já está resguardada pelas leis da concorrência e do SeAC e já podem estar ocorrendo, o que, portanto, não seria uma conduta decorrente deste AC.

Logo, haveria que distinguir sobre a mesma conduta no tempo: aquelas que aconteceram antes e depois deste AC. O segundo é que, se há problemas estruturais (que nada tem a ver com este AC especificamente), estes seguirão existindo e as medidas comportamentais valerão por um certo tempo. Logo, se a Ancine vislumbra problemas de natureza concorrencial e se a Anatel tiver o mesmo entendimento, que as regras sejam revistas por eles, pois o Regulador age sobre qualquer falha de mercado, que inclui o do poder de mercado. O terceiro (e isso vale para qualquer ACC a ser feito por este Conselho com as Requerentes) é que “tempo” é algo relativo entre os mercados. De fato, 3 anos para o setor de telecom pode ser considerado como longo prazo, enquanto este mesmo tempo para o setor de aço ou cimento (mercados estabelecidos e maduros) pode ser entendido como curto prazo. E. Cade e Reguladores. Lei da Concorrência (12.529/11) e Lei do SeAC (12.485/11) Do ponto de vista da concorrência (diante da Lei 12.529/11), esta operação não aumenta a probabilidade do exercício do poder de mercado, logo pode ser aprovada, ao meu ver, até sem restrição alguma. Do ponto de vista regulatório, de acordo com a Lei do SeAC, no entanto, esta operação não pode ocorrer no Brasil, exceto se a Lei do SeAC for alterada. Isto porque o artigo 5o da Lei do SeAC veda expressamente a verticalização entre os segmentos da programação e do empacotamento/distribuição (ainda que sob certas condições).

Seria o caso, portanto, do Cade vetar esta operação, por infringir a Lei do SeAC, ainda que o AC não tivesse apresentado problemas concorrenciais incontornáveis? Conquanto seja um assunto controverso, minha opinião é que o Cade deva observar qualquer Lei que exista no país. Desta forma, não comungo com a Requerente de que “assuntos regulatórios não fazem parte da competência do Cade”. Opostamente a esta visão, não entendo que o Cade deva se imiscuir de preservar qualquer Lei vigente no Brasil, seja ela de cunho regulatório ou não. Afinal, o Cade, assim como qualquer órgão público, como qualquer PJ ou como qualquer PF, tem que se ater a todas as Leis que regem o comportamento dos brasileiros. Por exemplo, se uma empresa produtora de planta do gênero Cannabis – legalmente estabelecida em seu país de origem – resolver comprar uma empresa brasileira para produzir esta planta em solo brasileiro, o Cade permitiria? Entendo que o Cade não poderia permitir esta fusão, mesmo não tendo o AC apresentando qualquer concentração horizontal, vertical ou conglomeral. Isto porque a operação viola objetivamente uma Lei brasileira, que proíbe a produção e a comercialização deste produto em solo brasileiro. Há uma exceção a esta regra, contudo, que pode ocorrer quando existe um Regulador. Neste AC, em particular, há dois reguladores: a Ancine e a Anatel.

O ideal teria sido que ambos os Reguladores tivessem se pronunciado antes do Cade fazer a sua avaliação (que inclui a observância de todas as leis). De fato, isso ocorreu, mas com duas ressalvas: não houve decisão institucional do colegiado da Ancine e a Anatel queria, previamente, aguardar a opinião do CADE acerca da operação do ponto de vista concorrencial. De fato, no caso da Ancine, a sua opinião não corresponde à de seu colegiado, mas da sua área técnica (Superintendência de Análise de Mercado). Assim, apesar do excelente trabalho feito por esta área, o Cade não pode considerar esta manifestação como uma resposta institucional do órgão. No caso da Anatel, por sua vez, esta optou por publicamente aguardar a decisão do Cade para se pronunciar. Diante da ação da Anatel, portanto, restou claro que o Cade deveria se pronunciar apenas com relação aos problemas concorrenciais e não no concernente à lei do SeAC, pois isso ela iria fazê-lo. Nesta situação, assim, o Cade – com o intuito de garantir uma decisão harmônica do Estado e na direção de dar certeza jurídica à sociedade – deve deixar o Regulador fazer a melhor leitura possível da legislação vigente acerca da possibilidade verticalização neste setor (artigo 5ª da Lei do SeAC). F. Duas características do setor que talvez tenham que ser revistas O primeiro tópico diz respeito à assimetria regulatória entre as operadoras de TV pagas e as OTTs.

Enquanto as OTTs podem produzir e distribuir conteúdo, não têm outorga ou requisitos de serviços e têm tributos menores; as operadoras de TV por assinatura ficam restritas a distribuir canais de forma linear (mais custosos), sem poder produzir conteúdo. De fato, quando a Lei do SeAC foi promulgada, imagino que não tivesse sido possível prever o efeito tão disruptivo das OTTs. Diante deste novo contexto que se impõe, portanto, entendo que a Lei do SeAC deveria ser revisada pelos Reguladores o quanto antes, de forma que as operadoras (ou que Emissoras ou programadoras) pudessem realizar concomitantemente as atividades de programadora e empacotadora /distribuidora. Sem essa adequação regulatória, o provável destino do mercado de TV por assinatura pode ser o seu desaparecimento. E este desaparecimento pode ocorrer rápido, pois, como disse, 3 anos no mercado de Telecom representa um tempo distinto de 3 anos para um outro setor econômico mais maduro e estável. Isto precisa ser considerado, pois cada mercado tem sua velocidade própria. De fato, hoje esta restrição regulatória representa uma barreira para o setor se desenvolver adequadamente, pois tem obrigado as operadoras de TV paga (em especial) a pararem no tempo, ficando obsoletas em comparação a plataformas altamente dinâmicas.

O ideal, portanto, assim como ocorre em outros mercados disruptivos, não é impor restrições aos novos players, mas abrir novas possibilidades aos incumbentes, para que estes possam se reinventar e atender com maior qualidade as novas demandas dos consumidores. Por isso, com o fim da restrição vertical, os jogadores desta cadeia produtiva poderiam passar a investir em conteúdo e em outras plataformas de distribuição, criando diferenciais e diversificando a sua oferta de serviços. O segundo ponto diz respeito à cláusula chamada Most Favored Nation (MFN)[14], que está presente nos contratos de algumas operadoras de TV pagas com as programadoras, o que resulta em preços acordados com as operadoras lideres menores do que os preços das demais operadoras, em especial com os da franja. Este fato foi observado na ocasião do AC nº 08700.006723/2015-21, referente à JV entre as Radiodifusoras, e também por dois documentos dos reguladores. De fato, o primeiro documento (Nota Técnica Conjunta emitida por Anatel e Ancine, de março de 2016[15]) indica que as OPPs são incapazes de rivalizar com as duas empresas líderes, uma vez que a estrutura de custos das OPPs é maior (até 70% dos custos são com compra de conteúdo) e observa que a diferença de custo ultrapassa [ACESSO RESTRITO AO CADE][16].

O segundo documento (Nota Técnica Ancine em resposta a Ofício do Cade[17]), por sua vez, aponta para o mesmo problema e acrescenta o fato das OPPs terem baixa capacidade de absorver aumento de custo e de reter assinantes, enquanto que as duas líderes estão bem posicionadas para absorverem a demanda de assinantes de OPPs, caso seja a situação. A cláusula MFN, no entanto, ainda que possa acarretar práticas contratuais discriminatórias, pode não constituir em infração à ordem econômica por parte daqueles que a tem em seus contratos, pois, de acordo com a teoria econômica, nada se pode afirmar a priori. Ou seja, discriminar não é uma conduta ilícita per se aos olhos antitruste, pois pode-se observar aumento do bem-estar do consumidor. É razoável, por exemplo, oferecer descontos para os clientes mais desejados, como Net e Sky, devido à base de assinantes. Neste caso, as programadoras querem ter seus conteúdos veiculados por operadoras com grande audiência. Com custos mais baixos de forma sustentada, o preço ao consumidor pode ser menor de maneira fundamentada. Neste sentido, os dois documentos dos reguladores citados aqui identificaram a existência de discriminação de preço, dada pela cláusula chamada MFN, vigente nos contratos da Net e da Sky com os programadores. Basta saber se esta cláusula é nociva para a concorrência, logo para o consumidor.

Esta cláusula, como dito, garante que a Net tenha condições contratuais tão favoráveis quanto a Sky e vice-versa, que podem se referir a preço, a quantidade ou a qualquer outra variável negocial. Ou seja, em outras palavras, as programadoras se comprometem, perante a Net e a Sky, a não oferecer melhores condições de empacotamento de canais na venda de pacotes às demais operadoras, o que tem por consequência o aumento dos custos das pequenas operadoras e entrantes, uma vez que as programadoras se tornam incapazes de oferecer pacotes mais flexíveis às OPPs. Assim, ainda que essas cláusulas favoreçam as empresas dominantes, haveria que saber se são prejudiciais ao bem-estar do consumidor[18]. Em geral, a preocupação antitruste com este tipo de cláusula mira nos competidores menores do mercado afetado (no caso, a NeoTV, Oi e Vivo) – pois há discriminação de preço/quantidade – e deseja-se saber se esta discriminação é prejudicial ao consumidor final, caso os competidores menores forem excluídos do mercado (problema de fechamento de mercado, uma vez que os custos destas são maiores)[19]. Além disso, quer-se saber se poderia ocorrer uma colusão tácita entre as líderes com relação ao valor do desconto dado a elas pelas programadoras.

No caso em questão, a Net e a Sky, por terem preços menores com os programadores (devido a sua grande audiência), podem acabar inviabilizando o funcionamento das OPPs (nas localidades onde há competição com Net e Sky), uma vez que os preços das duas maiores operadoras ao consumidor final poderão ser mais atrativos. A pergunta é o quanto isso é ruim para o consumidor final em uma perspectiva dinâmica. Isto é, se as OPPs desaparecerem, por exemplo, os consumidores finais ficariam prejudicados? G. Do dispositivo Acompanho o Conselheiro-Relator na aprovação deste AC com o ACC proposto pelas Requerentes. Além disso, sugiro que a Anatel e a Ancine[20]: a. Revejam a regra acerca da não verticalização entre programadoras para TV pagas e operadoras de TV pagas (artigo 5º da Lei do SeAC), para que o Estado incorpore os avanços que vem ocorrendo pela quarta revolução industrial (que é a digital) e permita que os jogadores deste setor possam competir mais eficientemente com as OTTs, que são, certamente, as novas tendências neste mercado; b. Além disso (ainda que seja seja eliminado o artigo 5o da Lei do SeAC), seria pertinente que sejam analisadas as participações cruzadas entre “o Grupo Globo e a Net” e “o Grupo Globo e a Sky”, com o intuito de evitar que os líderes de cada segmento não tenham poder de mercado (ainda que estejam condizentes com os percentuais estabelecidos legalmente), inviabilizando que concorrentes com participação menores possam concorrer efetivamente.

Além disso, proponho que a SG investigue os seguintes problemas[21]: a. Se a cláusula da “Nação Mais Favorecida (MFN)” presente nos contratos entre as programadoras e algumas operadoras de TV paga trazem danos ao consumidor, via aumento do custo do rival das operadoras menores vis-à-vis as operadoras líderes Net e Sky; b. Se o Grupo Globo tem influência econômica, política ou de qualquer outra natureza nas operadoras Net e na Sky, de forma a trazer distorções competitivas para o mercado de TV por assinatura como um todo; c. Se o Grupo Globo oferta ao Operador de TV por assinatura um combo relativo a dois mercados de programação distintos: “programação para TV paga” e “programação de TV aberta digital”, uma vez que este tipo de venda é vedado pela Lei do SeAC. É o voto. Brasília, 18 de outubro de 2017. [assinatura eletrônica] CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT Conselheira [1] No AC nº 08700.006723/2015-21 (JV das Radiodifusoras SBT, Record e RedeTV) há uma ampla explicação sobre a cadeia produtiva relativa sobre o mercado em questão. Estas definições foram corroboradas por documentos da Anatel e da Ancine. [2] Trata-se de sinônimos: TV paga, TV por assinatura, Empacotadora/Distribuidora e operadora SeAC. [3] O CADE, quando do julgamento da constituição de JV entre as Radiodifusoras SBT, Record e RedeTV!, realizou análise ampla e detalhada do mercado de TV por assinatura (AC nº 08700.006723/2015-21).

[4] Como o custo da Globosat é elevado, apenas 18 das 61 operadoras associadas à NeoTV carregam os canais da Globosat. Por sua vez, 60 carregam os canais da TW. [5] Vale comentar que, conquanto a negociação de conteúdo entre Operadoras e programadoras se faz na dimensão nacional, a rivalidade das líderes com as OPP’s se dá localmente. Desse modo, os preços são fixados mirando as pressões competitivas locais. Para este AC, assim, o importante é saber aonde a Sky compete com as OPPs (16% do mercado da Sky) e se haveria a possibilidade da TW fechar o mercado para estes competidores da Sky, no caso para as OPPs. [6] A GloboSat foi considerada o 4o canal mais assistido dentre todos os canais de TV por assinatura em 2016. [7] Entrevista de Carlos Henrique Schoeder, pag 52, Revista Exame, 13/setembro/2017. [8] Será abordado em breve neste Voto. [9] De acordo com a Nota Técnica Conjunta Anice e Anatel (pag 103), a TW e a GloboSat concentram cerca de 60% dos canais de programação, 59% da audiência e 58% do número de assinantes. Por sua vez, Net e Sky, respondem por cerca de 80% do mercado de empacotamento/distribuição TV por assinatura. Assim, os reguladores concluem que ambos os mercados são concentrados em grandes grupos econômicos com forte poder de compra no mercado de distribuição (Net e Sky) e de venda no mercado de programação (TW e Globo). Conquanto isso seja verdade, a análise antitruste requer segmentar o AC em mercados relevantes (gêneros), para, assim, analisá-los.

Neste AC, em particular, ainda que a Superintendência Geral tenha expressado preocupação com a elevada participação da Globo (como também o fez na NT referente à JV das Radiodifusoras RedeTV, Record e SBT no âmbito do AC nº 08700.006723/2015-21 e com a qual eu compartilho, em especial pela sua relação com a Net e por talvez violar a Lei do SeAC ao vender em bundle seus canais de TV aberta digital e da GloboSat), o Grupo Globo não é Requerente nem terceira interessada. [10] Em 2016, as 30 maiores audiências foram da Globo, pag 54, Revista Exame, 13/setembro/2017. [11] Informações extraídas do Quadro 9 do Anexo do Parecer nº 5/2017/SG/CADE (SEI 0377280) [12] Lembrando que a ideia da “disrupção” é antiga, vem de 1942, com o livro “Capitalismo, Socialismo e Democracia”, do revolucionário economista austríaco chamado Joseph Schumpeter (que expressou pela primeira vez a ideia da “destruição criativa”). Certamente um gênio, tão atual que parece um visionário. [13] TV paga nos EUA caiu de 90% dos lares, em 2010, para 80%, em 2016. [14] Nação mais favorecida é uma “condição” que uma nação atribui a outra no comércio internacional, que significa que a nação beneficiada terá garantidas as vantagens comerciais (como redução de tarifas) que qualquer outra nação recebe. [15] “Aspectos econômicos e comerciais do Serviço de Acesso Condicionado” - SEI 0311819.

[16] A AlgarTelecom é o maior associado da NeoTV (100 mil assinantes) e sua demanda por conteúdo representa apenas 0,5% do mercado nacional de conteúdo. Sua capacidade de negociar, assim, é limitada, muito inferior às capacidades da Net e da Sky. Nesse sentido, mesmo negociando por meio da NeoTV (que melhora sua posição por representar em conjunto 3,6% do total nacional), a AlgarTelecom tem custo de programação mais que [ACESSO RESTRITO AO CADE] maior que o custo médio por assinantes da Net. [17] Ofício nº 06/2017 em resposta ao Ofício 1786/2017 - SEI 0338547. [18] A Nota Técnica Conjunta sustenta a existência de significativos descontos por volume de compras nos licenciamentos dos canais de programação pela Net e Sky por conta da cláusula MNF. [19] Para uma discussão mais detalhada das potenciais preocupações geradas por MFNs, ver Jonathan B. Baker e Judith A. Chevalier, The Competitive Consequences of Most-Favored-Nation Provisions, in Antitrust 27 (2013), pp. 20-26. Ver também Fiona Scott Morton, Contracts that Reference Rivals, in Antitrust 27 (2013), pp. 72-79. [20] Com fulcro não apenas nas preocupações elencadas na Nota Técnica da SG com relação a este AC ou nas reclamações das terceiras interessadas, mas, também, com base nas problemáticas concorrenciais abordadas no Voto-Relator do caso da JV das Radiodifusoras RedeTV, Record e SBT no âmbito do AC nº 08700.006723/2015-21. [21] Idem a nota de rodapé anterior.