Ato de Concentração Ordinário nº 08700.001390/2017-14

:: SEI / CADE - 0376956 - Parecer :: PARECER Nº 05/2017/CGAA4/SGA1/SG Integra este Parecer o documento intitulado Anexo ao Parecer nº 05/2017/CGAA4/SGA1/SG/Cade (SEI nº 0377056), o qual contém 107 páginas, na versão de acesso público. ATO DE CONCENTRAÇÃO Nº 08700.001697/2017-15 REQUERENTES AT&T Inc. e Time Warner Inc. ADVOGADOS Francisco Todorov, Roberto Pessoa e outros. EMENTA: Ato de Concentração. Requerentes: AT&T Inc. e Time Warner Inc. Aquisição do controle unitário da Time Warner pela AT&T. Setor de telecomunicações (televisão por assinatura), produção de Mídia e Entretenimento. Sobreposição horizontal e integração vertical entre Programação de canais de TV por Assinatura e Operação de Televisão por Assinatura. Procedimento ordinário. Risco anticompetitivos nos mercados upstream e downstream. Coordenação. Impugnação da operação. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. REQUERENTES I.1 AT&T A AT&T Inc. (“AT&T”) é uma holding sediada em Texas, Estados Unidos da América (EUA), que atua na área de comunicações. Nos Estados Unidos e na América Latina, a AT&T presta serviços de entretenimento em telecomunicações digital por meio de suas filiais e subsidiárias. O grupo AT&T adquiriu o grupo DIRECTV e se tornou uma operadora de televisão por assinatura na América Latina. No Brasil, esse grupo atua por meio da operadora Sky, que fornece serviços de TV por Assinatura via satélite (DTH), bem como de serviços de banda larga fixa.

Em razão dos fatos expostos, toda menção à Sky na presente Nota deve ser entendida como uma menção direta ao grupo AT&T. A AT&T, por meio de sua subsidiária norte-americana DIRECTV Latin America LLC ("DTVLA") detém participação minoritária na programadora Sundance Channel Latin America LLC ("Sundance"), que licencia um canal de filme no Brasil. O Grupo AT&T também provê serviços de transporte de dados em rede privada e serviços relacionados de gerenciamento de Tecnologia de Informação para empresas multinacionais por meio da filial Global Network Services Brasil LTDA. I.2 Time Warner A Time Warner Inc. (“TW”) é uma empresa de mídia e entretenimento com atuação mundial, sediada em Nova Iorque, EUA. A TW possui aproximadamente 900 subsidiárias. Para fins de simplificação, pode-se dividir a estrutura corporativa do Grupo TW em três braços operacionais que englobam as atividades e negócios no Brasil: Turner, HBO e Warner. A Turner é produtora e programadora de conteúdo para canais básicos de televisão por assinatura e propriedades de mídia digital. A HBO é uma produtora e programadora de conteúdo de canais premium de televisão por assinatura e outros serviços de programação de vídeo nos EUA, e canais premium e básicos de TV por Assinatura e outros serviços de programação de vídeo internacionalmente. Por fim, a Warner é produtora, licenciadora, programadora de conteúdo para televisão, entretenimento doméstico e jogos.

Segundo as Requerentes, no mercado brasileiro, as atividades da TW afetas a Operação resumem-se em licenciamento de canais para operadoras de TV por Assinatura e licenciamento de conteúdo de programação. Desta forma, conforme será detalhado adiante, os segmentos do audiovisual afetos à operação são: licenciamento de conteúdo e canais (programação). Ademais, destaca-se que a TW oferece serviços de vídeo digital de forma complementar aos assinantes dos seus respectivos canais de TV por Assinatura, por meio de plataformas de TV Everywhere ("TVE"). Tais serviços incluem o HBO On Demand (www.br.HBOmax.TV/HBOondemand), HBO GO (www.HBOgo.com.br) e Cinemax GO (www.cinemaxgobr.com) da HBO; e Cartoon Network GO (www.cngo.TV.br), EI Plus (www.eiplus.com.br), Space GO (www.spacego.TV.br), e TNT GO (www.tntgo.TV.br) da Turner. As Requerentes informam ainda que a TW licencia conteúdo para plataformas de compartilhamento de conteúdos audiovisuais de terceiros e, também, possui plataformas "avulsas" (i.e. não vinculadas à assinatura de canais de TV por Assinatura) a saber, HBO GO da HBO, EI Plus da Turner e DramaFever da Warner Bros. Por fim, destaca-se que o Grupo Time Warner possui participação acionária minoritária (25%) na Fandango Media LLC, uma empresa norte-americana que controla a Ingresso.com Ltda.

Trata-se de empresa localizada no Brasil que atua principalmente na intermediação de venda online de ingressos para cinemas, teatros, shows, jogos em arenas esportivas e no desenvolvimento e licenciamento de softwares de administração de bilheterias para cinemas, teatros, shows e jogos em arenas esportivas. II. ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1 - Aspectos formais da operação Operação foi conhecida? Sim – Faturamento das partes superior a R$ 750 milhões. Taxa processual foi recolhida? Sim. Despacho Ordinatório SECONT 0310702. Data de notificação ou emenda 28.03.2017 Data de publicação do edital Edital nº 90/2017, publicado no dia 03.04.2017. Retificação publicada no dia 05.04.2017. Data da declaração de complexidade 04.07.2017 Fonte: Formulário de Notificação (SEI nº 0310233), 08700.01390/2017-14 Elaboração SG/CADE. III. DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO Trata-se de aquisição do controle unitário da TW pela AT&T (“Operação”). O valor total da Operação, a partir da assinatura do acordo, é de aproximadamente US$ 85,4 bilhões, não incluindo a dívida líquida da TW. No Brasil, segundo as Requerentes, a Operação resultará essencialmente em uma relação vertical entre as atividades de programação de canais de Televisão por Assinatura do Grupo TW e os serviços de televisão por assinatura via satélite prestados pela Sky, empresa do Grupo AT&T, conforme representado no Quadro 2 que segue.

Quadro 2 - Esquemático da integração vertical ATIVIDADES GRUPO TW GRUPO AT&T 1 Fornecimento de canais de TV programados/ serviços de licenciamento de canal X 2 Licenciamento de conteúdo a ser oferecido sob demanda por operadoras de TV por Assinatura X 3 Serviço de TV por Assinatura X Fonte: Formulário de Notificação (SEI nº 0310233) - p. 35 Elaboração: TW, AT&T IV. TERCEIROS INTERESSADOS As empresas Simba Content Intermediação e Agenciamento de Conteúdos Ltda. ("SIMBA"), ESPN do Brasil Eventos Esportivos Ltda ("ESPN"), Discovery Brasil ("Discovery"), Fox Latin American Channels do Brasil Ltda ("Fox"), Associação Neo TV ("NeoTV”) solicitaram individualmente a admissão nos autos deste Ato de Concentração na qualidade de terceiros interessados. A SIMBA se declara empresa criadora, produtora, distribuidora e agenciadora de conteúdos destinados à televisão por assinatura, bem como intermediadora e representante de empresas concessionárias de serviços de radiodifusão para distribuição de sinais de televisão para operadoras de serviço de acesso condicionado. Entende a SIMBA que a operação em análise poderá afetar a situação e constituição do mercado de distribuição de conteúdo voltado para a televisão por assinatura, repercutindo diretamente nos interesses da empresa. A ESPN se declara detentora de direitos e responsável pela distribuição de diversos canais de televisão por assinatura no país, atuando, portanto, em alguns dos mesmos setores econômicos que o Grupo TW.

Informa também que a ESPN licencia conteúdo audiovisual (no formato de canais de televisão) para a operadora Sky. Entende a ESPN que a operação apresenta alto grau de complexidade, envolvendo dois dos maiores grupos globais do setor de entretenimento e comunicações, e possui relevante repercussão econômica. A Discovery se declara representante, no Brasil, das programadoras internacionais e distribuidoras Discovery Latin America LLC e Discovery Networks SL, as quais ofertam no território brasileiro diversos canais de programação para prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado (SeAC). A Discovery Latin America, LLC e a Discovery Networks SL, podem ser consideradas tanto concorrentes diretas da Time Warner no licenciamento de canais de programação no Brasil, quanto fornecedoras da Sky. A Fox entende que a Turner é uma de suas principais concorrentes, possuindo diversos canais posicionados nos mesmos segmentos, tais como nos segmentos de filmes, entretenimento e esportes. Além disso, recentemente a Fox também entrou no segmento de canais premium, passando a se tornar também uma corrente da HBO, cujos canais também são operados pela Time Warner. Ademais, a Fox mantém uma relação comercial de longo prazo com a Sky, que distribui os canais programados pela Fox, mediante remuneração acordada entre as partes.

A NeoTV é uma associação que congrega cerca de 130 empresas entre operadores de TV por Assinatura, provedores de acesso à banda larga, fornecedores de soluções e serviços, fabricantes/distribuidores de equipamentos e distribuidores de conteúdo (canais pagos). A NeoTV é responsável por negociar conteúdo em favor das operadoras de pequeno porte, reduzindo custos de transação e procurando incrementar o poder de barganha para garantir maior competitividade aos seus associados. Desse modo, tanto a atividade da Associação (negociação de conteúdo) quanto das operadoras a elas associadas (contratação de conteúdo e oferta de TV por Assinatura) são diretamente impactadas pela operação em análise. Esta SG, por meio do Despacho nº 536/2017 (SEI nº 0329752), decidiu pelo deferimento dos pedidos de intervenção como terceiro interessado das empresas supracitadas. As manifestações das empresas qualificadas como terceiras interessadas apresentadas ao longo da instrução que versam sobre os aspectos concorrenciais diretamente decorrentes da Operação foram consideradas ao longo da presente Nota Técnica. Em 09.08.2017, a Fox apresentou a petição SEI n° 0372680, na qual solicitou sua desabilitação como terceiro interessado. Esta SG, por meio do Despacho nº 1131/2017 (SEI nº 0373291) deferiu o pedido. Portanto, a Fox não é Terceira Interessada no presente Ato de Concentração.

Registra-se, por fim, que que a Associação Brasileira de Rádio e Televisão (“ABRATEL”) também solicitou admissão como terceiro interessado em 03.05.2017. Tal associação foi criada em 1999 e representa a empresas de radiofusão, tais como Record TV, Record News e Rede Família. Por meio do Despacho n° 567/2017 (SEI nº 0331803), o pedido de admissão da ABRATEL foi indeferido por ser intempestivo, tendo em vista que o prazo para ingresso de terceiros interessados se encerrou no dia 18.04.2017. Contudo, ressalta-se que, conforme o mencionado Despacho, a Associação pode ter acesso aos autos públicos, bem como receber e responder ofícios e trazer contribuições para a instrução da operação. V. CONCLUSÃO A Operação em análise implicará a aquisição da totalidade do controle da TW pela AT&T, controladora do grupo Sky. Tal Operação representa a integração total das atividades do segmento de TV por Assinatura. O Grupo TW atua precipuamente na atividade de programação e possui significativo poder de mercado em face da quantidade, audiência e relevância dos seus canais. O grupo conta com marcas e amplo poder de portfólio e atua em um mercado com várias barreiras de entrada e significativos ganho de escala e escopo. Dado as características apresentadas, a TW consegue obter vantagens comparativas em negociações com as operadoras. Tais vantagens são principalmente evidenciadas a partir da comparação dos contratos que o grupo estabelece com as operadoras, realizada pela Ancine.

A AT&T atua na atividade de operação de TV por Assinatura (empacotamento e distribuição), por meio da Sky, e possui significativo poder de mercado em face da quantidade de assinantes sendo a segunda maior operadora de TV por Assinatura no país. Tal condição é exacerbada em determinadas localidades em que a operação só se torna economicamente viável se a distribuição se valer de tecnologia DTH. Em sede de instrução várias programadoras apontam no sentido de que a rentabilização de seus negócios depende significativamente da veiculação do conteúdo produzido pela Sky. A AT&T também atua na atividade de programação por meio de participação minoritária na programadora Sundance. A Operação gera sobreposição horizontal entre TW e o canal Sundance, no qual a AT&T possui participação minoritária indireta. Tal sobreposição, contudo, não altera o cenário concorrencial tendo em vista a participação pouco significativa do canal Sundance em ambos os cenários de mercado relevante analisados. A integração vertical proposta pela Operação, por outro lado, resta por alinhar os interesses entre uma programadora e uma operadora, ambas com relevante poder de mercado. Tal alinhamento cria incentivos para fechamento de mercado à jusante e à montante, havendo diversas formas de discriminação possíveis e efetivas.

Neste ponto, ressalte-se novamente a importância da pluralidade e diversidade de conteúdo para o bem-estar do consumidor neste segmento e que estas diversas e efetivas formas de discriminação possíveis, se praticadas, também as afetariam diretamente. Ademais, a estrutura resultante da Operação permite a programadora TW ter acesso a informações sensíveis de todos os seus concorrentes. De igual forma a AT&T passará a ter acesso de quais foram as condições negociadas pelos seus rivais com um importante distribuidor de conteúdo no mercado brasileiro. A estrutura resultante da Operação ainda cria incentivos para que haja uma coordenação - ainda que tácita - devido a simetria e relação entre as duas maiores programadoras de TV por Assinatura e as duas maiores operadoras de TV por Assinatura do país.AT&T As Agências Regulatórias do setor, Ancine e Anatel, manifestaram entendimento que de fato a operação enseja preocupações concorrenciais diretamente relacionadas a verticalização. Ademais, resta controverso e ainda por apurar se a Operação viola a Lei do SeAc, pressupondo diligências no âmbito das agências para dirimir questionamentos trazidos aos autos por demais agentes econômicos atuantes no setor. Por tudo exposto, firma-se o entendimento de que a aprovação da Operação tem elevado potencial de resultar em efeitos anticompetitivos no segmento de TV por Assinatura no Brasil, havendo elementos suficientes para que seja recomendada sua impugnação.

Registra-se, por fim, que discussão de remédios em operações com o nível de problemas aqui apontado é de difícil formatação. Se, por um lado, remédios comportamentais podem ser condizentes com preocupações concorrenciais derivadas de integrações verticais, o seu desenho é de difícil construção. Além disso, a sua execução e monitoramento também não são triviais. [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE E REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO AO CADE E REQUERENTES] Por fim, cabe destacar que, embora a SG siga o entendimento da PROCADE que não cabe ao CADE aplicar uma norma regulatória em sua análise concorrencial, é importante levar em consideração os objetivos almejados pela norma na análise empreendida pelo órgão. Sob este aspecto, a Lei do SeAc tinha como objetivo precípuo as preocupações verticais aqui elencadas na análise concorrencial empreendida ao longo do parecer. Tendo em vista a gravidade dessas preocupações, o legislador optou por uma solução estrutural em relação aos mercados verticalmente relacionados regulados por aquela legislação. Assim, a SG entende que esse aspecto deve ser considerado no desenho de eventuais remédios a ser considerado na presente operação. VIII. RECOMENDAÇÃO Pelo exposto, recomenda-se a impugnação da operação. Encaminhe-se ao Superintendente Geral. [1] V. Formulário de Notificação SEI nº 0310213 – Acesso Restrito - III.4