Serviços de Reservas e Outros Serviços de Turismo não Especificados Anteriormente

SEI/CADE - 0420970 - Voto Processo Administrativo nº 08012.007155/2008-13 Representante: ZF Serviços Ltda Representados: Associação dos Centros Comerciais Atacadistas de Santa Catarina (ACECOMVI) e Jorge Luiz Seyfferth Advogado: Marcelo Galli Santana Relator: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Processo Administrativo. Criação de dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresas concorrentes no mercado de comércio atacadista de têxteis em Santa Catarina. Art. 20, I c/c art. 21, V da lei 8.884/94 (art. 36, I, e §3º, IV da lei 12.529/11). Pareceres convergentes pela condenação. Condenação. Sanções. 1.INTRODUÇÃO Trata-se de Processo Administrativo instaurado pelo Superintendente-Geral (SG), em 11 de março de 2015, em razão de indícios existentes quanto a condutas adotadas pela Associação dos Centros Comerciais Atacadistas de Santa Catarina (ACECOMVI) e por seu presidente, Sr. Jorge Luiz Seyfferth, a fim de criar dificuldades ao funcionamento e ao desenvolvimento de empresas concorrentes no mercado de comércio atacadista de têxteis na região do Vale do Itajaí, em Santa Catarina. As práticas foram enquadras no artigo 20, I e IV c/c artigo 21, IV e V, ambos da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, correspondentes ao art. 36, incisos I e IV e seu §3º, III e IV da Lei nº 12.529/2011.

1.1 Dos representados Na figura de representada, qualifica-se a ACECOMVI como pessoa jurídica, portadora do CNPJ nº 00.758.996/0001-07, uma Associação constituída por centros comerciais majoritariamente atacadistas, no setor de têxteis, localizados em Santa Catarina, na região do Vale do Itajaí, particularmente nos municípios de Indaial, Brusque e Rio do Sul. A ACECOMVI era presidida, à época dos fatos, pelo Sr. Jorge Luiz Seyfferth, o qual foi incluído no polo passivo deste processo. Segundo constam dos autos, o Sr. Seyfferth era, naquele período, além de presidente da Associação, sócio e administrador da VFC Asses e Mar Ltda. (responsável pelo centro comercial VALE EUROPEU) e administrador do CCI Vitória Régia Ltda. (responsável pelo centro comercial VITÓRIA RÉGIA), ambas empresas associadas à representada. 1.2 Da denúncia A denúncia foi encaminhada à então Secretaria de Direito Econômico (SDE), em 03 de julho de 2008, pela ZF Serviços Ltda. – ME (ZF Serviços), que alegou suposta concorrência desleal e formação de cartel pela ACECOMVI e pelo seu presidente à época, Sr. Jorge Luiz Seyfferth (Sr. Seyfferth). Como a representante administrava o FITI Shopping Atacadista de Moda (FITI Shopping), será citada na maior parte deste Parecer como FITI Shopping. Como será visto ao longo deste voto, a conduta constatada não diz respeito à prática de cartel, mas sim de possível obstrução à livre concorrência por meio de ações da Associação e de seu Presidente. 2.

DO HISTÓRICO PROCESSUAL 2.1 Da Averiguação Preliminar Em 03 de julho de 2008, a ZF Serviços encaminhou para SDE denúncia alegando suposta concorrência desleal e formação de cartel pela ACECOMVI e pelo seu presidente Sr. Seyfferth (fls. 1/82).[1] Em 08 de outubro de 2008, em Nota Técnica seguida de Despacho nº 798/2008 (fls. 97/103), a SDE decidiu pela instauração da Averiguação Preliminar (AP) em desfavor da Representada, com vistas a apurar possível conduta infringente à ordem econômica, passível de enquadramento no art. 20, incisos I, II e IV, c/c art. 21, caput e incisos IV, V e X da Lei nº 8.884/94. Ato contínuo, em 13 de outubro de 2008, a Representada foi notificada para que prestasse seus esclarecimentos acerca da conduta imputada, no prazo de 15 dias (fl. 105). Em 04 de novembro de 2008, a ACECOMVI apresentou sua manifestação e informou que a denúncia feita perante o Cade também era objeto de ação civil de indenização por danos morais e materiais em tramitação na Comarca de Indaial/SC, sob autos de nº 031.08.0020586 (fls. 107/245). Em 24 de novembro de 2010, a ZF Serviços protocolou documentos de dois inquéritos instaurados, por fatos semelhantes aos deste PA, contra a ACECOMVI e seus representantes (dentre eles, o Sr. Seyfferth): (1) um civil público, de nº 06.2010.002513-0, na Comarca de Blumenau, e outro, (2) criminal, de nº 58/2010, em Florianópolis. Em 17 de dezembro de 2010, recebida pelo juiz a denúncia no âmbito penal, foi instaurada ação penal (fls. 248/271).

Em 30 de dezembro de 2010, o Sr. Aurélio Miguel Bowens da Silva, autor da representação do inquérito civil público, encaminhou as gravações mencionadas nesse inquérito, realizadas pelo Sr. Roberto Grotmann (fls. 275/276), em reposta ao Ofício nº 7.931/2010 da SDE (fls. 272/273). Em 28 de janeiro de 2011, a SDE enviou diversos ofícios de solicitação de informações a agentes do mercado, ao SEBRAE, à Agência de Desenvolvimento Regional (ADRVALE), a Associações de Micro e Pequenas Empresas de cidades de SC, e a Prefeituras Municipais de cidades de SC (fls. 290/329). Em 31 de janeiro de 2011, a SDE apresentou a degravação das conversas telefônicas realizadas no âmbito da representação do inquérito civil público nº 06.2010.002513-0 do MP/SC, juntadas ao processo pelo Sr. Aurélio Miguel Bowens da Silva (fls. 333/358). Em 02 de fevereiro de 2011, o MP-SC encaminha cópia de documentos do Inquérito Civil Público nº 02.2011.023291-6, em reposta ao Ofício nº 440/2011/SDE (fls. 359/663). Em 03 de fevereiro de 2011, a SDE passou a receber as repostas aos ofícios encaminhados por esta Secretaria em 28 de janeiro de 2011 (fls. 698/722 e 795/806). Em 24 de fevereiro de 2011, a ACECOMVI encaminha declarações de empresas de turismo afirmando que não querem visitar Centros Comerciais que fazem vendas no varejo, sob o argumento de que, nos Centros que vendem no atacado, são melhores atendidos e têm atendimento diferenciado (fls. 723/790).

Em 07 de fevereiro de 2012, o MP-SC remeteu ao Cade documento do Sr. Aurélio Miguel Bowens da Silva, no âmbito do Inquérito Civil Público nº 02.2011.023291-6, denunciando que a ACECOMVI ainda continuava a adotar práticas desleais de concorrência. (fls. 807/812). Em 20 de dezembro de 2013, a Superintendência-Geral do Cade (SG), por meio do Despacho nº 1383/2013 (fl. 815), determinou a convolação da presente Averiguação Preliminar em Inquérito Administrativo, em decorrência da entrada em vigor da Lei nº 12.529/11. Em 13 de janeiro de 2014, o MP-SC respondeu o Ofício nº 6061/2013/SG (fls. 816/817) que solicitava informações acerca da Ação Penal nº 011.10.009580-2. Entretanto, essa reposta não continha a totalidade das informações solicitadas pela SG (fl. 819). Em 19 de fevereiro de 2014, a ProCade solicita ao Juiz da Vara Criminal de Brusque de SC o compartilhamento dos elementos probatórios colhidos na Ação Penal nº 011.10.009580-2 para serem utilizados no IA. Em 16 de maio de 2014, a SG encaminhou o Ofício nº 2030/2014/SG solicitando mais informações sobre a Ação Penal nº 011.10.009580-2. Informou, ainda, que em consulta ao site do STJ, verificou que tinha havido trancamento dessa Ação devido à inépcia da denúncia (fls. 823/824). Em 18 de junho de 2014, em Nota Técnica nº 171/2014, seguida de Despacho nº 698/2014 (fls. 826/828), a SG decide pela prorrogação do Inquérito Administrativo, com fundamento no art.

66, §9º, da Lei 12.529/2011, dado que as informações a serem fornecidas pelo MP-SC eram essenciais para o prosseguimento da análise do processo. Em 24 de junho de 2014, novamente a resposta do MP-SC não atendeu ao Ofício da SG em sua totalidade (fl. 829). Em 15 de julho de 2014, o Juiz da Vara Criminal de Brusque de SC deferiu o requerimento da ProCade para permitir o compartilhamento dos elementos probatórios colhidos nos autos da Ação Penal nº 011.10.009580-2 no IA em questão (fls. 866/867). Em 15 de agosto de 2014, desse modo, por meio da Nota Técnica nº 235/2014 e do Despacho nº 972/2014 (fls. 830/832), a SG prorrogou pela segunda vez o prazo de análise do Inquérito. Em 18 de agosto de 2014, foi encaminhado o Ofício nº 3554/201/SG reiterando a solicitação das informações da Ação Penal nº 011.10.009580-2 (fls. 833/834). Em 02 de setembro de 2014, novamente a resposta do MP-SC não atendeu ao Ofício da SG em sua totalidade (fls. 836/858). Em 14 de outubro de 2014, por meio da Nota Técnica nº 337/2014 e do Despacho nº 1299/2014, a SG prorrogou pela terceira vez o prazo de análise do Inquérito (fls. 869/871). Em 12 de dezembro de 2014, por meio da Nota Técnica nº 417/2012 e do Despacho nº 1620/2014, a SG prorrogou novamente o prazo de análise do Inquérito (fls. 872/874). Em 12 de dezembro de 2015, por meio da Nota Técnica nº 9/2015 (0022451) e do Despacho nº 184/2015 (0022473), a SG prorrogou pela última vez o prazo de análise deste Inquérito Administrativo.

2.2 Do Processo Administrativo Em 11 de março de 2015, por meio da Nota Técnica nº 17/2015 (SEI 0033374) e do Despacho nº 12/2015 (SEI 0033518), instaurou-se o presente Processo Administrativo, com base nos indícios colhidos no Inquérito Administrativo. Em 13 de abril de 2015, após devidamente notificados, os Representados apresentaram defesa conjunta e pedido de produção de prova testemunhal (SEI 0047867). Em 27 de maio de 2015, por meio da Nota Técnica nº 39/2015 (SEI 0065613) e do Despacho nº 597/2015 (SEI 0065685), a SG indeferiu as preliminares de mérito suscitadas pelos Representados e deferiu o pedido de produção de prova testemunhal. Intimou-se, então, as testemunhas Pedro Paulo Claudino dos Santos, Nelson Luiz Rizzatti e Claudemir dos Santos. Em 13 de julho de 2015, conforme a NT nº 50/2015 (SEI 0082979) e o Despacho nº 802/2015 (SEI 0082989), a SG cancelou as oitivas de Nelson Luiz Rizzatti e Claudemir dos Santos, uma vez que as correspondências de intimação foram devolvidas por falhas nas informações prestadas pelos Representados, conforme atestam os avisos de recebimento juntados aos autos (SEI 0070379 e SEI 0082494). Foi proposta, entretanto, aos Representados a possibilidade de apresentarem até 20 de julho de 2015, como provas documentais, declarações escritas e assinadas pelas testemunhas arroladas. A oitiva de Pedro Paulo Claudino dos Santos foi mantida para 20 de julho de 2015, às 14h30, na sede do CADE, por ter sido devidamente intimado.

Em 17 de julho de 2015, a ACECOMVI solicitou a remarcação da oitiva da testemunha Pedro Paulo Claudino dos Santos devido a uma viagem profissional. Na petição, os Representados não se manifestaram sobre a apresentação das declarações escritas assinadas por Nelson Luiz Rizzatti e Claudemir dos Santos e o prazo transcorreu in albis. Em 03 de setembro de 2015, por meio da NT nº 71/2015 (SEI 0103475) e Despacho nº 1076/2015 (SEI 0103505), a SG indeferiu o pedido da testemunha Pedro Paulo Claudino dos Santos, determinou o fim da instrução processual e fixou prazo para os Representados apresentar suas alegações finais[2]. O prazo para apresentação de alegações finais, por sua vez, transcorreu in albis, visto que os Representados não se manifestaram até o seu término (14 de setembro de 2015). Em 17 de setembro de 2015, por meio da NT nº 80/2015 (SEI 0108951) e o Despacho nº 28/2015 (SEI 0109003), a SG opinou pela condenação da ACECOMVI e do Sr. Seyfferth, por entender que suas condutas configuraram infração à ordem econômica, nos termos do art. artigo 20, I, c/c com art. 21, V da Lei n.º 8.884/94 (correspondentes ao artigo 36, I, e seu § 3º, IV da Lei nº 12.529/2011), recomendando-se, ainda, a aplicação de multa por infração à ordem econômica, nos termos da legislação aplicável, além das demais penalidades entendidas cabíveis. Em 02 de outubro de 2015, o presente PA foi distribuído à minha relatoria na 89ª Sessão Ordinária de Distribuição (SEI 0116477).

Em 16 de novembro de 2015, enviei ofícios à Associação Brasileira de Agências de Viagens de Santa Catarina (SEI 0133649), à ACECOMVI (0133662), à Fecomércio/SC (0133679), e ao Sindicato das Empresas de Turismo no Estado de Santa Catarina (SINDITUR/SC) (SEI 0133745). Destes, somente o SINDITUR/SC (SEI 0138622) respondeu. Em 20 de novembro de 2015, a ProCade emitiu parecer em que opinou pela regularidade formal do presente feito, e manifestou pela rejeição de todas as questões preliminares arguidas pela defesa, e pelo enquadramento no artigo 20, I, c/c com art. 21, V da Lei n.º 8.884/94 (artigo 36, I, e seu § 3º, IV da Lei nº 12.529/2011). A ProCade, assim, sugeriu a condenação pelo Tribunal. Em 25 de abril de 2016, o Ministério Público Federal também manifestou pela condenação dos Representados pela prática de infração à ordem econômica, fulcro no artigo 20, I, c/c com art. 21, V da Lei n.º 8.884/94 (artigo 36, I, e seu § 3º, IV da Lei nº 12.529/2011). Em 26 de outubro de 2016, por conta do Ofício da SINDITUR/SC, concedi prazo aos Representados, por meio do Despacho Decisório nº 26/2016 (SEI 0261472) para que apresentassem alegações finais. Tal prazo, no entanto, novamente transcorreu in albis[3]. Em 13 de abril de 2017, concedi prazo para que a ACECOMVI encaminhasse documentos contábeis que atestassem a situação-financeira da Associação nos anos de 2007, 2008, 2009, 2010 e 2014 (SEI 0324539).

Em 08 de maio de 2017, os dados solicitados foram fornecidos pela ACECOMVI (SEI 0335770). 3. DAS PRELIMINARES E DA REGULARIDADE PROCESSUAL 3.1 Das preliminares Em sede preliminar e de prejudicial de mérito, as arguições feitas ao longo deste processo foram: (1) ocorrência de prescrição quinquenal, (2) ocorrência de prescrição intercorrente, (3) impossibilidade de utilização de provas alegadas ilícitas, uma vez que obtidas por meio de gravações unilaterais, e (4) impossibilidade de utilização de provas emprestadas. Todas as 4 preliminares foram devidamente rebatidas pela SG, pela ProCade e pelo Ministério Público Federal junto ao CADE, conforme se verifica pelos argumentos expostos na Nota Técnica nº 39/2015/SG/Cade (SEI 0065613), no Parecer 464/2015/PGF/AGU (SEI 0129765) e no Parecer nº 18/2016/LJP/MPF/CADE (SEI 0188039), respectivamente. Como não houve nova manifestação dos Representados em relação a outras questões preliminares e a fim de evitar desnecessárias delongas, reitero os argumentos da SG, do ProCade e do Ministério Público. Em suma, no tocante à ocorrência de prescrição quinquenal e intercorrente, não acolho a argumentação dos Representados, pois a averiguação preliminar que antecedeu a instauração do presente processo administrativo iniciou-se em 08 de outubro de 2008, tendo havido notificação dos Representados em 13 de outubro de 2008 (fl. 105).

Desde então, o processo não foi paralisado, tendo sido adotadas diversas providências de caráter instrutório que tiveram como objetivo inequívoco a apuração dos fatos. Isso posto, tampouco há que se falar em prescrição intercorrente, pois os prazos peremptórios previstos na Lei 9.873/1999 foram cumpridos[4]. Não prospera, igualmente, o argumento dos Representados sobre a impossibilidade de utilização de provas obtidas por meio de gravações unilaterais. Tanto a jurisprudência nacional quanto a doutrina possuem entendimento pacífico de que o registro de conversa por um dos seus interlocutores não configura ilicitude, ou seja, a gravação unilateral com a ciência de um dos figurantes do diálogo não constitui prova ilícita. Além disso, registre-se que as gravações foram livremente entregues ao órgão de defesa da concorrência. Quanto à suposta impossibilidade de utilização de provas emprestadas, não acolho a argumentação dos Representados, tendo em vista que é farta a jurisprudência quanto a sua licitude, desde que precedida de autorização judicial e que a prova possa ser contraditada. Entendo que ambas condições foram verificadas no presente processo, tendo em vista que o empréstimo das provas foi autorizado pelo juiz da Vara Criminal da Comarca de Brusque – SC (fls. 866/867) e que os Representados tiveram ampla oportunidade de contraditório e ampla defesa.

Registre-se que a autorização da Vara Criminal de Brusque para compartilhar os elementos probatórios produzidos no âmbito da ação penal 011.10.009580-2 foi objeto de recurso em mandado de segurança impetrado pelo Sr. Jorge Seyfferth. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina entendeu que não houve ilegalidade ou abuso na decisão de primeiro grau, merecendo aqui destacar os seguintes entendimentos exarados na decisão que indeferiu o pleito dos Representados de reforma da decisão do Juízo da Vara Criminal de Brusque: Embora o STJ tenha determinado o trancamento da ação penal referente aos fatos objetos deste processo administrativo por inépcia da peça acusatória, trata-se de vício meramente formal e, não obstante a prova produzida na seara penal não tenha valia no processo judicial arquivado, nada impede sua utilização em procedimento administrativo, respeitado o exercício do contraditório; É assente na jurisprudência do STJ a admissibilidade, em procedimentos administrativos, de prova emprestada do processo penal.[5] Ante o exposto, rejeito as preliminares arguidas pelos Representados. 3.2 Da regularidade procedimental Corroboro o entendimento exarado na Nota Técnica nº 39/2015/SG/Cade (SEI 0065613) de que o procedimento foi regularmente instaurado e seguiu todos os ritos do processo administrativo, cumprindo-se as determinações legais e regimentais, sempre verificados os princípios de ampla defesa e do contraditório.

Assim, garantiram-se aos Representados todos os meios de defesa, tendo havido duas oportunidades para apresentação de Defesa e outras duas oportunidades para apresentação de alegações finais, inclusive ao final da instrução complementar realizada neste Gabinete. Registre-se que em ambas as notificações para apresentação de alegações finais, o prazo transcorreu in albis. Além disso, noto que os Representados desperdiçaram a oportunidade de apresentar prova testemunhal que corroborasse suas alegações, tendo apresentado endereço equivocado de duas das três testemunhas arroladas, quais sejam: Nelson Luiz Rizzati e Claudemir dos Santos. Além disso, no tocante à terceira testemunha, devidamente notificada de oitiva com quase um mês de antecedência, apenas três dias antes da data do evento, a ACECOMVI peticionou nos autos para que tal agendamento fosse alterado. Todos os eventos acima mencionados demonstram no mínimo um certo descaso com a Defesa no presente PA. 4.DA ANÁLISE DE MÉRITO 4.1 Do mercado relevante e período da conduta A conduta analisada ocorreu no Vale do Itajaí, em Santa Catarina, uma mesorregião constituída por 54 municípios, agrupados em quatro macrorregiões: Blumenau, Itajaí, Ituporanga e Rio do Sul. A economia da região se destaca pela indústria têxtil, foco da presente conduta, responsável por 65% da economia da região.

De fato, no Vale do Itajaí funcionam diversos centros comerciais de venda de têxteis, majoritariamente localizados nas cidades de Blumenau, Brusque, Gaspar, Indaial, Rio do Sul e Timbó. Esses centros comerciais atuam no atacado e no varejo e a principal fonte de renda é proveniente do chamado “turismo de compras”, que funciona da seguinte forma: empresários de turismo e trabalhadores autônomos, denominados “Guias”, organizam viagens de compras em transportes coletivos que partem de várias cidades do Brasil com destino aos centros comercias no Vale do Itajaí. Em regra, os consumidores desse mercado de turismo de compras são lojistas, os quais buscam auxílio dos agentes de viagens para fazerem compras na região. Registre-se que as compras realizadas por meio dos Guias de turismo na região do Itajaí correspondem a cerca de 95% da receita auferida pelos centros comerciais que atuam no segmento (fl. 85), o que acarreta ampla dependência destes comércios em relação ao turismo de compras. Assim, práticas anticompetitivas que tenham reflexo no turismo de compras podem causar impacto significativo para os lojistas. Isso posto, para fins de análise deste PA, entende-se que a prática se insere no mercado relevante de comércio atacadista de têxteis na região do Vale do Itajaí, com destaque para os municípios de Indaial e de Brusque, uma vez que os elementos probatórios referentes à conduta analisada estão concentrados nesses dois municípios, como se verá a seguir.

Além disso, o tempo da conduta é de aproximadamente 4 anos (desde abril de 2007 até dezembro de 2010, totalizando 45 meses). 4.2 Do poder de mercado da ACECOMVI Para que a conduta da ACECOMVI possa implicar danos ao mercado, a associação precisa ter poder de mercado. Esta é uma condição necessária para que possa haver probabilidade do exercício do poder de mercado. Para demonstrar o poder de mercado da ACECOMVI, cabe notar que seus associados representavam uma relevante parcela das vendas da região. Antes, porém, vale expor os nomes dos associados da ACECOMVI. À época da conduta (abril de 2007 até dezembro de 2010) havia 6 centros comerciais associados à ACECOMVI, quais sejam: Centro Comercial Vitória Régia, sito em Indaial; Centro Atacadista Vale Europeu, sito em Indaial; Centro Comercial All Shopping Atacadista, sito em Brusque; Centro Comercial Fabricenter 470, sito em Rio do Sul; Centro Comercial Fetevi, sito em Indaial; e Citi Centro Comercial das Indústrias (Citi), sito em Indaial. Antes da conduta, contudo, a Associação contava com ao menos 12 associados. Além dos 6 mencionados acima, havia: FITI Shopping; Centro Industrial e Comercial de Blumenau; Centro Comercial Bruem; Centro Comercial das Indústrias Têxtil Rio do Sul; Condomínio Stop Shop; e Passoline Comercial e Industrial Ltda. Os 6 centros comerciais que permaneceram associados eram de grande relevância no comércio atacadista de têxteis da região do Vale do Itajaí/SC.

A título exemplificativo, na cidade de Indaial, dos cinco centros comerciais que atuavam no segmento atacadistas, quatro eram associados à ACECOMVI[6]. Essa representatividade garantia à Associação influência sobre o mercado de comércio de têxteis na região, com destaque para os municípios de Brusque e Indaial. Ou seja, a ACECOMVI tinha a possibilidade do exercício do poder de mercado. De fato, os centros comerciais tinham interesse em se tornar ou permanecer associados à ACECOMVI, pois esta Associação era responsável pelo cadastro unificado dos Guias de turismo que atuavam na região e que poderiam frequentar os estabelecimentos comerciais associados, bem como pela verificação prévia da situação de crédito dos clientes transportados pelos Guias de compras. Por sua vez, os Guias de compras desejavam ser cadastrados junto à ACECOMVI, pois esta lhes conferia vantagens, tais como: estacionamento gratuito, carros utilitários a serem usados no transporte dos clientes de um centro comercial para outro, percentual de comissionamento pelas vendas, alimentação, entre outras comodidades. Corrobora o entendimento do poder de mercado da ACECOMVI, a título exemplificativo, o fato de a FITI Shopping, menos de um mês após seu desligamento voluntário da Associação, ter tentado retornar aos quadros de dita Associação três vezes ao longo de 2007 e de 2008[7], sem êxito.

Esta tentativa de regresso ocorreu porque a maioria de seus lojistas migraram para o Centro Comercial Vitória Régia[8], resultando na queda do seu faturamento mensal com locação de lojas, de aproximadamente R$30.000/mês, entre janeiro a abril de 2007, para aproximadamente R$10.000/mês, entre abril e maio do mesmo ano, uma queda da ordem de 2/3[9]. Neste mesmo período, o faturamento do Centro Comercial Vitória Régia, principal concorrente da FITI, associado à ACECOMVI, e que era administrado pelo Presidente da Associação[10], praticamente duplicou.[11] De fato, na gravação de conversa telefônica entre o Sr. Ivo Zermione, sócio do FITI Shopping, e a guia Mariane de Castro (fl. 64/65), esta declarou: “mas o Sr sabe Seu Ivo que o movimento do Vitoria Regia dobrou, porque todo o seu movimento foi todo para lá não é, eu não fazia o Vitoria Regia”. Ainda, no diálogo telefônico entre o Sr. Ivo e a guia Ivete Schuwendler Melo (fl. 51), menciona-se: “quando falaram que o FITI ia voltar os lojistas disseram que todo mundo ia voltar pra la de volta, todo mundo volta”.

Tamanha é a influência da ACECOMVI que a FITI Shopping – mesmo discordando das práticas impetradas pelas requeridas, tendo protocolado representações no âmbito da SDE/MJ e na esfera Cível, em sede de ação de danos morais[12] – tentou reintegrar-se à ACECOMVI, somente para evitar a falência do negócio, uma vez que, por “alguma razão” (que mais adiante no voto ficará claro que foi por coação da Associação aos Guias de compra) os Guias passaram a não mais frequentar a FITI. Ou seja, mesmo que os Guias de turismo de compras preferissem a FITI Shopping, acabaram por deixar de realizar visitas a este centro comercial em razão de sua desfiliação da ACECOMVI. Por conseguinte, muitos lojistas da FITI, para não perderem clientela, transferiram seus estabelecimentos para centros associados. Assim, verifica-se que a ACECOMVI não apenas representava os centros comerciais de maior relevância na venda atacadista de têxteis da região, como também, por ter posição de representação destes centros e por organizar o sistema de cadastro de Guias aptos a visitarem esses centros, exercia indubitável influência sobre o mercado de turismo de compras naquela região. Ou seja, ela exercia o seu poder de mercado. 4.3 Da probabilidade do exercício do poder de mercado e do dano De acordo com o conjunto probatório robusto, foi possível comprovar, assim, que houve o exercício do poder de mercado por parte da ACECOMVI e de seu presidente.

O dano também foi devidamente demonstrado com a perda que a Fiti Shopping teve (queda de 45%) quando deixou de ser associada à ACECOMVI. Vale comentar que, conquanto teria sido pior se a ACECOMVI tivesse excluído alguns shoppings como associados, o fato é que a conduta exclusionária ocorreu a partir de 2007 até 2010, ainda que saída da associação tivesse sido voluntária. Sair de uma associação é um direito que qualquer associado tem, em uma sociedade livre, respeitando as leis. O importante a ser observado é que, no momento em que alguns shoppings decidiram sair da ACECOMVI, a associação e o seu presidente na ocasião cometeram conduta anticompetitiva (devidamente comprovada) contra aqueles centros comerciais que optaram por sair da associação, como medida retaliatória pela saída. Observa-se, ademais, que todo o enredo começou a partir de uma insatisfação por parte de alguns shoppings (a metade na ocasião) porque o presidente da ACECOMVI também era dono de um dos shoppings e administrador de outro. Assim, segundo denúncias que constam dos autos, o presidente estaria usando a associação para privilegiar estes shoppings em detrimento dos demais. Por esta razão, houve a saída de 6 shoppings da ACECOMVI, que, depois, sofreram com as condutas exclusionárias perpetradas pela associação e por seu presidente. 4.4 Da conduta Pelos elementos probatórios constantes dos autos, as condutas em análise ocorreram, pelo menos, desde abril de 2007 até dezembro de 2010 (3 anos e 9 meses).

Em 23 de março de 2007, por divergências com a direção da ACECOMVI, presidida à época pelo Sr. Seyfferth, seis centros comerciais promoveram seu desligamento voluntário da Associação. Foram eles: (1) FITI Shopping, (2) Centro Industrial e Comercial de Blumenau, (3) Centro Comercial Bruem, (4) Centro Comercial das Indústrias Têxtil Rio do Sul, (5) Condomínio Stop Shop, e (6) Passoline Comercial e Industrial Ltda[13]. A desfiliação, segundo denúncia feita em 2010 (referente à conduta iniciada em 2007) pela Associação de Lojistas da Stop Shop no juízo criminal[14], ocorreu porque alguns associados reivindicaram a contratação de um administrador imparcial para ocupar o cargo do então presidente Sr. Seyfferth, que exercia seu papel com evidente conflito de interesse, uma vez que utilizava sua posição na ACECOMVI para atuar em benefício dos dois centros comerciais em que tinha interesses particulares, quais sejam: Vale Europeu, do qual era sócio, e Vitória Régia, no qual exercia funções administrativas. Com a desfiliação destes centros, a partir de abril de 2007, a ACECOMVI passou a articular, juntamente com os centros comerciais que permaneceram associados, condutas anticompetitivas no sentido de obstruir a visita de Guias de turismo de compras aos centros comerciais não associados. Entre as práticas verificadas, destaque-se três:

(1) notificação a empresa de turismo de que não deveria mais promover visitas a centros comerciais não associados, (2) ameaças de descredenciamento de Guias e (3) atrasos ou mesmo não pagamento de comissões devidas pelos centros comerciais associados aos Guias. Inclusive, em algumas oportunidades, as comissões devidas por centros comerciais associados foram pagas com cheques sem provisão de fundos, como forma de intimidar os Guias que não cumpriam as determinações da ACECOMVI. As ameaças eram passíveis de efetivação porque a Associação era responsável pelo cadastro dos Guias. A associação possuía, desde 2002, um sistema informatizado, chamado de Sistema de Atacado, que compilava dados sobre as vendas registradas nos centros comerciais associados do Vale do Itajaí, por meio do qual se acessavam documentos tais como controle de contas a receber e contas a pagar, controle de vendas e relatórios gerenciais. Cada centro possuía um servidor no qual armazenava todas as informações de seus lojistas e, depois, estas eram centralizadas em um sistema único. Em suma, a conduta em análise almejava prejudicar a livre concorrência em relação aos centros comerciais não associados, através da restrição de liberdade dos Guias de turismo, coagindo-os a fazer compras somente nos centros comerciais associados. 4.5 Do conjunto probatório É importante enfatizar que todo conjunto probatório precisa ser analisado de maneira holística, pois um elemento corrobora o outro elemento.

Este é o caso do presente PA. Além disso, cabe mencionar que as fontes probatórias são variadas, idôneas e lícitas, portanto, de acordo com a SG, a ProCade e o MPF, o conjunto probatório é robusto pela condenação. Isso posto, serão indicadas abaixo dezoito (18) fontes que compõem o conjunto probatório: Ficha cadastral e termo de responsabilidade para cadastro de Guias de turismo de compras na ACECOMVI[15]. Este documento demonstra a estreita relação entre os Guias e a Associação, pois a Associação mantém domínio de informações relevantes acerca dos Guias. Ainda que tal relação não seja necessariamente ruim, pode facilitar que haja práticas anticompetitivas por parte da Associação, caso esta esteja mal-intencionada – como foi o caso. Isto quer dizer que, conquanto este elemento por si só não explicite um ilícito, ao juntá-lo com os demais 17, pode-se observar o mal-uso destas informações, no tocante à livre concorrência. Houve degravações de conversas telefônicas entre Guias de turismo de compras e o Sr. Ivo Zermione, sócio da FITI Shopping, registradas em áudio por este, em que os Guias de compras afirmam que não podiam frequentar os shoppings não associados à ACECOMVI. Dentre outras coisas, os Guias reiteraram que estavam sendo ameaçados de terem suas comissões retidas pela ACECOMVI caso levassem turistas ao Shopping FITI. Assim, este documento somado ao primeiro exposto já seria suficiente para mostrar o mal-uso das informações pela Associação.

Ainda assim, há muitas outras provas em relação à Associação, como será possível observar. Com respeito ao documento em si, vale fazer a leitura de alguns trechos dos referidos diálogos:[16] Conversa com a guia de turismo de compras Ivete Schuwendler Melo (fls. 51): “Ivo – Não, que que tem Ivete? O que a FITI fez de Errado será? Ivete – Para mim nada, e ficaria feliz se eu pudesse fazer de volta, nem imagina o quanto. Só que você sabe como eles fazem, se todo mundo fizesse era outra coisa, mas sozinha eu não tenho força nenhuma. Se todo mundo enfrentasse tudo bem, mas sabe que saiu muita gente porque não faz mais não é. (...) Ivete – todo mundo estava fulo da vida que o FITI ia voltar, não é, quando falaram que o FITI ia voltar os lojistas disseram que todo mundo ia voltar pra la de volta, todo mundo volta” Conversa com a guia de turismo de compras Mariane de Castro (fls. 64/65): “Ivo – Mas ta, me diga uma coisa, porque eu to achando estranho uma coisa Dona Mariane, aqui é proibido vir, e o que eles dizem, que vão fazer o quer? Mariane – Eles não dizem nada só dizem que ta proibido e que não e pra fazer mais” (...) Mariane – Mas e se o Sr. Tentasse voltar Seu Ivo? Ivo – Eu já tentei três vezes, eles em duas vezes já me falaram que não, agora ta lá desde o dia quatro de outubro eu pedi de novo eles nem resposta não dão. Mariane – Isso aí é o Seu Jorge que é o cabeça. Ivo – Até vocês percebem isso não é.

Mariane - É eu sei que é, teve uma época, Seu Ivo, que o Seu Jorge tinha me cortado de lá do Vitória não é. (...) Mariane – Mas o Sr sabe Seu Ivo que o movimento do Vitoria Regia dobrou, porque todo o seu movimento foi todo para lá não é, eu não fazia o Vitoria Regia." Conversa com a guia de turismo de compras Nelci Gonçalves Lopes (fls. 69): “Ivo – quem é que está de proibindo de encostar aqui Nelci. Nelci – Ah é o pessoal, daí todos eles ali nas primeiras semanas aí e no primeiro mês até que eu desobedeci um pouco aí mas daí ninguém estava parando mais não é, quem estava parando era só eu a Ana lá de Campo Largo e eles chamaram, mandaram carta e ameaçaram que se começasse parar seria cortado da Acecomvi. Ivo – Mas quem é que falava isso para ti? Nelci – Era o Claudemir, era mais o Claudemir, ele que traz a ordens lá de cima, mas as cartas que a gente recebia era da ACECOMVI. (...) Nelci – Não to sabendo não, a única coisa que eu sei é que vocês saíram da ACECOMVI e nos continuamos parando achando que as coisas tinham se resolvido não é, e acabou não sendo resolvido não é, então para nós se formos cortados da Acecomvi vai ficar ruim para nós.” Conversa com a guia de turismo de compras Paulo Kemmerich (fl. 73): “Ivo – E aí, continua igual? Não pode parar ainda? Paulo – Ainda não pode. (...) Paulo – É que eles ameaçam, proibiram, se a gente encostar ali eles tiram o cadastro. Ivo – E vem cá, tu não faz os outros shoppings de Brusque? Paulo – No Stop e no Bruem sim.

(...) Ivo – É pela proibição mesmo que você não encosta Paulo – É só por isso, não temos nada contra vocês, pelo contrário, aí é um shopping que meu pessoal comprava bem, e era bem atendido que eu não tenho queixa nenhuma não é” Conversa com a guia de turismo de compras Carlos Alberto Carlan Martins (fl. 77/78): “Carlos - Justamente, inclusive não me lembro onde foi que nós fomos e não ganhamos comissão, eles descobriram e não pagam para nós, porque nós fomos para lá (...) Carlos – é, eu faz o que, uns dez, doze anos que eu estou lá com vocês, e sempre me dei bem, mas agora com esse negócio que um saiu da Seconvi e outros entraram e aquela folia, que não é para ir aqui nem ali, está complicado isso ai para nós, a gente tem medo, sabe como é. (...) Ivo – Mas quem liga para vocês normalmente quem é para proibir esse tipo de coisa? Carlos – O mais é ali de Indaial Ivo – De onde? Carlos - Ali de Indaial, como é o nome dele? Ivo – 0 Jorge... o Vilmar... Carlos – Pois é, o Jorge não é o Presidente dali? Pois é, é esse aí, e a gente tem medo não é, inclusive nós precisávamos tentar conversar, entende, sobre isso aí, porque eu não sei se é só a nossa empresa ou se as outras empresas não vão aí também”.

Em 16 de maio de 2010 houve uma notícia veiculada no sítio eletrônico da Câmara Municipal de Brusque, segundo a qual o Vereador Dejair Machado informou que a ACECOMVI estaria coagindo, em Brusque, Guias de turismo de compras a não visitarem os centros comerciais não associados à ACECOMVI. Segundo a reportagem jornalística: “Segundo o Vereador a ACECOMVI – Associação dos Centros Comerciais, Atacadistas de Santa Catarina, com sede em Indaial e que é integrada por um centro comercial em Rio do Sul, quatro em Indaial e um Brusque está impedindo os ônibus que trazem visitantes a Brusque para aqui fazerem suas compras no chamado “turismo de compras”, de visitarem outros centros comerciais instalados às margens das Rodovias Antônio Heil e Ivo Silveira e que não são filiados a esta Associação.Segundo informações de lojistas nestas regiões os grupos são ameaçados de cancelamento de seus cadastros e de serem proibidos de entrarem nos estabelecimentos da ACECOMVI, localizados nos locais acima citados.”[17]; Em 31 de maio de 2010, em resposta aos pronunciamentos do Vereador Dejair Machado e outros parlamentares a respeito das condutas em análise (item (3) acima), a ACECOMVI envia um expediente à Câmara dos Vereadores de Brusque.

Este documento apenas corrobora que o All shopping foi um dos beneficiados e, que, "coincidentemente” a conduta foi acirrada em Brusque em 2010 após a inauguração do All Shopping Atacadista de Gaspar (cidade limítrofe a Brusque), pertencente ao grupo All Shopping. Este documento deve ser avaliado em conjunto com os itens (3), (5) e (6). Em 1º de junho de 2010 houve uma comunicação enviada pela ACECOMVI, assinada pelo seu presidente, Sr. Seyfferth, a uma empresa de turismo – Orion Operadora –, na qual aquela escreve que “(...) a partir da inauguração do ALL Shopping Center Atacadista – Gaspar (SC), seus associados frequentarão no Vale do Itajaí somente shoppings filiados à ACECOMVI” (fl. 23); Em 11 de junho de 201 houve a lavra pela Tabeliã Substituta Leila Ludin Zaniboni no Tabelionato Gevaerd – 1º ofício de notas e protestos da cidade de Brusque-SC – de ata notarial que registra conversa telefônica realizada com viva voz, entre o Sr. Roberto Bruns, relações públicas da Stop Shop, com os Guias de compra Sra. Liliana, Sr. Vilson e Sr. Lauri, em que demonstram receio em levar clientes aos centros comerciais não associados à ACECOMVI na cidade de Brusque, em razão de ameaças de perder comissionamento[18]; Conversa com a guia de turismo de compras Liliana (fl. 452): “O Sr. Roberto perguntou então se ela acha que se ela vier com o ônibus, eles irão bloquear a comissão dela.

Ela respondeu que vão, pois uma vez ela fez isso no FIT, quando eles estavam naquela guerra entre eles, daí eles bloquearam a comissão dela. (...) Ela respondeu que sim, e foi como lhe aconteceu uma vez, que ela foi no FITI, ninguém falou nada, e quando ela chegou no Vale Europeu, eles ligaram pra ela avisando que a sua comissão estava bloqueada.” Conversa com o guia de turismo de compras Vilson (fls. 452-453) “O Sr. Roberto perguntou porque ele não veio essa semana. Ele então respondeu que era pra ter vindo, mas os caras falaram que não era pra vir. O Sr. Roberto perguntou quem manda no ônibus dele, se ele ou a ACECOMVI; ele falou que ele estava no Vitória, e o Claudemir falou que se ele viesse pra cá iriam bloquear sua comissão. O Sr Roberto perguntou então se quem falou isso foi na Acecomvi, e o Sr. Vilson falou que foi na Acecomvi, o Claudemir. ” Conversa com o guia de turismo de compras Lauri (fl. 453) “Sr. Lauri falou que o Sr. Claudemir disse que eles não querem que os ônibus venham à Brusque.” Houve degravação realizada pela SDE/MF de conversa telefônica entre o Sr. Roberto Grotmann, Guia de turismo de compras, e o Sr. Claudemir, administrador da ACECOMVI, registradas em áudio pelo Sr. Roberto, em que o Sr. Claudemir demonstra hesitação e desconforto em responder por telefone ao questionamento do Sr. Roberto quanto à possibilidade de Guia cadastrado à ACECOMVI visitar centros comerciais não associados (fls. 333-358). Destaque-se o seguinte trecho:

"Roberto – Pois é, mas daí não tem problema eu, sendo um guia, se eu me filiar a vocês, e quiser passar nos outros que não são filiados a vocês, tem algum problema com vocês ou não? Claudemir – Assim ó, esse assunto assim ó, se pudesse. Por telefone é complicado. (...) Roberto – Sim, mas a pergunta que eu fiz Seu Claudemir foi a seguinte: se eu me associar a vocês: se eu me associar a vocês, fazer a ficha e me associar, tiver tudo certinho. Claudemir - Aí sim, aí não tem problema Roberto – Tá, mas aí eu posso levar nas outras também? É isso que eu quero saber. Claudemir – Não. A partir do momento assim ó. Você tem que ter uma definição. Ou você vai fazer lojista para comprar no atacado ou no varejo;" Em 8 a 11 de junho de 2010, houve declarações contidas nos autos de Ação Penal 011.10.009580-2, de vários Guias de compras afirmando que a ACECOMVI instituiu boicote a centros comerciais não associados e que ameaçava os agentes de viagens de retenção da comissão, caso os compradores por eles guiados realizassem compra em outros centros comerciais não associados na cidade de Brusque[19]; Em 28 de julho de 2010, houve um documento expedido pelo All Shopping atacadista, convocando todos os proprietários de lojas a participarem de uma reunião, juntamente com a diretoria da ACECOMVI, para discutir sobre o pedido de filiação do Catarina Shopping, na ACECOMVI (fl. 640), em que, a decisão da ACECOMVI foi pela sua não aceitação, em tentativa de excluí-lo do turismo de compras;

De 05 de agosto a 06 de outubro de 2010, pode-se ter os termos de declarações realizados na Delegacia da Polícia da Comarca de Indaial e da Comarca de Blumenau, no âmbito do Inquérito Policial nº 295/2010, apensado aos autos da Ação Penal 011.10.009580-2, por meio dos quais confirma-se que a ACECOMVI fazia o cadastro prévio dos Guias e clientes que faziam turismo de compras, instrumento esse que servia, dentre outras finalidades, para exercer controle sobre os Guias que atuavam na região e facilitar os mecanismos de coação verificados nos autos.[20] Destaca-se o seguinte depoimento: [ACESSO RESTRITO AO CADE] De 19 de agosto e 14 de outubro de 2010 houve declarações de agentes do mercado (lojistas) feitas perante o Delegado de Polícia da Divisão de crimes contra o Patrimônio Público da Diretoria Estadual de Investigações Criminais – DEIC, em sede de Inquérito Penal nº 58/10/DEIC[21], relatando aquela mesma situação de ameaça caso não ocorresse o referido boicote. Abaixo, transcrevo algumas declarações que merecem atenção: [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Em 27 de outubro de 2010, dos interrogatórios realizados na Diretoria Estadual de Investigações Criminais – DEIC, no âmbito do Inquérito Policial nº 58/2010.

No inquérito, houve interceptação telefônica autorizada judicialmente de conversas realizadas entre Jorge Luiz Seyfferth (presidente da ACECOMVI), Vilmar Gaio (proprietário do Centro Comercial Vitória Régia), Dellamar Zucco (proprietário da ALL Shopping) e Domingos Sávio Ranguetti (funcionário da All Shopping), cujo teor motivou a prisão temporária e condução para interrogatório dos mesmos[22]. Durante o interrogatório, os mesmos foram confrontados com o teor das gravações em que discutiam formas de coação aos Guias de turismo. Destaco alguns trechos (fls. 537-549): [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Em 03 de novembro de 2010 houve termos de depoimentos lavrados nas Delegacias de Polícia das comarcas de Indaial e de Brusque, no âmbito do Inquérito Policial nº 58/10/DEIC (fls. 560-566), em que representante da Associação e lojistas detalham o procedimento de pagamento de comissões a Guias. Dentre outras informações, os inquiridos esclarecem que a Associação organizava, juntamente com os centros comerciais associados, o mecanismo de pagamento das comissões aos Guias. Neste contexto, fica claro que a Associação acaba tendo poder para boicotar os Guias, caso precise. Destaco alguns excertos: Claudemir dos Santos (administrador da ACECOMVI): “informou que sua função é administrar a ACECOMVI e dar apoio aos guias;

que perguntado como e este apoio aos guias, informa que é responsável pelo cadastramento junto aos clientes das empresas de turismo e agentes de viagens, afim de agilizar o processo de transação comercial. Que perguntado como ocorre a comissão dada aos guias referente a vendas cujo o mesmo é que apresentou os compradores ao lojista, que informa que a própria administração do shopping para facilitar o guia e ajudar a empresa adianta a comissão e posteriormente cobra o valor do lojista que integra o centro comercial”; Aldo de Azevedo (lojista): “perguntado se paga comissões aos guias de compras, informa que paga diretamente ao Shopping toda sexta-feira e este por sua vez repassa ao guia correspondente”; Ines Sartor (lojista): “que o declarante possui lojas no Centro Comercial Vitória Régia/Indaial-SC e na cidade de Farroupilha/RS e no centro comercial Catarina/Brusque-SC; que perguntado à declarante se tem conhecimento que o presidente da ACECOMVI é o Sr. Jorge Luiz Seyffether, informou positivamente; Que perguntado a declarante se a pessoa de Vilmar Gaio é o proprietário do centro comercial Vitória Régia/Indaial – SC informou positivamente;

que perguntado da declarante se tem conhecimento da concorrência desleal em desfavor de concorrentes, quando é dificultado o acesso e condições aos guais e lojistas que fazem outras praças, informa que a declarante também possui loja no shopping Catarina/Brusque e tem notado que as vendas em Brusque começaram a baixar, sem saber de uma possível intervenção da ACECOMVI (...)”; Adalberto Luiz Safanelli (lojista): “que perguntado se paga comissões aos guias de vendas, informa que são pagas ao Shopping, e este repassa ao guia correspondente”. Em 11 de novembro de 2010, tem-se os termos de declarações de Guias de turismo feitas perante o Delegado de Polícia da Divisão de crimes contra o Patrimônio Público da Diretoria Estadual de Investigações Criminais – DEIC, em sede de Inquérito Penal nº 58/10/DEIC (fls.559-567), em que relatam serem ameaçados de terem suas comissões retidas caso levassem turistas a centros comerciais não associados. Transcrevo alguns trechos: Claudio Jaromicz (proprietário da Empresa Zancanaro Turismo Ltda): “que é proprietário da Empresa de Zancanaro Turismo Ltda. E tem por objeto o transporte de lojistas, sendo que um dos serviços é o transporte para os pólos de vestuários de Indaial e Brusque/SC; que apresentado os monitoramentos (...) das conversas telefônicas do Presidente da ACECOMVI Jorge Luiz Seyfferth, Dellamar Zucco (...), Domingos Sávio Ranguetti (...) e Vilmar Gaio (...) e se conhece os mesmos, informou positivamente;

que perguntado se é a pessoa de “Zancanaro”, onde o grupo combina através de conversação telefônica o não pagamento das comissões destinadas ao favorecido, bem como um boicote, no claro sentido de impedir suas ações conforme a vontade da quadrilha, informa positivamente, pois é conhecido como “Zancanaro”, por força da Empresa e vinha sofrendo dificuldades financeiras há cerca de trinta dias, pois os associados da ACECOMVI retém as comissões, caso não deixe de fazer determinadas praças (concorrentes), mas esta semana foi pago os valores pendentes”; Eugênio Borggreve Holst (proprietário da Empresa de Turismo Orion Viagens): “que é proprietário da Empresa de Turismo Orion Viagens e tem por serviço o transporte de lojistas, os quais têm por objetivo o deslocamento para compras de artigos de vestuários nos pólos de Indaial e Brusque/SC, que apresentado os monitoramentos (...) das conversas telefônicas do Presidente da ACECOMVI Jorge Luiz Seyfferth, Dellamar Zucco (...), Domingos Sávio Ranguetti (...) e Vilmar Gaio (...) e se é a pessoa de “Eugênio”, bem como a “Orion”, onde o grupo combina através de conversação telefônica o não pagamento das comissões destinadas ao favorecido (...), informa que conhece os mesmos e vem sofrendo dificuldades financeiras há mais de trinta dias, uma vez que os associados da ACECOMVI retém as comissões, caso não deixe de fazer determinadas praças (concorrentes)”.

Em 16 de dezembro de 2010, tem-se os termos de declarações de agentes do mercado feitas perante a Promotoria de Justiça, em sede de Procedimento Investigatório Criminal no âmbito do ICP nº 06.2010.006136-0 (fls. 655-658), em que igualmente relatam a conduta perpetuada pela ACECOMVI de promover um boicote aos centros comerciais não associados. Abaixo, alguns excertos: Claudio Cardoso Nascimento (motorista de empresa de turismo): “que é motorista da empresa Prade Turismo, há 19 anos, que já faz uns seis meses que vem recebendo diversas ameaças por parte da ACECOMVI; que é impedido de levar seus clientes a outros pontos de compra da cidade que não o ALL Shopping (...); Que caso descumpra as ordens impostas pela ACECOMVI, são ameaçados se sofrer cortes no cadastro e nas comissões, passando os cadastros para outros guias que queiram se submeter às regras impostas; Que recentemente foi procurado pelos Dirigentes da ACECOMVI (Jorge Seyferth, João, Domingos, Claudemir e Dellamar Zucco) e que estes afirmam que ‘em janeiro as coisas serão diferentes’, no sentido de que haverá por parte da ACECOMVI maiores retaliações (...); que estão pedindo para todos os guias para assinar declarações de que nunca foram coagidos”; Neide Luzia Feuser (lojista): “que é proprietária de seis lojas no Stop Shop e duas lojas no Catarina Moda Shopping (...); Que por diversas vezes foi procurada por clientes que afirmam só chegar ao Catarina Moda Shopping ‘fugidos’;

Que os guias também já lhe informaram que temem por sus empregos e não podem levar compradores aos polos que não sejam Associados à ACECOMVI; Que o objetivo dessas manobras é fazer com que os lojistas abandonem os demais centros e migrem para o All Shopping, tanto que recebeu diversas propostas neste sentido”; João Olivir da Silva (guia de compras): “que é guia de compras há 4 anos (...); que depois que o processo criminal ‘estourou’, a conversa mudou e passaram a dizer que não proíbem, mas que se os guias forem em outros shoppings haverá bloqueio de comissões; que este comportamento já é antigo da ACECOMVI; que Jorge, o presidente da ACECOMVI é ‘o cabeça’ do esquema (...); que ouviu de outros guias na data de hoje que o pessoal da ACECOMVI já falou para os guias que a partir de janeiro “o bicho vai pegar de novo”, ou seja, que as comissões vão ser bloqueadas”; Pessoa protegida sob o sigilo do Provimento n. 5/2010 da Corregedoria Geral da Justiça de Santa Catarina (guia de compras): “que é guia de compras há 6 anos (...); que atualmente eles não usam o termo ‘proibir’, que eles falam ‘é melhor você não ir nos outros shoppings e fazer só a ACECOMVI; que isso é uma ameaça de cortar as comissões; que eles não usam o termo ‘proibir’ por causa do processo criminal; que os comentários são no sentido que a partir de janeiro haverá uma intensificação da proibição”.

Em 15 de fevereiro de 2011, houve ofício encaminhado à SDE pela Associação de Micro e Pequenas Empresas de Rio do Sul e Alto do Vale (AMPE). Ofício 635/2011/SDE/DPDE/CGSI. Segundo a AMPE, “hoje o roteiro de compras é restrito a alguns centros comerciais, dificultando a sobrevivência de outros Shoppings e lojas às margens da BR 470. (...) O grande problema que o setor de confecções do alto vale do Itajaí (Rio do Sul e região) vem enfrentando em relação ao roteiro de compras é que a parada dos ônibus de turismo de compras só pode parar em centros comerciais que fazem parte de uma Associação, assim nossa região ficou com um só centro comercial e o outro que existia tenta sobreviver com o ataco e varejo local, pois não recebe mais ônibus de turismo de compras”.[23] Faturamento mensal da Fiti Shopping com locação de lojas em 2006 e 2007, o qual demonstra redução, entre abril e maio de 2007, menos de dois meses após desfiliação da ACECOMVI, de aproximadamente trinta mil reais por mês para aproximadamente dez mil reais por mês, uma queda de faturamento da ordem de 2/3 em relação aos meses de janeiro a abril de 2007 e a todos os meses do ano de 2006 (fls. 20 e 22). Faturamento em 2007 do Centro Comercial Vitória Régia, associado à ACECOMVI, no qual se pode verificar que no segundo semestre de 2007 houve um incremento de mais de 100% no faturamento com locação (fl. 187). Esse dado é um indicativo de que o Centro Comercial Vitória Régia capturou o comércio da FITI Shopping.

Assim, verifica-se que há amplo material probatório, proveniente de diversas fontes, composto de provas documentais, testemunhais e indiciárias, que auxiliam na formação de todo o contexto probatório quanto à conduta em análise e permitem concluir com segurança que houve consumação da infração. 4.6 Da Defesa Afastadas as preliminares arguidas em sede de Defesa, quanto ao mérito, os Representados alegam que a ACECOMVI não tem fins lucrativos e realiza tão somente atividades de filtragem do perfil do cliente comprador que adquire as mercadorias transacionadas nos Centros Comerciais. Segundo declaram os Representado, a ACECOMVI recebe antecipadamente dos Guias de turismo de compras uma lista dos passageiros por eles transportados, a fim de consultar se estão inscritos nos órgãos de proteção ao crédito. Argumentam, ainda, que não houve boicote a centros comerciais não associados, mas sim, preferência da clientela transportada pelos Guias de turismo pelos estabelecimentos comerciais que vendiam só no atacado. 4.7 Da análise do conjunto probatório Por todo o conjunto probatório exposto, resta caracterizada a conduta anticompetitiva, no sentido de ter havido o exercício abusivo da ACECOMVI, com fins de criar dificuldades à constituição, ao funcionamento e ao desenvolvimento de concorrentes não associados.

De fato, em razão do elevado poder de mercado na região do Vale do Itajaí, com destaque para os municípios de Indaial e de Brusque, a ACECOMVI abusou de sua posição, entre abril de 2007 a dezembro de 2010, e prejudicou os centros comerciais não associados ao ameaçar, boicotar ou coagir os Guias de compra, em benefício dos centros associados. Dentre as práticas adotadas, registrem-se: (i) notificação de operadora de turismo para não visitar centros comerciais não associados; (ii) ameaça de descredenciamento; (iii) ameaça de não pagamento de comissões; (iv) atraso no pagamento de comissões. Outrossim, não prospera o argumento da Defesa de que a queda de faturamento dos centros comerciais dos não associados se deveu a preferências dos consumidores por estabelecimentos comerciais exclusivamente atacadistas. Há nos autos manifestações destes consumidores afirmando que suas preferencias são também por centros comerciais que possuem atuação mista (varejo e atacado) e por estabelecimentos que não eram associados à ACECOMVI. Neste sentido, o conjunto probatório é robusto ao demonstrar que os Guias de turismo deixaram de realizar compras em centros comerciais não associados, tanto nos mistos, como o FITI Shopping e o Stop Shop, quanto naqueles que comerciavam somente no atacado, como a Catarina Shopping, exclusivamente por temor de serem excluídos do cadastro de guias da ACECOMVI e de não receberem o pagamento de comissões.

Deveras, o Catarina Shopping, em particular, declarou ter sido prejudicado pelas condutas dos Representados[24]. Se a intenção da ACECOMVI era proteger os interesses de centros comerciais atacadistas, como alegou em um dado momento, causa estranheza o fato de o Catarina Shopping não ter sido aceito na Associação, sendo este um forte concorrente da All Shopping, como se pode depreender pelos depoimentos constantes dos autos e pela documento expedido pelo All Shopping atacadista, em 28 de julho de 2010, convocando todos os proprietários de lojas a participarem de uma reunião, juntamente com a diretoria da ACECOMVI, para discutir sobre “o pedido de filiação do Catarina Shopping, na ACECOMVI” (fl. 640). Indubitavelmente, desta forma, as práticas adotadas pelos Representados ofendem a livre concorrência. Estas visavam incrementar o poder de mercado dos centros comerciais associados, por meio da criação de mecanismos que impunham dificuldades ao funcionamento e à constituição de empresas concorrentes. Em suma, em razão da ampla influência da ACECOMVI sobre o mercado de turismo de compras, uma vez que havia assimetria de poderes de barganha entre a Associação, os centros não associados e os Guias de turismo, as condutas em análise afetaram sobremaneira os centros comerciais concorrentes, que igualmente dependiam desse nicho de consumidores provenientes do turismo de compras.

Assim, a ACECOMVI criou entraves à entrada de novos centros comerciais, bem como prejudicou a manutenção e o desenvolvimento dos que já atuavam. 4.8 Da atuação ilegítima da ACECOMVI A representatividade de associações é legal. Uma grande preocupação das autoridades antitruste, contudo, se refere à possibilidade de que associações – principalmente as que congregam empresas concorrentes – extrapolem suas funções legítimas e se tornem um espaço para troca de informações sensíveis entre concorrentes com o intuito de uniformizar condutas comerciais anticompetitivas ou de abusar do exercício do poder unilateral. De fato, são inúmeros os casos julgados no Cade nesta vertente e este é, infelizmente, mais um caso nesta seara. A fim de assegurar a legitimidade de sua atuação e de não ultrapassar os limites legais de atuação, por isso, as Associações devem atentar às condutas indicadas no artigo 36 da Lei 12.529/11. Além disso, a adesão a associações deve ser voluntária, com critérios transparentes, objetivos e não discriminatórios. No caso em tela, verifica-se que a atuação da ACECOMVI não seguiu as premissas de uma Associação legitimamente e legalmente estabelecida, na medida em que discriminou agentes do mercado. Não há justificativa plausível, por exemplo, para a ACECOMVI não ter admitido como associada o Catarina Shopping. O que houve foi uma exclusão do mesmo para evitar a competição.

Além disso, ainda que não faça parte da conduta em tela, cabe observar que não parece ser papel de Associação regular os preços dos shoppings credenciados, como parece que vinha fazendo a ACECOMVI. Conquanto não tivesse sido comprovado e, portanto, foi excluído do conjunto probatório desse voto, notícias veiculadas na internet indicariam que a ACECOMVI fez exatamente isso. Senão vejamos excerto da publicação feita em meio eletrônico: "Cada vez mais, as viagens de compras estão sendo vistas como uma oportunidade para iniciar um negócio próprio, ou, até mesmo para economizar nas compras para a família. A aposentada Senhorinha de Jesus Santos é guia há 30 anos e conta que já viu muitas passageiras irem pela primeira vez para conhecer e acabarem abrindo uma loja depois. Os preços são bastante atrativos, mas ela alerta que antes de viajar, é preciso primeiramente fazer um cadastro com uma guia de excursão. “Todos os shoppings trabalham com as vendas no sistema de atacado (é preciso comprar uma quantidade mínima de mercadoria) e são credenciados a uma Associação, a ACECOMVI (Associação de Centros Comerciais Atacadistas de Santa Catarina), que regulamenta os preços. O passageiro pode comprar com dinheiro ou cartão de crédito. Mas a forma mais comum é o cheque, que permite ter prazos maiores para o pagamento. E justamente por isso é feito o cadastro. Só depois de fornecer os dados e ter o cadastro aprovado, é que é possível embarcar”, explica ela.

Mesmo que seja apenas para conhecer e comprar para a casa e a família, o turismo de compras é uma experiência que vale a pena ser feita, pelo menos uma vez. SERVIÇO: Compras em Santa Catarina: Senhorinha de Jesus Santos (guia de viagens) – (41) 3634-1521.[25]" Por todo o exposto, desta forma, resta configurado que a ACECOMVI extrapolou os limites de sua função representativa, cometendo uma conduta anticompetitiva. 4.9 Da conduta individualizada da ACECOMVI Em decorrência de todo o conjunto probatório devidamente narrado e demonstrado, conclui-se que a conduta da ACECOMVI é condenável à luz do direito concorrencial, sendo enquadrada no art. 20, I c/c art. 21, V da lei 8.884/94 (art. 36, I, e §3º, IV da lei 12.529/11). 4.10 Da conduta individualizada do Sr. Jorge Luiz Seyfferth O mesmo pode ser dito para o Sr. Seyfferth. Ele, a título exemplificativo, assinou comunicação enviada em 2010 a uma empresa de turismo, por meio da qual informa que a partir da inauguração do ALL Shopping Center Atacadista – Gaspar (SC) os associados da Associação das Operadoras de Compras do Rio Grande do Sul (AOCRS) deveriam frequentar somente os centros comerciais filiados à ACECOMVI. Esse fato evidencia que o Sr. Seyfferth não somente tinha ciência do direcionamento realizado pela ACECOMVI, como era ele próprio quem conduzia as ações.

Além disso, referências a este Representado foram feitas em diversos depoimentos prestados no âmbito de inquéritos policiais acostados aos autos e em diálogos decorrentes de gravações telefônicas registradas pelo dono da FITI Shopping, Sr. Ivo Zermione, e pelo presidente da Associação dos lojistas da Stop Shop, Sr. Vilmar Schaefer. Resta configurado, ainda, que o Representado tinha interesse particular na conduta, na qualidade de proprietário de um dos centros associados e administrador de outro. Deveras, o Sr. Seyfferth fazia uso de sua posição de presidente da Associação para direcionar o fluxo de turismo de compras na região do Vale do Itajaí no sentido de favorecer centros comerciais em que tinha interesses próprios em detrimento de seus concorrentes. Dada a importância do cargo que exercia, assim como a assinatura da comunicação à operadora de turismo Orion, além dos diversos depoimentos que fazem referência a sua participação, forma-se convicção de que o Representado efetivou conduta tipificada no art. 20, I c/c art. 21, V da lei 8.884/94, correspondentes ao art. 36, I, e §3º, IV da lei 12.529/11. 5.DA ESTIMAÇÃO DA VANTAGEM AUFERIDA E DO DANO Como já mencionado, os elementos probatórios indicam que a conduta perdurou de abril de 2007 até dezembro de 2010. Nesse sentido, há que ater-se a esse período como base temporal, se a vantagem auferida dos envolvidos for estimada, assim como o efeito nocivo causado ao mercado, isto é, o dano decorrente da conduta.

Com respeito à estimação da vantagem auferida/dano, reitero o que já afirmei em diversos outros votos que proferi (como, por exemplo, o PA nº 08012.000504/2005-15 - SEI 029363) e em diversas outras ocasiões (textos do Jota, conferências e em Plenário) de que o meu entendimento é que considero a aplicação do inciso I do artigo 37 pelo Cade discutível, pois a considero desprovida de racionalidade econômica, o que, ao meu ver, enfraquece em demasia a atuação desta instituição não só perante a própria sociedade brasileira, mas também junto a nossos pares no exterior. Reafirmo, desta forma, minha preocupação com a forma com que esta instituição vem sancionando, em especial porque este Tribunal é formado por economistas e advogados, que julgam casos dentro do arcabouço do “law and economics”, diferentemente do que fazem outros Tribunais. Uma sanção pecuniária reparadora e dissuasória – como são aquelas impostas por órgãos antitrustes benchmark nesta área – precisa ser maior do que a soma do sobrelucro obtido pelos Representados (que é a soma da vantagem auferida indevidamente pelas Partes). Se o Tribunal passasse a considerar a parte final do inciso I do artigo 37 – o que levaria a termos mais certeza sobre a proporcionalidade das multas ao efeito nocivo cometido pelos infratores – talvez estivéssemos, pelo menos, dando um passo à frente, indo ao encontro do que fazem as agências de referência no mundo.

Por ora, entretanto – e com toda vênia aos colegas que pensam diferente –, é fato que o Brasil está distante do que fazem as melhores agências antitruste do mundo. Em outras palavras, nos melhores benchmarks não se observa esta desconexão entre a imposição de sanções pecuniárias e a “proporcionalidade em relação ao dano causado”. No caso de infrações concorrenciais cometidas por associações e sindicatos, em particular, que recaem no artigo 37, do inciso II, da Lei 12.529/11, a situação é ainda mais gravosa e temerária, pois muitos destes grupos se dissimulam de organismos essenciais para seus participantes. No entanto, não raro são constituídos para facilitar o conluio entre seus associados e/ou para cometer infração à ordem econômica. Não por outra razão, o próprio legislador notou este perverso mecanismo, com respeito a condutas anticompetitivas conduzidas por estas instituições, e ampliou o limite máximo para a multa aplicável. Se antes, pela Lei 8.884/94, o patamar superior era de 6 milhões de UFIRs (e o inferior de 6 mil UFIRs), este passou a ser, pela Lei 12.529/11, de R$ 2 bilhões (e o inferior de R$50 mil), apresentando um substancial incremento. Independentemente desses novos parâmetros legais, contudo, de forma geral, as multas, a partir de 2012, continuaram sendo pífias com respeito às associações e sindicatos. Desta maneira, o efeito prático da mudança do patamar máximo da Lei 12.529/11 em relação à Lei 8.884/94 foi praticamente nulo.

De fato, a maior parte das multas não alcança a proximidade do patamar legal máximo. Exemplos de ineficácia do Cade não faltam nesta seara específica. Um dos casos mais alarmantes acerca de uma aplicação inócua por parte do Cade refere-se ao Processo Administrativo referente ao transporte rodoviário no Porto de Santos (PA nº 08012.000504/2005-15), do qual fui relatora. Neste, uma Associação e um Sindicato, por mais de 20 anos, organizaram um cartel draconiano entre seus associados com respeito aos não associados. Em resumo, por causa da infração contra a ordem econômica, não só motoristas foram assassinados, como o dano monetário causado para os exportadores de soja brasileiros e para os importadores de fertilizantes brasileiros foi da ordem de R$ 2 bilhões, com efeitos perversos para toda a economia brasileira, afetando, inclusive, a competitividade do país. Ainda assim, as multas estipuladas por mim naquele PA (que se pautou em critérios adotados pelo Conselheiro Marcio em outro processo e que na ocasião foi acompanhado pela maioria do Tribunal), de 3,1 milhões de UFIRs para a Associação e de 1 milhão de UFIRs para o Sindicato, baixas comparativamente ao dano, não foram acompanhadas pela maioria do Tribunal (para mais detalhes, ver SEI 029363). A multa final aplicada foi de 780 mil UFIRs para a Associação e de 250 mil UFIRs para o Sindicato, somando pouco mais de 1 milhão de UFIRs (SEI 0293589), ¼ menor do que a multa proposta inicialmente.

Se outrora acreditava-se que o problema estava no limite máximo, agora é possível ver que não é esse o caso. Neste sentido, ao analisar a jurisprudência do Cade após 2015 (quando a Lei 12.529/11 já estava em vigor), não é possível identificar critérios objetivos na aplicação de multas e de contribuições pecuniárias a associações e sindicatos e as multas são sempre muito inferiores ao limite máximo. Este fato foi observado pelo Conselheiro João Paulo de Resende no voto-vogal proferido no âmbito dos Requerimentos de TCC nº 08700.006351/2016-14, nº 08700.006535/2016-84 e nº 08700.008345/2016-00 (nº SEI 299550, 298860, 299552). Naquela oportunidade, o referido Conselheiro colacionou julgados de 2015 até a primeira SOJ de 2017 (da 57ª à 97ª sessão). Dos 32 casos analisados, ele observou que: Em 19 dos casos (60%) não constava nos votos vencedores qualquer menção à arrecadação/receita das associações e sindicatos; e as multas estavam distantes do limite máximo; Em 13 casos (40%) há menção à arrecadação/receita, mas esta não implicou em uma alíquota padrão para infrações semelhantes (ao dividir a multa aplicada pela receita informada nos votos) ou alguma explicação que pudesse seguir alguma lógica específica. Além disso, as multas estavam distantes do limite máximo. Destes: Em 9 dos 13 (22%) foram encontradas as mais diversas relações de proporcionalidade, desde 10.2% até valores que ultrapassam significativamente as receitas dos Representados;

e Em 4 dos 13 (18%), a alíquota aplicada foi inferior a 10% da arrecadação ou receita. Nota-se, assim, que não há uma regra ou lógica econômica para a aplicação de multas pelo Tribunal do Cade com relação ao inciso II do artigo 37 da Lei 12.529/11. A proporcionalidade a ser perquirida, ao meu ver, não deveria ser feita com relação à receita ou situação econômica-financeira destas instituições, mas sim com relação ao faturamento dos seus afiliados, quando se tratar de Pessoa Jurídica - PJ, como é o caso do presente PA. Afinal, são estas PJs que se beneficiam com a conduta anticompetitiva, portanto, devem arcar com os custos, caso as associações/sindicatos passem a ter problemas financeiros. Destaca-se que somente haverá responsabilização dos afiliados caso conste provas de suas participações na conduta. Caso contrário, o faturamento dos afiliados será usado somente para fins de cálculo da multa, sem implicar na responsabilização dos mesmos. Quando for uma associação de PF, há que se analisar caso a caso. Como o tema do presente PA refere-se à atuação da Associação, que tem como associados PJs, uma reflexão por esta nova composição do Tribunal acerca de como devemos punir estes casos seria bem-vinda, pois este PA é apenas um de tantos outros que serão julgados nos próximos anos.

De certo, não se pode fechar os olhos para a prática recorrente e dissimulada das Associações (e de alguns Sindicatos) no momento de sancioná-los, se comprovados os delitos, como foi notado pelo legislador quando alterou o limite na nova lei antitruste. Uma vez que a lei já foi alterada, para que o Tribunal do Cade possa agir com mais efetividade, seria importante aproveitar esta oportunidade para lapidar o que se faz hoje. Afinal, o importante é aperfeiçoar o status quo em cada momento. É a tese do learning by doing. 6.DA SANÇÃO 6.1 Da racionalidade econômica da sanção pecuniária Em 16 de novembro de 2015, este Gabinete oficiou a ACECOMVI[26], solicitando informações tais como: i) explicações, com dados quantitativos e qualitativos, sobre a importância econômica dos centros comerciais atacadistas de artigos têxteis para o setor de comércio do estado de Santa Catarina e na região do Vale do Itajaí; ii) a identificação de quais centros comerciais atacadistas eram associados à ACECOMVI antes e depois da época dos fatos investigados pelo Cade; iii) informações relacionadas ao nome, localização, total anual de visitantes/compradores, volume de vendas (em R$) e parcela de participação no mercado de centros atacadistas de artigos têxteis do Vale do Itajaí (em %);

iv) resposta quanto a se os estabelecimentos da espécie “centros comerciais atacadistas de artigos têxteis”, ou assemelhados, atuavam na região do Vale do Itajaí nos anos de 2006 e 2007 mas que não eram associados à ACECOMVI; v) se à época dos fatos investigados havia na região do Vale do Itajaí outras associações representativas de centros comerciais atacadistas têxteis ou apenas a ACECOMVI; vi) que tipo de cooperação, parceria ou cadastro, à época dos fatos investigados, a ACECOMVI mantinha com agentes/empresas de turismo ou Associação representativa deste segmento. A ACECOMVI não respondeu o referido ofício. Em 13 de abril de 2017, este Gabinete oficiou novamente a Representada, desta vez para solicitar dados relativos à sua documentação contábil. Os dados foram devidamente fornecidos pela Representada em 08 de maio de 2017. Na ausência de dados para uma estimação mais precisa acerca da vantagem auferida, foram estabelecidos alguns critérios para a sua estimação, que serão explicadas em detalhe a seguir. Vale enfatizar, contudo, que não advogo pelo uso desta metotodologia em particular ou qualquer outra, como vem fazendo o Conselheiro João Paulo. Venho enfatizando, por sua vez, que o Cade deve usar o conceito da vangatem auferida/dano para alcançar multas mais proporcionais ao dano e dissuasórias. A metodologia, contudo, deveria ser estabelecida pelo Conselho, com um Guia de dosemetria.

Para isso ocorrer, porém, o Conselho antes precisa considerar que estimar a multa pela vangatem auferida/dano faz sentido. Sem este primeiro passo, não se pode alcançar o segundo, que é importante para dar previsibilidade para as partes. Vale ressaltar que serão utilizados os limites de multa expostos do art. 23, inciso III da Lei nº 8.884/94, por serem os mais favoráveis aos representados. Lá estão estipulados valores mínimos (6 mil de UFIRs) e máximos (6 milhões de UFIRs). Como 1 UFIR = R$ 1,0641, ditos limites em reais são, respectivamente: R$ 6.384,60 e R$ 6.384.600,00. Portanto, quaisquer valores de sanção estarão dentre os limites estabelecidos. Cabe destacar que apesar do art. 23, inciso III da Lei nº 8.884/94 (equivalente ao inciso II do art. 37 da Lei nº 12.529/11) não explicitar a ideia da vantagem auferida, o artigo 27 inciso III da Lei 8884/94 (equivalente ao inciso III do art. 45 da Lei nº 12.529/11) não deixa dúvidas de que, na mensuração da pena, há que ser levado em consideração a vantagem auferida pelo infrator. A racionalidade econômica por traz da estimação da vantagem auferida neste PA, em resumo, toma em consideração: O período da conduta e a época da conduta (abril de 2007 a dezembro de 2010, o equivalente a 3 anos e 9 meses ou a 45 meses) e O mercado relevante (que diz respeito ao produto ou serviço em questão e à região onde ocorreu o delito).

No caso, este refere-se aos serviços prestados pelos centros comerciais atacadistas têxteis localizados nos municípios de Indaial, Brusque e Rio do Sul, na região do Vale do Itajaí, em Santa Catarina. Conquanto no caso deste PA aplica-se o art. 23, inciso III da Lei nº 8.884/94 (equivalente ao inciso II do art. 37 da Lei nº 12.529/11), vale lembrar quais são as minhas cinco críticas costumeiras acerca do inciso I do artigo 37 da Lei nº 12.529/11. Estas referem-se a que critérios o faturamento deve se basear. Primeiro, considero que a base do faturamento deveria focar na região afetada pela conduta e não em relação a todo o Brasil; em segundo, entendo que a sanção deveria se ater ao produto ou ao serviço específico da conduta, não ao ramo de atividade, lembrando que este pode ser bem maior que aquele (exemplo: parafuso e o setor de autopeças); em terceiro, que o tempo a ser considerado para fins de sanção não pode ser o de um ano, mas o relativo à duração da conduta; em quarto, que o ano do faturamento não pode ser desconexo do ano da conduta, pois o mercado pode ter modificado substancialmente. No caso, o artigo 37 dispõe que a sanção tem usar como referência o período anterior à abertura do PA.

Por fim, em quinto, compreendo que o Cade, se quiser se assegurar de que está impondo uma multa de fato dissuasória, deve estimar a vantagem auferida (sempre que for possível, o que não necessariamente exige estimar por modelagem econométrica), até mesmo para justificar a sanção imposta perante ao judiciário, deixando mais transparente para o Juiz a racionalidade envolvendo a multa estipulada. Segue o quadro resumo do que fazem as melhores agências do mundo: Fonte: Voto Conselheiro João Paulo (TCC 08700.001560/2017-52 – SEI nº 0349712). Elaboração própria. Relembrado este fato, os dados disponíveis nos autos são: Os faturamentos dos 6 associados em 2007;[27] O faturamento da ACECOMVI de 2007 a 2010 e de 2013 a 2014;[28] O faturamento da FITI Shopping em 2006 e 2007.[29] É importante ressaltar mais uma vez que, conquanto eu defenda a tese da Vantagem Auferida e do Dano, atualmente não defendo qualquer método em particular. O primeiro passo, como já dito, é o Tribunal concordar em usar a estimação da Vantagem Auferida e do Dano como teses gerais para trazerem proporcionalidade e justiça às sanções impostas no Cade. Em um segundo momento, o Tribunal pode refletir sobre metodologias, como adotam as melhores agências do mundo. Se houvesse, por exemplo, um “guia de sanções pecuniárias”, a metodologia poderia ser explicada. Seria um passo importante e extremamente relevante.

A metodologia que será adotada neste PA, desta maneira, é uma aplicação da lógica econômica utilizando os dados disponíveis nos autos. Como afirmado acima, não é uma metodologia que defendo que seja usada em todos os PAs. Esta é apenas uma forma lógica para encontrar um valor que esteja dentro do marco do art. 23, inciso III da Lei nº 8.884/94 (correspondente ao inciso II do artigo 37 da Lei 12.529/11) – que, vale dizer, não impõe parâmetro algum. Como faltam algumas informações, foram feitas hipóteses para estimar a Vantagem Auferida e o Dano, lembrando que se deseja alcançar um valor entre 6 mil UFIRs e 6 milhões de UFIRS, que seja proporcional com respeito ao dano causado pela prática exclusionária da ACECOMVI e seu Presidente. Para que o racional econômico da multa possa ser compreendido com clareza, cabe acompanhar as explicações observando as Tabelas abaixo. Tabela 1 – Estimação do Faturamento dos Associados Tabela 2 – Receitas da ACECOMVI Tabela 3 - IPCA Em primeiro lugar, tomou-se o faturamento das 6 empresas associadas à ACECOMVI em 2007 (2ª coluna da Tabela 1). O total é de quase R$ 1,9 milhões a preços de 2007. Cabe destacar que os valores dos faturamentos dos associados serão utilizados para o cálculo do dano causado pela prática anticompetitiva da ACECOMVI. Não se está, de forma alguma, responsabilizando os associados, dado que não consta dos autos indícios suficientes contra cada um deles.

Em segundo, estimou-se os faturamentos de 2008 a 2010 das empresas associadas à ACECOMVI, colunas seguintes na Tabela 1, utilizando-se, para isso, as taxas de crescimento das receitas da ACECOMVI neste período, conforme indicado na Tabela 2. Em terceiro, como não se pode comparar valores monetários de datas distintas, os faturamentos da ACECOMVI entre 2007 e 2010 foram corrigidos pelo IPCA até outubro de 2010. Assim, o faturamento da ACECOMVI durante o período da conduta foi de aproximadamente R$ 890 mil, a preços de 2010, correspondente a R$ 1,362 milhão, a preços de 2017 (Tabela 2). Em quarto, os faturamentos dos associados foram atualizados para preços de outubro de 2010. Assim, somou-se os valores referente ao faturamento total dos centros comerciais associados em 48 meses (última linha da Tabela 1 e primeira linha da Tabela 4) e fez-se uma conta pro-rata para o período da conduta, que foi de 45 meses (segunda linha na Tabela 4). Em seguida, corrigiram-se os valores até 2017, pelo fator 1,53 (IPCA no período). Assim, o faturamento total dos centros comerciais associados durante o período da conduta foi de aproximadamente R$ 8,53 milhões a preços de 2010 e de R$ 13,05 milhões a preços de outubro de 2017.

Tabela 4 – Faturamento total dos associados entre 2007 e 2010 Em quinto, estimou-se o “faturamento but-for”, isto é, o faturamento que as empresas associadas teriam ganho, caso não houvesse havido desvio de demanda dos centros comerciais não associados para os associados à ACECOMVI. Vale observar que não constam nos autos prova de que houve aumento de preços, mas que houve desvio da demanda para centros comerciais associados à ACECOMVI, em detrimento aos centros não associados. Por isso, não se trata de uma conduta que afetou os preços, mas, sim, as quantidades, sendo incorreto falar em “preços but-for”, como foi no caso do cartel identificado no PA referente ao GLP no Pará (PA nº 08012.002568/2005-51) e ao Leite no Sul do Brasil (PA nº 08012.010744/2008-71), pois não há quaisquer indícios de aumento de preços. Alguns caminhos poderiam ser tomados, mas há que considerar os dados disponíveis. Considerou-se a perda do FITI Shopping entre 2006 e 2007 (informação disponível nos autos), somente a título de locação de lojas, quando a ACECOMVI iniciou o processo de favorecimento aos seus associados em detrimento dos não-associados. Assim, comparando o faturamento da FITI em 2006 (R$365,6 mil a preços de 2007) com o faturamento em 2007 (R$ 199,2 mil) chega-se a perda nominal de R$166 mil, uma queda no faturamento anual da ordem 45%, em detrimento do aumento do faturamento com locação de outros associados (Tabela 5).

Tabela 5 – Perda da FITI Shopping decorrente da conduta lesiva da ACECOMVI Como na época dos fatos outros 6 shoppings saíram da associação, tomando como referência a perda da FITI em reais (aproximadamente R$166 mil), supôs-se que as demais empresas perderam o mesmo montante. O valor total de perdas seria algo ao redor de R$ 997 mil (Tabela 6). Como pode haver centros comerciais de menor porte (ainda que possam ter maiores também) em comparação à FITI Shopping – e mesmo desconsiderando que o setor pode ter crescido, o que teria levado a perda da FITI a ser maior do que os R$ 166 mil anuais – toma-se um fator de correção em favor do réu. No caso, utilizou-se um fator de erro de 15%. Assim, obtém-se uma estimação conservadora (por baixo) relativa à perda dos centros comerciais não associados, em 2007, alcançando o valor de aproximadamente R$ 848 mil, conforme exposto na Tabela 6, abaixo. Tabela 6 – Perda estimada dos não associados em 2007 A partir desse valor de perda anual, fazendo uma hipótese conservadora, imagine que as perdas monetárias nominais foram exatamente iguais a este montante nos demais anos (de 2007 a 2010). Assim, tomando cada valor e corrigindo-o pelo IPCA, obtém-se que a perda dos não associados no período foi de quase R$ 3,4 milhões, a preços de 2010 (Tabela 7). Tabela 7 – Estimação da perda dos não associados no período da conduta Este é o Faturamento “extra” dos centros comerciais associados.

O faturamento “but-for”, portanto, é o real (R$8,5) menos este “extra” (3,4), resultando em um faturamento na casa dos R$ 5 milhões. Em sexto, estimou-se a Vantagem Auferida (VA), que diz respeito ao lucro (e não faturamento) obtido indevidamente pelos associados, por haverem excluído os não-associados da ACECOMVI e terem obtido o desvio das vendas daqueles. Neste sentido, mais uma hipótese há que ser considerada: a margem de lucro. Fazendo uma consulta no site da Abrasce (Associação Brasileira de Shopping Centers)[30], é possível notar que, apesar da crise, o setor tem crescido em termos de faturamento, lojas, ABL, número de frequentadores, etc. Além disso, também é possível notar que o Sul e Sudeste são as regiões que mais contribuíram para estes números do setor. Conquanto esteja claro que cada shopping tem uma dinâmica distinta, tomando-se como hipótese que a margem de lucro é de 10%, obtém-se a título de VA, um valor próximo a R$ 345 mil, a preços de 2010, como pode ser visto na Tabela 8. Tabela 8 – Valor da Multa Base Com esta vantagem extra (valor monetário) indevida em mãos, os infratores poderiam ter, no mínimo, aplicado o montante na compra de títulos do tesouro nacional, que é um título livre de risco. Este é o conceito de custo de oportunidade do dinheiro.

Fazendo dita correção, pela SELIC composta, de 31 de dezembro de 2010 até outubro de 2017 – utilizando para isso o fator do BCB[31], o qual foi de 2,04 – o montante final ficou em aproximadamente R$ 703 mil, como se pode observar na Tabela 8. Esta seria a multa base. Embora este valor de multa base seja expressivo quando se compara com a receita acumulada no período da conduta pela ACECOMVI (52% = 703 mil/1,362 milhões[32]), ao comparar com o faturamento das empresas associadas à ACECOMVI, a multa base representa 5% (= R$ 703 mil/ 13 milhões[33]) apenas. Em sétimo, há que considerar um parâmetro dissuasório. Conforme explicado em votos anteriores de minha relatoria (Cartel do GLP do Pará ou Cartel do Leite no RS), teoricamente uma sanção pecuniária deveria ser aquela que considera o dano causado e a probabilidade do Cade encontrar o cartel e condená-lo. Nos EUA, por exemplo, existe o treble damage, que multiplica o dano por 3. Isto quer dizer, implicitamente, que a probabilidade de detecção do Federal Trade Comission/Department of Justice é de 1/3 = 33%. Como no Brasil não são considerados fatores dissuasórios, vou propor por ora uma punição utilizando a hipótese de que a probabilidade de detecção do Cade seja bem superior aos de seus parceiros americanos, da ordem de 83%, o que gera um fator de 1,2 (ou 20%), e não de 3, como ocorre nos EUA. É, inquestionavelmente, uma hipótese bem favorável ao réu. Com isso, a multa é elevada em aproximadamente R$ 141 mil (Tabela 9).

Tabela 9 – Sanção pecuniária final: acréscimos e descontos sobre a multa base Em oitavo, há considerar o artigo 27 da Lei 8.884/94 (correspondente ao artigo 45 da Lei 12.529/11), para verificar se há agravantes ou atenuantes. Neste caso, só houve agravantes, portanto, mais 5% foram impostos. Assim, acrescentou-se à multa base aproximadamente R$35 mil. De fato: (1) Gravidade da infração: a infração é grave, vez que implica em manifesto exercício abusivo de poder de representatividade conferido à Associação. A conduta anticompetitiva em análise causou danos sociais relevantes no mercado afetado. (2) Boa fé do infrator: não há indícios de boa-fé a serem considerados. Os Representados agiram com a nítida intenção de coagir os Guias de turismo a não visitarem centros comerciais não associados à ACECOMVI. Além disso, em sede de Defesa[34], os Representados apresentaram alegações falsas no sentido que nem a ACECOMVI nem os centros comerciais dispunham de informações sobre os pagamentos de comissões aos Guias de turismo, argumentando que os pagamentos eram feitos diretamente pelas lojas. No entanto, há relatos de lojistas, de guias, de proprietários de centros comerciais associados, e de administrador da ACECOMVI, colhidos nos autos, informam que as lojas efetivamente repassavam os valores das comissões à administração do centro comercial e este era responsável por repassar, de modo consolidado e coordenado, os valores aos agentes de viagens.[35] (3) Vantagem auferida:

as condutas ocasionaram direcionamento de mercado em benefício dos centros comerciais associados, cujo fluxo de comércio foi potencializado em razão das restrições impostas ao turismo de compras em centros comércios não associados. (4) Consumação da infração: a comunicação da própria Associação mostra que a infração foi consumada, o que é corroborado pelos depoimentos e pelas gravações telefônicas constantes dos autos, que indicam de modo inequívoco a ocorrência de uma coordenação coercitiva da ACECOMVI e de seu presidente em prejuízo de centros comerciais não associados. (5) Grau de lesão à livre concorrência: resta configurada a lesão ao mercado de turismo de compras para centros comerciais não associados, com consequente impacto na constituição, no funcionamento e no desenvolvimento de empresas concorrentes, de modo a prejudicar a livre concorrência. (6) Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: houve prejuízos efetivos com a conduta, tais como a diminuição artificial da concorrência e a criação de barreiras artificiais ao desenvolvimento de atores estabelecidos do mercado. Ressalte-se, contudo, que não há nos autos elementos que nos permitam quantificar esses prejuízos. (7) Situação econômica do infrator: a receita da ACECOMVI rondou a casa dos R$ 200 mil anuais entre 2007 e 2010 e entre R$ 750 mil anuais entre 2013 e 2014. Ou seja, a associação estava saudável financeiramente falando. (8) Reincidência: não houve reincidência.

Assim, o resultado final foi uma multa de R$ 879 mil para ACECOMVI e 10% deste valor para o Presidente. O valor da sanção final para a ACECOMVI representa 64,5% do faturamento da ACECOMVI e 6,7% da soma do faturamento dos associados da ACECOMVI durante o período da conduta. 7.DO DISPOSITIVO Ante o exposto, voto pela condenação da Associação dos Centros Comerciais Atacadistas de Santa Catarina - ACECOMVI e do Sr. Jorge Seyfferth, pela prática de infração econômica prevista no art. 20, I c/c art. 21, V da lei 8.884/94 (correspondentes ao art. 36, I, e §3º, IV da lei 12.529/11). Além disso, imponho as seguintes sanções pecuniárias, que devem ser pagas em até trinta dias contados da data da publicação da presente decisão: À ACECOMVI, fixo a multa no valor de R$878.846,00. Este montante, se dividido pelo valor de uma UFIR (1,064), alcança 825.905 UFIRs; Ao Sr. Jorge Seyfferth, fixo multa no valor de R$87.885,00, o que representa 82.591 UFIRs; Além disso, determino à ACECOMVI que comunique o teor da presente decisão aos seus associados, comprovando, perante o CADE, o seu cumprimento no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da data da publicação da decisão. Oficie-se o Ministério Público de Santa Catarina para ciência da presente decisão. Este é o voto. 13 de dezembro de 2017.

[assinatura eletrônica] CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT Conselheira-Relatora [1] As informações constantes nos primeiros quatro volumes do presente PA serão referenciadas pelas folhas deste PA nas quais se encontram as informações mencionadas. As informações incluídas no processo após a implementação do SEI serão referenciadas simplesmente pelo nº SEI. [2] SEI 0103969. [3] Despacho sob o nº SEI 0257527. [4] Lei 9.873/99: “Art. 1 § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. (...); Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (...) II – por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato”.; [5] Recurso em Mandado de Segurança nº 48.918 - SC (2015/0187015-0). Relator: Ministro Newton Trisotto (Desembargador convocado do TJ/SC). [6] Fl. 194 [7] A ACECOMVI foi oficiada desta intenção em 11 de abril, 28 de maio e 04 de outubro de 2007, bem como em 20 de fevereiro de 2008. Fls. 37 a 44. SEI 0002203. [8] Vide comunicado do Centro Comercial Vitória Régia de 18 de maio de 2007, de que “algumas das lojas da FITI já estão em nosso shopping”. Fl. 47. [9] Vide fls. 20 e 22, SEI 0002203. [10] Sr.

Seyfferth assina como representante do Centro Comercial Vitória Régia diversas atas de assembleias e alterações estatutárias da ACECOMVI. Vide fls. 155, 163, 171, 176, 177 e 180. [11] Fl. 187. [12] Fls. 229-243. [13] Fl. 49. [14] SEI 0026461, fl. 9. [15]Fls. 266 e 167. [16] SEI 0002203. [17]http://www.camarabrusque.sc.gov.br/web/noticia.php?id=655:Dejair_Machado_denuncia_atitude_de_ACECOMVI_preocupa_comercio_da_pronta_entrega_em_Brusque. [18] A conversa foi realizada na presença do Sr. Valmir Schaefer, presidente da Associação dos Lojistas do Stop Shop. [19] SEI nº 0026461, fls. 96-162. [20] SEI 0026464, fls. 93 a 115. [21] SEI 0026461, fls. 162-173. [22] Devidamente autorizada pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Brusque/SC (fls. 553-555): [23] Fls. 715-716. [24] Fls. 711-712. Em resposta ao Ofício 637/2011/SDE/DPDE/CGSI, em 10 de fevereiro de 2010: “(...)O Catarina Shopping juntamente com outros centros atacadistas de Brusque, foram diretamente prejudicados pela atuação criminosa por parte da ACECOMVI, principalmente a partir de 2010, quando a ACECOMVI passou a proibir que os guias de compras viessem nos centros comerciais de Brusque não filiados à ACECOMVI sob a ameaça de que lhes seria cortada a comissão se eles descumprissem essa determinação”. [25] http://www.leiaecocentral.com.br/viagem-de-compras-passeio-trabalho-ou-os-dois/. [26] SEI 0133662 [27] Fls. 186 a 191 SEI 0002203 [28] SEI 0335770 [29] Fls.

20 e 22 SEI 0002203 [30] http://www.portaldoshopping.com.br [31]www3.bcb.gov.br/CALCIDADAO/publico/exibirFormCorrecaoValores.do?method=exibirFormCorrecaoValores&aba=4 [32] Tabela 2. [33] Tabela 4. [34] Fls. 107-137. [35] A título exemplificativo, transcreve-se a declaração de (i) Claudemir dos Santos (fl. 560), administrador da ACECOMVI: “(...)Que perguntado como ocorre a comissão dada aos guias referente a vendas cujo o mesmo é que apresentou os compradores ao lojista, que informa que a própria administração do shopping para facilitar o guia e ajudar a empresa adianta a comissão e posteriormente cobra o valor do lojista que integra o centro comercial”; (ii) Aldo de Azevedo (fl. 561), proprietário de loja junto ao All Shopping: “perguntado se paga comissões aos guias de vendas, informa que paga diretamente ao Shopping toda sexta-feira e este por sua vez repassa ao guia correspondente”;