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SEI/CADE - 0421458 - Voto Processo Administrativo nº 08012.007155/2008-13 Representante: ZF Serviços Ltda Representados: Associação dos Centros Comerciais Atacadistas de Santa Catarina (ACECOMVI) e Jorge Luiz Seyfferth Advogado: Marcelo Galli Santana Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt VOTO VOGAL VERSÃO PÚBLICA Sumário 1. Dosimetria 1.1. Críticas ao método de cálculo da vantagem auferida 1.2. Fragilidades da metodologia no caso em análise 1.3. Aplicação de multas pelo método tradicional 2. Cálculo de dano para fins de eventual demanda de reparação civil 3. Dispositivo Trata-se de Processo Administrativo instaurado pelo Superintendente-Geral (SG) do CADE em 11.03.2015 (SEI nº 0033518) , diante de indícios de infração à ordem econômica consubstanciados em condutas adotadas pela Associação dos Centros Comerciais Atacadistas de Santa Catarina (ACECOMVI) e por seu presidente, Sr. Jorge Seyfferth, a fim de criar dificuldades ao funcionamento e ao desenvolvimento de empresas concorrentes no mercado de comércio atacadista de têxteis na região do Vale do Itajaí, em Santa Catarina. A Conselheira-Relatora apresentou seu voto pela condenação da ACECOMBI e do Sr. Jorge Syfferth pela prática de infração à ordem econômica prevista no art. 20, I c/c art. 21, V da Lei 8.884/94 (correspondentes ao art. 36, I, e §3º, IV da lei 12.529/11), com a imposição de sanção pecuniária.

Antecipo que reconheço a configuração do ilícito anticoncorrencial nos termos do voto da Relatora, mas divirjo quanto à forma de cálculo da sanção pecuniária imposta, pelos motivos a seguir desenvolvidos. 1. Dosimetria Conforme exposto no voto condutor, a multa imposta foi calculada a partir de três dados principais: (i) os faturamentos dos atacadistas associados no ano de 2007; (ii) o faturamento da ACECOMBI de 2007, 2008, 2009, 2010, 2013 e 2014 e (iii) o faturamento da FITI em 2006 e 2007. Em breve síntese, a vantagem auferida pela Associação representada foi estimada com base na diferença entre o lucro obtido pelas empresas associadas e a estimada perda de receita dos atacadistas que saíram da associação e que, portanto, teriam sido prejudicados pelas condutas anticompetitivas. Seguindo tal metodologia, calculou-se a vantagem auferida como sendo o lucro a partir de uma margem de 10% sobre a diferença entre o faturamento real e o chamado faturamento “but-for”, ou seja, o faturamento caso a conduta anticompetitiva não houvesse ocorrido. Esse valor foi multiplicado ainda por um fator de 1,2 entendido como parâmetro dissuasório. Houve também o acréscimo de 5% do faturamento pela existência de agravantes, na forma do art. 23 da Lei nº 8.884/94. 1.1. Críticas ao método de cálculo da vantagem auferida Em primeiro lugar, é importante destacar que, no presente caso, analisa-se possível infração à ordem econômica consubstanciada em ato praticado por pessoa física (o Sr.

Jorge Seyfferth) e por associação, que é pessoa jurídica de direito privado sem elemento de empresa. Tendo em vista a natureza jurídica dos Representados, a capitulação da pena se adequa, portanto, à hipótese contemplada no art. 23, inciso III, da Lei nº 8.884/94, que é mais benéfica ao réu quando comparada à Lei nº 12.529/2011: Art. 23. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: (Revogado pela Lei nº 12.529, de 2011). I - no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando quantificável; II - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida por empresa, multa de dez a cinqüenta por cento do valor daquela aplicável à empresa, de responsabilidade pessoal e exclusiva ao administrador. III - No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir), ou padrão superveniente. (Incluído pela Lei nº 9.069, de 29.6.95) Parágrafo único.

Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro. Diferente da redação do inciso I do mesmo dispositivo, o inciso III não prevê a vantagem auferida como parâmetro mínimo do cálculo da multa. Essa diferença de redação não parece ter sido um mero descuido do legislador. O inciso I dispõe sobre a multa aplicável a empresas, isto é, pessoas jurídicas que efetivamente exercem atividade econômica. Em relação a essas entidades, o conceito de vantagem auferida faz sentido, já que se trata de entidades que naturalmente perseguem o lucro. O inciso III, por sua vez, contempla entidades constituídas que não exercem atividade empresarial, isto é, que não exploram de forma organizada fatores de produção com finalidade lucrativa. No caso específico dessas entidades, seria no mínimo controverso o entendimento de que a vantagem auferida pelas empresas que integram uma associação equivaleria a um ganho patrimonial indevido da própria associação. Aliás, foi reconhecendo a personalidade jurídica autônoma das entidades contempladas no inciso III que a própria Lei do CADE previu que a base de cálculo da multa aplicável às associações é integrada pelo faturamento das próprias associações e não pelo faturamento das respectivas entidades que a ela estão vinculadas.

Desse modo, da forma como atualmente posto na legislação, não me parece juridicamente possível realizar o cálculo da sanção pecuniária aplicável a uma associação sem fins lucrativos com base nos lucros das pessoas jurídicas que a integram. Além disso, o uso do faturamento da entidade é a regra, de modo que o valor em UFIR só poderá ser fixado quando não houver dados de faturamento nos autos, o que não é o caso do presente processo. Seria possível argumentar, no entanto, que o cálculo da vantagem auferida no caso em tela se fundamentaria na aplicação do art. 27 da Lei nº 8.884/94, in verbis: Art. 27. Na aplicação das penas estabelecidas nesta lei serão levados em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; VIII - a reincidência. De qualquer forma, conforme já manifestei em voto-vogal proferido em 07.12.2016, no PA nº 08012.002568/2005-51 (SEI nº 0278133), entendo que a interpretação que equipara o montante da multa ao valor da vantagem auferida estimada seria juridicamente impossível. Isso porque o art.

27 da antiga Lei do CADE é composto por 8 (oito) incisos, cada um deles consignando um elemento normativo que deve informar a dosimetria das sanções pecuniárias. Considerando esse contexto normativo, fixar a multa a partir simplesmente da vantagem auferida (previsto no inciso III desse dispositivo) equivaleria a declarar “letra-morta” os demais incisos do art. 27, que estabelecem os elementos de dosimetria para aplicação de penas pelo CADE. Ainda no referido voto vogal, ressaltei que a decisão institucional de se utilizar a vantagem auferida como critério único de definição das multas deveria ser racionalizada sob o aspecto gerencial, considerando os elevados custos à Administração Pública que tal metodologia congrega. Para além dessas questões, entendo que, no caso em apreço, existem particularidades que corroboram a inadequação do cálculo da vantagem auferida enquanto critério único (ou central) de definição do valor da multa - ainda que tenha ocorrido, no voto da Conselheira-Relatora, uma dosagem com base nos demais elementos de dosimetria, cujo resultado foi uma agravante de 5% no cálculo obtido de vantagem auferida. O mesmo não ocorreu no outro cálculo constate nestes autos, que não fez qualquer dosagem no sentido de individualização da pena com base nos demais elementos de dosimetria da Lei do CADE. 1.2.

Fragilidades da metodologia no caso em análise Nos termos propostos no voto-relator, a suposta vantagem auferida pelas entidades associadas foi calculada a partir da estimação da perda de receita dos atacadistas não associados durante o período da conduta. Esse valor foi computado a partir da diferença no faturamento da empresa FITI nos anos de 2006 e 2007. Assim, adota-se como premissa estruturante da metodologia a ideia de que há uma equivalência imediata entre essa perda de receita dos atacadistas que deixaram a associação e o crescimento do faturamento dos atacadistas que nela permaneceram. Embora essa seja correlação seja possível, não há como afirmar de forma categórica que há um nexo de causalidade estrito entre o acréscimo patrimonial das empresas associadas e a perda de receita presumida das demais, sendo essa uma primeira possível fragilidade do cálculo. Além disso, presumiu-se que a perda de faturamento da FITI em um ano específico teria se repetido em todos os anos da conduta e de forma equânime para todos os 6 (seis) outros atacadistas que deixaram a ACECOMVI. Ainda que tenha sido utilizado um fator de correção, tal hipótese também se afigura questionável, uma vez que não há dados nos autos que sequer indiquem que os atacadistas não associados possuem participação de mercado próxima. A metodologia considerou ainda que o resultado das perdas das entidades não associadas no período da conduta seria equivalente ao faturamento “extra” das entidades associadas.

Considerando que a vantagem auferida corresponde ao lucro e não ao faturamento, o voto-relator fez uma presunção de que a margem do lucro dos beneficiados pela prática anticompetitiva seria de 10% (dez por cento). Essa presunção, por sua vez, teria se baseado em consulta ao site da Associação Brasileira de Shopping Centers, por meio da qual, segundo o voto relator, “é possível notar que, apesar da crise, o setor tem crescido em termos de faturamento, lojas, ABL, número de frequentadores”. Não há, porém, qualquer dado oficial ou extraoficial que subsidie essa hipótese, o que a torna meramente especulativa. Inexistem nos autos documentos que comprovem que a margem de lucro dos atacadistas associados teria ao menos chegado perto desse patamar. Por fim, o voto relator adota ainda um fator de 1,2% (um vírgula dois por cento) considerado como parâmetro dissuasório. Ainda que este fator possa ser considerado conservador em relação ao adotado em outras jurisdições, a falta de uma experiência jurisprudencial acumulada também torna a sua utilização controversa. Frise-se que as empresas associadas à Associação não integram o polo passivo deste Processo Administrativo, pelo que não tiveram acesso ao contraditório e ampla defesa, princípios constitucionais basilares do ordenamento jurídico sobretudo em matéria de direito administrativo sancionador.

Diante de todas esses apontametnos, aliados às considerações feitas na primeira parte deste voto quanto à inadequação do método de vantagem auferida, opto por utilizar o método tradicional de aplicação de multas previsto no art. 23, inciso III, da Lei nº 8.884/94. 2. Cálculo de dano para fins de eventual demanda de reparação civil A despeito dos questionamentos feitos quanto ao método proposto pelo voto relator para cálculo da vantagem auferida, os dados constantes nos autos, de fato, permitem uma estimativa da ordem de grandeza, seja da vantagem auferida dos Representados, seja dos danos causados pelo cartel. Nesse sentido, proponho que os dados levantados nos autos sirvam para a estimativa dos danos causados pelo cartel (acepção difusa) ao invés da vantagem auferida dos Representados. Destaca-se que qualquer técnica que sirva para aplicar sanções deve ser cuidadosamente utilizada, à luz dos ditames do direito administrativo sancionador, de modo a trazer segurança jurídica para as próprias decisões finais do CADE.

Tal sugestão amolda-se ao posicionamento que defendi em meu voto-vogal no âmbito do PA nº 08012.002568/2005-51 (SEI nº 0278133) no sentido de que – ainda que não seja o parâmetro mais adequado para fixação de sanções pecuniárias por violação à Lei do CADE – o cálculo da vantagem auferida pode servir para iluminar a agenda de reparação de danos, junto ao Poder Judiciário, em razão da expertise que o CADE desenvolveu no caso concreto condenado, bem como ao longo dos anos na análise de ilícitos concorrenciais, sobretudo no que toca aos impactos negativos resultantes para a sociedade. Como afirmado recentemente pelo Prof. Frédéric Jenny, por ocasião do Fórum Latino-Americano da OCDE em 04.04.2017, há que se ter em mente que: “ninguém diz que não se deve olhar para o dano”. Evidentemente, há a necessidade de explicar a racionalidade de aplicação das sanções e, sempre que possível, relacionar com os danos causados ou, pelo menos, com a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator, nos termos da própria legislação (art. 45, inciso III, da Lei nº 12.529/2011). 3. Dispositivo Por todo o exposto, voto pela condenação das Representadas conforme proposto pelo divergente do Conselheiro Maurício Oscar Bandeira Maia. Por fim, determino o envio de cópia da presente decisão, inclusive os cálculos de vantagem auferida, ao Ministério Público do Estado de Santa Catarina, para fins de ciência, monitoramento e eventuais providências cabíveis. Paulo Burnier da Silveira Conselheiro do CADE