Transporte Rodoviário de Carga

SEI/CADE - 0420716 - Voto Processo Administrativo nº 08012.009566/2010-50 Representante: Conselho de Autoridade Portuária do Porto de Santos - CAP Representados: Sindicon - Sindicato dos Transportadores Autônomos de Contêineres do Litoral Paulista, Sindisan - Sindicato das Empresas de Transporte Comercial de Carga no Litoral Paulista, Sindicam - Sindicato dos Transportadores Rodoviários Autônomos de Bens da Baixada Santista, José Luiz Ribeiro Gonçalves, Davi Santos de Lima, Marcelo Marques da Rocha e José Nilton Lima de Oliveira. Advogados: Celestino Venâncio Ramos, Guilherme Sousa Bernardes, Luiz Eduardo Carvalho dos Anjos, Roberto Antonio Ferreira. Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira VOTO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO VERSÃO PÚBLICA Ementa: Embargos de Declaração. Processo Administrativo. Prática de cartel no mercado de transporte rodoviário de carga em região portuária. Análise conjunta. Conhecimento. Ausência de obscuridade, contradição e omissão. Embargos conhecidos e, no mérito, rejeitados. Sumário 1. Relatório 2. Conhecimento 3. Mérito 3.1. Breve síntese da decisão recorrida 3.2. Embargos da Sindicam 3.2.1. Das alegações de omissão 3.2.2. Das contradições 4. Dispositivo 1. Relatório No dia 04.05.2017, a SINDICAM – Sindicato dos Transportadores Rodoviários Autônomos de Bens da Baixada Santista (“Sindicam”) e o Sr.

Davi Santos de Lima opuseram Embargos de Declaração contra a decisão colegiada, proferida pelo Tribunal do CADE em 05.04.2017 na 102ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI nº 0327818). Na ocasião do julgamento, o Tribunal do CADE determinou a condenação dos Representados Sindicon - Sindicato dos Transportadores Autônomos de Contêineres do Litoral Paulista, Sindisan - Sindicato das Empresas de Transporte Comercial de Carga no Litoral Paulista, Sindicam - Sindicato dos Transportadores Rodoviários Autônomos de Bens da Baixada Santista, José Luiz Ribeiro Gonçalves, Davi Santos de Lima e José Nilton Lima de Oliveira pela prática de infração contra a ordem econômica prevista no art. 20, incisos I e IV, c/c art. 21, incisos II e V, ambos da Lei n°. 8.884/94 (SEI nº 0327818). Em 09.11.2017, o processo foi redistribuído ao meu gabinete por prevenção, com base no art. 64, inciso III, do Regimento Interno do Cade, em razão da vacância do cargo de Conselheiro do Tribunal do Cade ocupado pelo Senhor Alexandre Cordeiro (SEI nº 0406747). 2. Conhecimento Primeiramente, verifica-se que os Embargantes possuem legitimidade para oposição de embargos de declaração conforme arts. 996 e ss. do Código de Processo Civil c/c art. 115 da Lei nº 12.529[i].

Ademais, a oposição é tempestiva, conforme estabelece o Regimento Interno do CADE (RICADE), já que a ata da sessão de julgamento do referido caso foi publicada no dia 24.04.2017 (SEI nº 0327818) e os embargos opostos datam de 04.05.2017 (SEI nº 0331488), observado o prazo em dobro em virtude da pluralidade de procuradores dos litisconsortes, conforme reza o art. 229 do Código de Processo Civil e o art. 259 do Regimento Interno do CADE (RICADE). Por esses motivos, conheço dos presentes Embargos de Declaração. 3. Mérito Cabe delimitar que os Embargos de Declaração se destinam a esclarecer obscuridades, contradições e omissões nas decisões do Tribunal, não servindo para reformar as decisões de mérito. Conforme o Regimento Interno do CADE: Art. 259. Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do art. 535 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro-Relator, na qual será indicado o ponto obscuro, contraditório ou omisso, cuja declaração se imponha. Desse modo, este voto limitar-se-á à análise das alegações de obscuridade, contradição e omissão. Não serão analisados argumentos que tratam do reexame de provas constantes nos autos e visam a reforma do mérito da própria decisão recorrida.

Ressalta-se também que, tanto no processo judicial quanto no administrativo, a autoridade decisória não está obrigada a responder toda e qualquer questão suscitada pelas partes. Nesse sentido, destaca-se precedente recente do Superior Tribunal de Justiça (STJ): PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. (...) 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016). 3.1. Breve síntese da decisão recorrida O recurso de Embargos de Declaração ora analisado foi oposto contra decisão do Tribunal do CADE que reconheceu a configuração de infração à ordem econômica nos termos do art. 20, incisos I e IV, c/c art.

21, incisos II e V, ambos da Lei n°. 8.884/94. A decisão de condenação se baseou na comprovação da participação dos Embargantes na influência de conduta comercial uniforme, por meio de tabelamento de preços e criação de dificuldades ao funcionamento de concorrentes no mercado de transporte rodoviário de cargas e contêineres no Porto de Santos, desde o ano de 2001 até o ano de 2013, pelo menos. As tabelas tiveram por objetivo a fixação do valor dos serviços de frete dos transportadores autônomos para as empresas transportadoras que prestam o serviço para os clientes finais. 3.2. Embargos da Sindicam 3.2.1. Das alegações de omissão Os Embargantes alegam que a decisão foi omissa por não ter demonstrado a geração de efeitos anticompetitivos advindos da sua conduta. Nesse sentido, afirmam que para a caracterização de infração contra a ordem econômica seria necessário não somente a prova dos encontros realizados entre as partes, mas também “a comprovação nesses autos de que as tratativas entre as partes causou [sic] efeitos nocivos, sendo este requisito essencial da Lei nº 12.529”. O argumento, porém, não prospera. Conforme analisado no voto condutor, as provas constantes dos autos demonstram que as ações do Sindicam-Santos resultaram na elaboração de tabelas de preços pelo menos nos anos de 2006, 2010 e 2013, que consubstanciaram influência de conduta uniforme.

O argumento de que a ação do Sindicato não teria potencial lesivo sobre os mercados afetados foi oportunamente enfrentado e afastado pelo voto condutor nas seguintes passagens: 101. Além disso, argumentaram de que eles não teriam como associados todos os agentes de mercado. Ocorre que isso é irrelevante para a caracterização da conduta. O que se pode questionar é se eles teriam poder de mercado para potencialmente gerar algum efeito deletério sobre o mercado. Sobre essa questão, é difícil precisar a participação de mercado dos sindicatos, porque como informado acima, há uma parcela grande de transportadores que atuam no restante do país e que ofertam serviços para Santos. 102. Por exemplo, o Sindicam argumenta que ele teria à época apenas 2.500 associados, e que atualmente possuiria apenas 300 associados, enquanto que haveria 1 milhão de transportadores autônomos que prestariam serviços no porto de Santos. Contudo, há outros elementos que não deixam margem de dúvida sobre os efeitos deletérios decorrentes da conduta. Em outras palavras, os Representados tinham capacidade de alterar o funcionamento normal do mercado, e de fato o fizeram. (...) 114. Podemos concluir, portanto, que se tratava não de uma tabela sugestiva de preços, o que por si só já poderia gerar distorções no mercado, em detrimento da sociedade, mas sim de uma tabela obrigatória, sujeitando aqueles que a desrespeitasse a bloqueios e boicotes por parte dos agentes econômicos e a punições por parte do CAP.

O destaque é que essa tabela não se aplicava apenas aos sindicalizados, mas sim a todos os agentes econômicos da região. Assim, não assiste razão aos Representados no sentido de que esse sindicato não deteria poder de mercado e que a tabela de frete seria apenas referencial. (SEI nº 0321732) É importante destacar ainda que a efetiva produção dessas tabelas jamais foi tida como fato controverso pelos Embargantes. Como também observado no voto condutor, o então presidente do sindicato e ora Embargante, Sr. Davi Santos de Lima, em sede de defesa e de alegações finais não negou a existência da prática de tabelamento: 106. (...) Em função de ofício da SG, o então presidente do sindicato, Sr. Davi Santos de Lima, apresentou a tabela, mostrando a continuidade da elaboração e publicação da mesma. Destaque-se que, em sua defesa e nas alegações finais, o Sr. Davi Santos de Lima não negou os fatos e nem sua participação, além do que defendeu a legalidade do tabelamento de frete. (SEI nº 0321732). Ademais, ainda que tais omissões subsistissem, elas certamente não seriam suficientes para alterar a conclusão fundamentada no voto condutor pela condenação dos Embargantes. Isso porque o art. 20 da Lei n°. 8.884/94 dispõe que configura infração à ordem econômica o ato sob qualquer forma manifestado que tenha por objeto ou que possa produzir os efeitos anticompetitivos contemplados nos incisos do mencionado dispositivo, ainda que esses não sejam alcançados.

Nesse sentido, destaca-se que a jurisprudência recente do CADE se firmou no sentido de que a tese do ilícito por objeto é aplicável a casos de influência de conduta uniforme, tal qual decidido nos PA n° 08012.003422/2004-41[1] e o PA n° 08012.009381/2006-69[2]. Ademais, verifica-se que os argumentos levantados pela Embargantes em nada pesam como tentativas de esclarecer possíveis omissões no voto, mas sim de modificar o mérito da decisão; empreitada que foge aos limites de atuação dos embargos de declaração. Desse modo, improcedem as alegações dos Embargantes, uma vez que não se verifica omissão na decisão recorrida. 3.2.2. Das contradições Além da alegação de omissão, os Embargantes também apresentaram outras alegações que poderiam, sob alguma ótica, serem vistas como alegações de contradição, ainda que tal enquadramento não esteja claro na peça recursal. Nesse sentido, defendem que o voto relator teria afirmado ser ilegítimo o exercício do direito de greve por parte da Sindicam perante a categoria “dos transportadores rodoviários autônomos de bens, em todos os seguimentos, quer seja de container, de carga solta, de ‘vira’ de viagem de grãos, açúcar” (nº SEI 0334740, fls. 8-9).

Os Embargantes referem-se mais especificamente ao seguinte trecho do voto relator, em que se argui que a regência do transporte rodoviário de carga pela Lei nº 11.441/97, ao configurar atividade tal como comercial e não de relação de emprego, levaria ao afastamento de plano do direito de greve aos transportadores autônomos, conforme previsto na legislação trabalhista: 100. (...) Antes de passar à apresentação dos fatos, contudo, ressalte-se que o transporte rodoviário de carga é regido pela Lei nº 11.442/97, tratando-se de atividade comercial, e não de relação de emprego, conforme se segue: Art. 5° As relações decorrentes do contrato de transporte de cargas de que trata o art. 4° desta Lei são sempre de natureza comercial, não ensejando, em nenhuma hipótese, a caracterização de vínculo de emprego. Parágrafo único.Compete à Justiça Comum o julgamento de ações oriundas dos contratos de transporte de cargas. 101. Com isso, pode-se afastar, de plano, o direito de greve aos transportadores autônomos, conforme previsto na legislação trabalhista. Assim, eventuais incentivos para a atuação coordenada de agentes econômicos autônomos devem ser analisados estritamente à luz do direito concorrencial, podendo configurar infração contra a ordem econômica. (SEI nº 0321732) A suposta contradição, entretanto, não prospera. O raciocínio desenvolvido pelo voto relator, na realidade, tinha como objetivo simplesmente deixar claro que o direito de greve não gera imunização antitruste.

Assim, não há qualquer menção à ilegitimidade de representação da classe pela Sindicam. Pelo contrário, há o reconhecimento expresso de sua legitimidade, como pode ser observado: 101. (...) Assim, não questiono que as entidades sindicais possam defender suas respetivas categorias, e de fato os sindicatos tendem a ofertar relevantes serviços para seus associados, mas esse direito não é absoluto. Os sindicatos devem observar as regras nos diferentes ramos do direito para não abusarem de suas competências. (SEI nº 0321732). Os Embargantes ainda alegam que o fato de as negociações terem contado com a presença de um órgão público, o Conselho de Autoridade Portuária (CAP), bem como o fato de ter sido publicada a Resolução nº 01, de 26 de março de 2010 pelo CAP, tornariam a conduta legítima sob o ponto de vista concorrencial. Todavia, melhor sorte também não lhes assiste nesse ponto. Conforme abordado no voto relator, a presença do CAP nas negociações e a formulação da resolução não tornam a conduta legítima: 110.

Um primeiro ponto que mostra esse poder, bem como a obrigatoriedade da tabela, foi o fato de eles terem conseguido fazer com que o Conselho de Autoridade Portuária, o CAP, em resposta ao movimento grevista no ano de 2010, publicasse a Resolução nº 01, de 26 de março de 2010, pelo qual se impôs que “o contratante de transporte rodoviário local de contêiner cumpra e faça cumprir pelas empresas transportadoras e pelos transportadores autônomos, as condições pactuadas vigentes e praticadas na região”[13]. 111. Ocorre que esse conselho é um órgão presente em cada porto organizado, composto por membros do poder público, dos empresários e dos trabalhadores, para atuar no porto, e não fora dele. O CAP não tinha competência para regular atividades fora do porto, o que inclui o transporte rodoviário, que não é classificado como atividade portuária. Assim, tendo em vista que o valor do frete não é caracterizado como tarifa portuária, o tema foge à competência do CAP. 112. Além do mais, o art. 2° da Lei nº 11.442/97 determina que o transporte rodoviário de carga deve ser exercido em regime de livre concorrência, conforme se segue: Art. 2º A atividade econômica de que trata o art.

1o desta Lei é de natureza comercial, exercida por pessoa física ou jurídica em regime de livre concorrência, e depende de prévia inscrição do interessado em sua exploração no Registro Nacional de Transportadores Rodoviários de Cargas - RNTR-C da Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT, nas seguintes categorias: (..) 113. Trata-se, pois, de uma regulação de preço que incluiu todos os transportadores autônomos e empresas transportadoras, sindicalizados ou não, implicando em uma pressão artificial sobre os preços desses serviços. Ressalte-se que o próprio Sindicam, em resposta ao Ofício nº 117/2013/CGAA6/SG/CADE, confirmou a relação entre o boicote realizado pelos sindicatos de transportadores autônomos e a referida resolução (SEI 0000555, fl. 230): Que ocorreu uma paralisação em março de 2010, e não em junho de 2010, e que referida paralisação culminou na intermediação do CAP – Conselho de Autoridade Portuária, conforme Resolução nº 01, de 26 de março de 2010 do CAP. 114. Podemos concluir, portanto, que se tratava não de uma tabela sugestiva de preços, o que por si só já poderia gerar distorções no mercado, em detrimento da sociedade, mas sim de uma tabela obrigatória, sujeitando aqueles que a desrespeitasse a bloqueios e boicotes por parte dos agentes econômicos e a punições por parte do CAP. O destaque é que essa tabela não se aplicava apenas aos sindicalizados, mas sim a todos os agentes econômicos da região. (SEI nº 0321732).

Em outras palavras, a influência de conduta comercial uniforme é caracterizada independentemente da presença do referido Conselho, não havendo que se falar em isenção do controle antitruste nesse ponto. Desse modo, nenhuma alegação dos Embargantes de contradição relativa ao voto do antigo Relator merece prosperar. 4. Dispositivo Ante o exposto, voto pelo conhecimento dos embargos de declaração, visto que preenche os requisitos legais e, no mérito, pela sua rejeição, em razão da inexistência de qualquer obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada. É o voto. Brasília, 13 de dezembro de 2017. PAULO BURNIER DA SILVEIRA Conselheiro do CADE [1] Processo Administrativo nº 08012.003422/2004-41, Representante: Fundação de Seguridade Social – GEAP, Representados: Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Estado de Mato Grosso – COOPANEST/MT e União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde – UNIDAS/MT (atual razão social do Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Autogestão em Saúde – CIEFAS), Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior. [2] Processo Administrativo nº 08012.009381/2006-69, Representante: Caixa de Assistência dos Advogados do Estado do Rio de Janeiro – CAARJ, Representado: Conselho Regional de Medicina do Estado do Rio de Janeiro - CREMERJ, Associação Médica do Estado do Rio de Janeiro – SOMERJ e União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde – UNIDAS. Relator: Conselheiro João Paulo de Resende.

[i] Lei nº 13.105/2015, “Novo Código Civil”, revogou e substituiu a Lei nº 5.869/1973, referida no art. 115 da Lei de defesa da Concorrência vigente.