Serviços de Reservas e Outros Serviços de Turismo não Especificados Anteriormente

SEI/CADE - 0420647 - Voto Processo Administrativo nº 08012.007155/2008-13 Representante: ZF Serviços Ltda Representados: Associação dos Centros Comerciais Atacadistas de Santa Catarina (ACECOMVI) e Jorge Luiz Seyfferth Advogado: Marcelo Galli Santana Relator: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt VOTO VOGAL Inicialmente, destaco que acompanho integralmente o voto da Conselheira Relatora pela condenação dos representados Associação de Centros Comerciais Atacadistas de Santa e Catarina (ACECOMVI ou Associação) e Jorge Luiz Seyfferth. Em relação à dosimetria, cuja divergência já foi aberta, gostaria de tecer algumas considerações, especialmente por estarmos diante de um caso cuja Representada se constitui sob a forma de associação e, portanto, não exerce atividade econômica. Parece-me haver razoável consenso de que, para associações, os limites da multa, em relação às condutas anteriores a 29 de maio de 2012, são aqueles constantes no inciso III do art. 23 da Lei nº 8.884/1994, ou seja, piso de 6 mil UFIR e teto de 6 milhões de UFIR. Digo isso apenas para pontuar que a expressão “não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto” constante em tal dispositivo é aplicável àquelas pessoas jurídicas que exerçam alguma atividade empresarial, mas, por algum motivo, não há disponível o valor do faturamento e, assim, deslocam-se os limites da multa do inciso I para o inciso III do art. 23 da Lei nº 8.884/94[1].

No caso de associações, seja na lei antiga seja na nova lei, os limites serão sempre os valores em unidades monetárias, na medida em que não possuem fins econômicos (art. 53 do Código Civil) e, consequentemente, não auferem faturamento. Lembremos que faturamento deve ser entendido como o conjunto de receitas decorrentes da venda de mercadorias e/ou prestação de serviços, conforme já delimitado pelo STF[2]. Nesse contexto, não me parece razoável a prática, por vezes adotada por este Tribunal, ainda que não se possa falar em jurisprudência consolidada, de equiparar as receitas que ingressam em associações a faturamento e, assim, aplicar uma multa que obedeça ao intervalo de 0,1% a 20% do faturamento bruto no ramo de atividade no ano anterior à instauração do PA[3]. Essa prática me parece incompatível com a correta interpretação dos dispositivos legais, incoerente com a jurisprudência discutida no parágrafo acima, e não atende aos fins da aplicação de penalidade específica a essas entidades. As receitas percebidas pelas associações são oriundas de contribuições/taxas pagas por seus membros, contribuições estas cujo valor é determinado pelas próprias associadas. Vejam-se trechos do Estatuto Social e Regimento Interno da ACECOMVI: Fls. 166 – trecho do Estatuto Social: Fls. 178 – trecho do Regimento Interno:

Os valores arrecadados pelas associações de seus associados não se apresentam como uma medida precisa da capacidade econômica das associações, nem tem qualquer relação com o real impacto no mercado da conduta anticompetitiva, sendo antes mero reflexo de custos administrativos a serem custeados pelos associados. Além disso, o uso deste parâmetro gera uma outra preocupação, qual seja, o baixíssimo caráter dissuasório da multa, não apenas com relação à associação específica que está sendo penalizada, mas no seu efeito dissuasório geral. Desse modo, entendo não ser possível qualquer paralelo entre receita de associações e faturamento para fins de multa. Essas preocupações, que já foram inclusive objeto de discussões em policy roundtables da OCDE em 2007[4], chegaram a ser endereçadas por outras agências antitruste, que estabeleceram critérios mais adequados à realidade de casos envolvendo associações. Nesse sentido, trago, a título exemplificativo, a regulação da Comissão Europeia, alterada no início dos anos 2000 e reforçada pelas guidelines revistas em 2006[5]. A Council Regulation N. 1/2003 de 16 de Dezembro de 2002 da Comissão Europeia[6], que regulamenta os artigos 81 e 82 do TEUF, inclui previsão específica para o cálculo de multas aplicadas a associações, determinando que:

“Sempre que a infração de uma associação de empresas incida nas atividades dos seus membros, o valor das vendas corresponderá em geral à soma do valor das vendas dos seus membros”, estipulando como teto o valor de “10 % da soma do volume de negócios total de cada membro ativo no mercado cujas atividades forem afetadas pela infracção da associação”. Além dessa definição, a regulamentação europeia também resolve eventual problema de solvência da associação, caso a multa exceda sua capacidade direta de pagamento, ao definir que em caso de insolvência a associação fica obrigada a pedir contribuições às associadas para pagar o valor devido e, ainda, caso estas não façam o pagamento dessas contribuições, a Comissão tem a prerrogativa de requerer o pagamento direto de qualquer das associadas cujos representantes façam parte do órgãos decisório da associação. Da regulamentação da Comissão Europeia é importante extrair a racionalidade econômica para a definição da multa, racionalidade essa imprescindível para efetivar os princípios da dissuasão e da proporcionalidade; e que está em linha com os critérios de dosimetria do art. 45 da Lei nº 12.529/2011, como gravidade da infração, vantagem auferida ou pretendida, efeitos econômicos negativos e situação econômica do infrator.

Não se propõe aqui qualquer desconsideração da personalidade jurídica das associações, mas que a multa seja fixada, dentro dos limites legais, levando em consideração a natureza da conduta anticompetitiva e os critérios de dosimetria que nossa própria lei prevê. É preciso ter em mente que as associações são instrumentalizadas de forma a blindar seus associados, dificultando que as autoridades antitruste consigam individualizar as condutas dos reais beneficiários da prática anticompetitiva. Negar isso é negar a realidade e julgar uma ficção. A lógica por trás desta previsão é que é preciso “levantar o véu” e olhar para as próprias associadas com vistas a atingir a melhor medida para multar a associação, seja para que haja uma melhor correspondência com os efeitos da conduta, seja para que tenhamos de fato uma multa com caráter dissuasório. Caso contrário, não só não estaremos combatendo a prática já disseminada no mundo todo de se utilizar de associações de classe para a prática de condutas anticompetitivas, como daremos o “caminho das pedras” para, caso a associação seja apanhada, a multa ser ínfima: basta os próprios associados, verdadeiros beneficiados da prática anticompetitiva, fixarem um valor baixo de contribuição à associação para que a multa seja irrisória. Ou seja, o que estamos fazendo é permitindo que os infratores escolham qual será a sua multa.

A conduta da associação, que, frise-se, beneficiou diretamente seus associados, consistiu em criar mecanismos para impedir que os clientes (lojistas) fizessem compras nos shoppings não associados, restringindo, portanto, o mercado aos shoppings associados. Não faz sentido supormos que a associação se empenhou na prática anticompetitiva à revelia do interesse dos seus associados ou, pior, que seus associados tiveram algum tipo de prejuízo com a conduta. Se a associação não agisse no interesse dos associados e suas práticas os beneficiasse diretamente, em direto detrimento da concorrência, sequer haveria razão para investigarmos e condenarmos associações, na medida em que não são agentes econômicos e não atuam diretamente no mercado. Feitas essas considerações, para definir a multa, no caso concreto, respeitando o intervalo de discricionariedade de 6 mil UFIR a 6 milhões de UFIR, entendo imprescindível termos como ponto de partida alguma proxy ou aproximação da vantagem obtida ou pretendida pelos reais agentes econômicos beneficiários da conduta. Nesse sentido, gostaria de parabenizar a C. Relatora por calcular a multa proposta com base em metodologia que busca estimar o potencial benefício obtido pelas associadas, dotando de racionalidade econômica o processo de dosimetria.

Destaco, ainda, que vejo racionalidade econômica e jurídica na opção da Conselheira Relatora em incorporar elementos adicionais de dissuasão e de agravantes, ainda que entenda que os percentuais específicos adotados para essa finalidade ainda careçam de maior discussão, e que, antes disso, é necessário estabelecer uma regra para o cálculo da multa base, que ainda prescinde de um consenso dentro do Conselho, ou, melhor ainda, de um Guia de Dosimetria claro e objetivo. Em especial para o caso de associações. Assim, também busquei aplicar no presente caso a metodologia que tenho defendido reiteradamente nesse Tribunal, qual seja, a aplicação de um sobrepreço predeterminado sobre o valor das vendas atingidas pela conduta, durante todo o período da conduta. Considero que tal metodologia se aplica ao presente caso pois, na prática, trata-se de uma ação coordenada entre concorrentes, viabilizada pela Associação, visando restringir o número de ofertantes no mercado. Pela teoria econômica, esse tipo de conduta tem como efeito indireto o aumento dos preços sobre todo o faturamento do mercado, e não só uma migração de vendas de um shopping para o outro. Ou seja, o efeito não se limita a uma mera transferência de lucro de um agente econômico para outro, o que, do ponto de vista de bem-estar total, não geraria perda de eficiência. Trata-se de uma redução de oferta que leva, se não no curto, no médio prazo, a aumentos generalizados de preços.

Assim, parti do faturamento dos shoppings associados à ACECOMVI em 2007, único dado disponível nos autos, e extrapolei esse faturamento para o período da conduta para, então, aplicar sobrepreço predeterminado de 10%, chegando ao valor aproximado de 790 mil reais, conforme tabela abaixo: Observem que, em relação a cada associada da ACECOMVI, apliquei o limite de 20% do faturamento de modo a não tornar a multa aplicável à Associação mais gravosa que a multa devida pelas associadas individualmente, caso fossem representadas e condenadas, respeitando tanto o princípio da proporcionalidade como os princípios que embasaram a limitação do valor da multa pelo art. 37 da Lei nº 12.529/2011. Percebe-se, também, que o valor estimado é bem próximo da multa proposta pela relatora, e que tem sido a minha prática acompanhar os votos em que as multas sejam da mesma ordem de grandeza das que considero proporcionais, o que me dá ainda mais conforto para acompanhá-la integralmente[7]. É o voto. Brasília, 13 de dezembro de 2017. João Paulo de Resende [1] As razões para essa indisponibilidade podem ser as mais diversas, desde a não apresentação da informação, inidoneidade da informação prestada, encerramento das atividades no ano anterior à instauração do PA, fase pré-operacional, etc. [2] Poder-se-ia argumentar que tal delimitação da Suprema Corte, porquanto em um processo que tratava de matéria tributária, seria aplicável apenas para fins fiscais e não a legislações de outras naturezas.

Porém, é importante lembrarmos que, ao definir faturamento como receitas decorrentes da venda de mercadorias e/ou prestação de serviços, o STF delimitou o alcance do conceito de faturamento como instituto de direito privado, em atenção ao art. 110 do CTN. Explique-se: o referido dispositivo determina que a lei tributária não poderá alterar a definição e o alcance de institutos de direito privado quando estes são utilizados pela Constituição para delimitar competências tributárias. Portanto, o STF estabeleceu um conceito geral de faturamento, que sequer a legislação tributária pode alterar. [3] Nesse sentido, citem-se os seguintes PAs: 08012.010744/2008-71, 08012.000504/2005-15, 08012.011791/2010-56, 08700.008213/2015-99, 08012.012032/200713. [4] OCDE – Directorate for financial and enterprise affairs, Competition Committee. Potential pro-competitive and anti-competitive aspects of trade/business associations. Novembro, 2007. Disponível em inglês em < http://www.oecd.org/regreform/sectors/41646059.pdf > [5] Comissão Europeia. Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do nº 2, alínea a), do artigo 23 do Regulamento (CE) n.o 1/2003, 2006.

Disponível em inglês e português em < http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/ALL/?uri=CELEX:52006XC0901(01) > [6] Disponível em < http://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/ALL/?uri=CELEX%3A32003R0001 > [7] Tenho adotado como política acompanhar as propostas de multas ou expectativas de multas (em TCCs) que se encontram dentro do limite de mais ou menos 10% do valor obtido com o meu cálculo.