Serviços de Reservas e Outros Serviços de Turismo não Especificados Anteriormente

SEI/CADE - 0420712 - Voto Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica nº 08700.001020/2014-26 Representante: ZF Serviços Ltda Advogado: Álvaro Miranda Ramirez Representados: Associação dos Centros Comerciais Atacadistas de Santa Catarina (ACECOMVI) e Jorge Luiz Seyfferth Advogado: Marcelo Galli Santana Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt Voto-Vogal: Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO - VOGAL VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Processo Administrativo. Turismo de compras no Vale do Itajaí/SC. Associação. Limitação ao acesso de novas empresas ao mercado. Criação de dificuldades à constituição e ao funcionamento de empresas concorrentes. Regulação de mercado sem autorização legal. Art 20, I c/c art. 21, IV, V e X da Lei 8.884/94 (art. 33, I e §3º, III, IV e VIII da Lei 12.529/11). Pareceres convergentes pela condenação. Condenação. Sanções. Palavras-Chave: processo administrativo, associação, condenação Do Meu Voto-Vogal Inicialmente, parabenizo a Conselheira-Relatora pelo voto e pela análise realizada no bojo dos presentes autos. Já adianto que a acompanho em relação à rejeição das preliminares e ao reconhecimento da materialidade da conduta ora submetida a julgamento.

O caso em tela, iniciado a partir de Representação encaminhada pela empresa ZF Serviços Ltda - ME, envolve a análise de mérito acerca de algumas condutas imputadas à ACECOMVI (Associação dos Centros Comerciais Atacadistas de Santa Catarina) e a seu presidente, os quais supostamente teriam extrapolado as funções inerentes à liberdade de associação. Do Mercado Relevante e do Poder de Mercado Do ponto de vista geográfico, o mercado relevante compreende a área em que os agentes ofertam e procuram bens ou serviços em condições de concorrência efetiva. No caso em exame, a Representada é uma entidade associativa sediada em Indaial/SC e as condutas analisadas eram relacionadas ao funcionamento do chamado “turismo de compras”[1]. Assim, considera-se como mercado relevante geográfico a área de atuação da Representada, isto é, o Vale do Itajaí, com destaque para os municípios de Indaial e Brusque, já que, como bem salientado pela Conselheira-Relatora, os elementos probatórios referentes à conduta analisada estão concentrados nesses dois municípios. Sob a ótica do produto, o mercado relevante compreende todos os bens ou serviços considerados substituíveis entre si pelo consumidor com base em suas características, preços e utilização. Nesse sentido, a prática aqui escrutinada insere-se no mercado relevante de comércio atacadista de têxteis.

Quanto ao poder de mercado, a Conselheira-Relatora, em consonância com o afirmado pela SG, entendeu que a ACECOMVI possuia substancial poder sobre o turismo de compras da região, uma vez que reunia praticamente todos os centros comerciais do Vale do Itajaí. Nesse ponto, também concordo com a análise empreendida pela Conselheira-Relatora e acrescento que a posição da ACECOMVI conferia legitimidade às ações da associação perante os agentes de turismo e clientes. Pelo fato de ser responsável pelo cadastro unificado dos Guias de turismo e pela verificação prévia da situação de crédito dos clientes, a associação era vista como uma facilitadora do processo de compras de turismo. Justamente por congregar uma parcela considerável dos centros comerciais da região, a associação tinha o poder de pressão sobre outros centros comerciais não associados. Da Metodologia de Análise das Condutas Imputadas à ACECOMVI As condutas atribuídas à ACECOMVI se enquadram no inciso I do artigo 20 e nos incisos IV, V e X do artigo 21 da Lei 8.884/94 (correspondentes ao art. 36, I e §3º, III, IV e VIII da Lei 12.529/11), quais sejam: (i) limitação, falseamento e prejuízo à livre concorrência e à livre iniciativa; (ii) limitação ao impedimento ao acesso de novas empresas ao mercado; (iii) criação de dificuldades à constituiçaõ, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresas concorrentes ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;

(iv) regulação de mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços à sua distribuição. Em casos anteriores que envolviam entidades de classe, o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica adotou alguns critérios para avaliar se a conduta de associações seria ou não reprovável à luz da legislação de defesa da concorrência[2]. Nesse contexto, para que as práticas investigadas se caracterizem como condutas puníveis pela legislação antitruste, entendo que devem ser analisados três importantes fatores: (a) (i)legitimidade para tratar do tema de forma coletiva, (b) existência de imposição via coerção direta ou indireta e (c) inexistência de negociação diante da impossibilidade de estabelecimento de poder de barganha bilateral[3]. Esses critérios, embora não arrolados de forma hierárquica, trazem os elementos imprescindíveis para análise da tese sob a perspectiva da regra da razão. No primeiro critério delineado, qual seja, o de legitimidade para tratar assuntos de concorrentes de forma coletiva, este Tribunal já definiu que deve haver autorização individual para que “as entidades se reúnam e construam uma solução harmônica e que alcance todos os elementos do conjunto, inclusive os que não estejam diretamente envolvidos na negociação, mas que sejam por ela impactados”[4].

Tal autorização deve ser concedida pelo Poder Público, v.g. via legislativa ou regulatória, a fim de que a autoridade possa falar em nome de seus associados. Em relação à existência de coerção direta ou indireta para imposição de comportamentos ou boicotes, a Representada deve demonstrar que a restrição ao mercado não deve ser imposta à parte adversa e/ou compulsoriamente adotada pelos próprios elementos que possuem sua vontade substituída na negociação. Observo que a imposição, no caso, possui dois destinatários: os centros comerciais e os guias do chamado “turismo de compras”. No que se trata do critério de inexistência de negociação diante da impossibilidade de estabelecimento de poder de barganha bilateral, “deve-se avaliar se foi estabelecida, de fato, uma relação de negociação e se não houve supressão de barganha por quaisquer das partes.”[5] Nesse sentido: Para que haja barganha efetiva, é preciso que ambas as partes de uma negociação possam apresentar ofertas, rejeitá-las e propor novas ofertas: “no campo da resolução alternativa de disputas, entende-se por barganhar a atitude de tentar resolver a disputa através de repetidas ofertas, demandas e concessões. Busca-se aproximar as posições ou interesses das partes com o objetivo de encontrar um ponto em que se forme o consenso”. Esse é o sentido de negociação, seja ela posicional ou baseada em interesses.

A palavra-chave da negociação, portanto, é o consenso, razão pela qual é necessário que, do debate entabulado entre as partes surja um ponto comum e satisfatório a elas[6]. Da Análise dos Critérios da Metodologia Adianto meu entendimento de que nenhum dos critérios enumerados acima é atendido, razão pela qual a conduta entabulada pela entidade de classe representada deve ser reconhecida como reprovável pelo CADE. Ou seja, não há justificativa plausível para os prejuízos concorrenciais perpetrados pela associação em detrimento da posição negocial dos centros comerciais do Vale do Itajaí e dos Guias de Turismo. Passo, portanto, para a análise de cada um dos critérios, individualmente e aplicados ao caso concreto. Da (i) legitimidade para tratar do tema de forma coletiva: No que se trata da análise deste ponto, é fundamental ressaltar que a regulação de qualquer setor do mercado, seja na ordenação ou regulação da atividade econômica ou na concessão da prestação de serviços públicos ao particular, deve ser instituída por meio de lei em sentido formal, ou seja, por meio de atividade estatal. Assim, considero que uma das premissas que se deve adotar na análise deste caso é a de que a associação Representada, de fato, atuou em nome de seus filiados sem que houvesse autorização legal ou regulatória para tanto.

Para isso, impôs uma espécie de regulação à entrada de agentes do mercado de turismo de compras do Vale do Itajaí, bem como ao acesso dos lojistas aos centros comerciais da região. Concluo, assim, pela ilegitimidade da ACECOMVI para tratar da regulação do mercado de “turismo de compras” de forma coletiva. Da existência de imposição via coerção direta ou indireta e da inexistência de negociação coletiva O conjunto probatório trazido aos autos pela Conselheira-Relatora (SEI 0002203, fls. 51-78, SEI 0002204, fl 268, SEI 0002204, fl. 452-453, SEI 0002204, fl. 333-358, SEI 0026461, FLS. 96-162, SEI 0026464, fls. 93-115, SEI 0026461, fls. 162-173, SEI 0002205, fls. 553-555, SEI 0002205, fls. 560-566, SEI 0002205, fls. 567-570, SEI 0002205, fls 655-658, SEI 0022807, fls. 715-716, SEI 0002203, fl. 20-22, SEI 0002203, fl. 187) permite concluir que, pelo menos entre abril de 2007 e dezembro de 2010, a ACECOMVI articulou condutas anticompetitivas no sentido de obstruir a visita de guias de turismo de compras aos centros comerciais não associados. Para tanto, utilizou de dois meios principais de coerção: (a) ameaças de descredenciamento de Guias e (b) atrasos ou mesmo não pagamento de comissões devidas pelos centros comerciais associados aos Guias. Em algumas oportunidades, inclusive, as comissões devidas por centros comerciais associados foram pagas com cheques sem provisão de fundos, como forma de intimidar os Guias que não cumpriam as determinações da ACECOMVI.

Já em relação às evidências reunidas na instrução, há nos autos degravações de conversas telefônicas entre Guias de turismo de compras e o Sr. Ivo Zermione, sócio da FITI Shopping, em que os Guias afirmam que não poderiam frequentar os centros comerciais não associados à ACECOMVI: (i) Conversa com a guia de turismo de compras Nelci Gonçalves Lopes (SEI 0002203, fl. 69): “Ivo – Quem é que está de proibindo de encostar aqui Nelci. Nelci – Ah é o pessoal, daí todos eles ali nas primeiras semanas aí e no primeiro mês até que eu desobedeci um pouco aí mas daí ninguém estava parando mais não é, quem estava parando era só eu a Ana lá de Campo Largo e eles chamaram, mandaram carta e ameaçaram que se começasse parar seria cortado da Acecomvi. Ivo – Mas quem é que falava isso para ti? Nelci – Era o Claudemir, era mais o Claudemir, ele que traz a ordens lá de cima, mas as cartas que a gente recebia era da ACECOMVI. (...) Nelci – Não to sabendo não, a única coisa que eu sei é que vocês saíram da ACECOMVI e nos continuamos parando achando que as coisas tinham se resolvido não é, e acabou não sendo resolvido não é, então para nós se formos cortados da Acecomvi vai ficar ruim para nós.” (ii) Conversa com a guia de turismo de compras Paulo Kemmerich ( SEI 0002203, fl. 73): “Ivo – E aí, continua igual? Não pode parar ainda? Paulo – Ainda não pode. (...) Paulo – É que eles ameaçam, proibiram, se a gente encostar ali eles tiram o cadastro.

Ivo – E vem cá, tu não faz os outros shoppings de Brusque? Paulo – No Stop e no Bruem sim. (...) Ivo – É pela proibição mesmo que você não encosta Paulo – É só por isso, não temos nada contra vocês, pelo contrário, aí é um shopping que meu pessoal comprava bem, e era bem atendido que eu não tenho queixa nenhuma não é” (iii) Conversa com a guia de turismo de compras Carlos Alberto Carlan Martins ( SEI 0002203, fl. 77/78): “Carlos - Justamente, inclusive não me lembro onde foi que nós fomos e não ganhamos comissão, eles descobriram e não pagam para nós, porque nós fomos para lá (...) Carlos – é, eu faz o que, uns dez, doze anos que eu estou lá com vocês, e sempre me dei bem, mas agora com esse negócio que um saiu da Seconvi e outros entraram e aquela folia, que não é para ir aqui nem ali, está complicado isso ai para nós, a gente tem medo, sabe como é. (...) Ivo – Mas quem liga para vocês normalmente quem é para proibir esse tipo de coisa? Carlos – O mais é ali de Indaial Ivo – De onde? Carlos - Ali de Indaial, como é o nome dele? Ivo – 0 Jorge... o Vilmar... Carlos – Pois é, o Jorge não é o Presidente dali?

Pois é, é esse aí, e a gente tem medo não é, inclusive nós precisávamos tentar conversar, entende, sobre isso aí, porque eu não sei se é só a nossa empresa ou se as outras empresas não vão aí também.” Ainda, há registro de carta enviada pela ACECOMVI em 1º de junho de 2010 a uma empresa de turismo (Orion Operadora), comunicando que, a partir da inauguração do ALL Shopping Center Atacadista – Gaspar (SC), seus associados frequentação somente shoppings filiados à ACECOMVI no Vale do Itajaí (SEI 0002204, fl 268) Em degravação realizada pela SDE/MF, há registro de conversa telefônica entre o Sr. Roberto Grotmann, guia de turismo de compras, e o Sr. Claudemir, administrador da ACECOMVI. Pelo áudio, é possível perceber clara hesitação e desconforto do Sr. Claudemir em responder ao questionamento quanto à possibilidade de guias cadastrados à ACECOMVI visitarem centros comerciais não associados. Ao final do trecho transcrito, o Sr. Claudemir informa claramente ao Sr. Roberto Grotmann a proibição imposta pela ACECOMVI. (SEI 0002204, fls. 333-358). Roberto – Pois é, mas daí não tem problema eu, sendo um guia, se eu me filiar a vocês, e quiser passar nos outros que não são filiados a vocês, tem algum problema com vocês ou não? Claudemir – Assim ó, esse assunto assim ó, se pudesse. Por telefone é complicado (...) Roberto – Sim, mas a pergunta que eu fiz Seu Claudemir foi a seguinte: se eu me associar a vocês:

se eu me associar a vocês, fazer a ficha e me associar, tiver tudo certinho Claudemir - Aí sim, aí não tem problema Roberto – Tá, mas aí eu posso levar nas outras também? É isso que eu quero saber. Claudemir – Não. A partir do momento assim ó. Você tem que ter uma definição. Ou você vai fazer lojista para comprar no atacado ou no varejo; Em alguns Termos de Declarações prestados ao Delegado de Polícia da Divisão de crimes contra o Patrimônio Público da Diretoria Estadual de Investigações Criminais – DEIC, em sede de Inquérito Penal nº 58/10/DEIC (SEI 0002205, fls.567-570), há relatos dos Guias de turismo acerca das ameaças de retenção de suas comissões, caso levassem turistas a centros comerciais associados: Claudio Jaromicz (proprietário da Empresa Zancanaro Turismo Ltda): “que é proprietário da Empresa de Zancanaro Turismo Ltda. E tem por objeto o transporte de lojistas, sendo que um dos serviços é o transporte para os pólos de vestuários de Indaial e Brusque/SC; que apresentado os monitoramentos (...) das conversas telefônicas do Presidente da ACECOMVI Jorge Luiz Seyfferth, Dellamar Zucco (...), Domingos Sávio Ranguetti (...) e Vilmar Gaio (...) e se conhece os mesmos, informou positivamente;

que perguntado se é a pessoa de “Zancanaro”, onde o grupo combina através de conversação telefônica o não pagamento das comissões destinadas ao favorecido, bem como um boicote, no claro sentido de impedir suas ações conforme a vontade da quadrilha, informa positivamente, pois é conhecido como “Zancanaro”, por força da Empresa e vinha sofrendo dificuldades financeiras há cerca de trinta dias, pois os associados da ACECOMVI retém as comissões, caso não deixe de fazer determinadas praças (concorrentes), mas esta semana foi pago os valores pendentes”; Eugênio Borggreve Holst (proprietário da Empresa de Turismo Orion Viagens): “que é proprietário da Empresa de Turismo Orion Viagens e tem por serviço o transporte de lojistas, os quais têm por objetivo o deslocamento para compras de artigos de vestuários nos pólos de Indaial e Brusque/SC, que apresentado os monitoramentos (...) das conversas telefônicas do Presidente da ACECOMVI Jorge Luiz Seyfferth, Dellamar Zucco (...), Domingos Sávio Ranguetti (...) e Vilmar Gaio (...) e se é a pessoa de “Eugênio”, bem como a “Orion”, onde o grupo combina através de conversação telefônica o não pagamento das comissões destinadas ao favorecido (...), informa que conhece os mesmos e vem sofrendo dificuldades financeiras há mais de trinta dias, uma vez que os associados da ACECOMVI retém as comissões, caso não deixe de fazer determinadas praças (concorrentes)”.

Ainda, nos Termos de Declarações prestados perante a Promotoria de Justiça, em sede de Procedimento Investigatório Criminal no âmbito do ICP nº 06.2010.006136-0 (SEI 0002205, fls.655-657), há relatos de agentes atuantes no mercado acerca do boicote promovido pela ACECOMVI aos centros comerciais não associados: Claudio Cardoso Nascimento (motorista de empresa de turismo): “que é motorista da empresa Prade Turismo, há 19 anos, que já faz uns seis meses que vem recebendo diversas ameaças por parte da ACECOMVI; que é impedido de levar seus clientes a outros pontos de compra da cidade que não o ALL Shopping (...); Que caso descumpra as ordens impostas pela ACECOMVI, são ameaçados se sofrer cortes no cadastro e nas comissões, passando os cadastros para outros guias que queiram se submeter às regras impostas; Que recentemente foi procurado pelos Dirigentes da ACECOMVI (Jorge Seyferth, João, Domingos, Claudemir e Dellamar Zucco) e que estes afirmam que ‘em janeiro as coisas serão diferentes’, no sentido de que haverá por parte da ACECOMVI maiores retaliações (...); que estão pedindo para todos os guias para assinar declarações de que nunca foram coagidos”; Neide Luzia Feuser (lojista): “que é proprietária de seis lojas no Stop Shop e duas lojas no Catarina Moda Shopping (...); Que por diversas vezes foi procurada por clientes que afirmam só chegar ao Catarina Moda Shopping ‘fugidos’;

Que os guias também já lhe informaram que temem por sus empregos e não podem levar compradores aos polos que não sejam Associados à ACECOMVI; Que o objetivo dessas manobras é fazer com que os lojistas abandonem os demais centros e migrem para o All Shopping, tanto que recebeu diversas propostas neste sentido”; João Olivir da Silva (guia de compras): “que é guia de compras há 4 anos (...); que depois que o processo criminal ‘estourou’, a conversa mudou e passaram a dizer que não proíbem, mas que se os guias forem em outros shoppings haverá bloqueio de comissões; que este comportamento já é antigo da ACECOMVI; que Jorge, o presidente da ACECOMVI é ‘o cabeça’ do esquema (...); que ouviu de outros guias na data de hoje que o pessoal da ACECOMVI já falou para os guias que a partir de janeiro “o bicho vai pegar de novo”, ou seja, que as comissões vão ser bloqueadas”; Importante ressaltar, assim como já feito SG e pela Conselheira-Relatora, que as ameaças eram passíveis de efetivação pelo fato de que a Associação era responsável pelo cadastro dos Guias por meio de sistema informatizado (chamado de Sistema de Atacado), no qual se acessavam documentos tais como controle de contas a receber e contas a pagar, controle de vendas e relatórios gerenciais. Destaco abaixo o Termo de Depoimento do Sr.

Pedro Paulo Claudino dos Santos, um dos membros fundadores da ACECOMVI, em que indica que participou da organização de um sistema de vendas de produtos têxteis e que a associação Representada prioriza o atendimento aos seus guias cadastrados (SEI 0026464, fl. 115): Pedro Paulo Claudino dos Santos: “que é um dos membros fundadores da ACECOMVI e atualmente faz parte do conselho fiscal; que, há 17 anos a ACECOMVI organizou um sistema de vendas de produtos têxteis através de uma rede de agentes de viagem de turismo, denominados agentes de compra ou ‘guias’; (...) que a única ressalva que faz é que a ACECOMVI prioriza o atendimento aos seus guias cadastrados, tais como assistência mecânica, saúde, alimentação, hospedagem; que atualmente não é fácil cadastrar novos guias na ACECOMVI, uma vez que existe número suficiente para atendimento da demanda do Vale do Itajaí”; O conjunto probatório destacado acima também permite concluir pela inexistência de qualquer relação de negociação coletiva entre os centros comerciais não pertencentes à associação e os Guias de turismo. A explícita coerção exercida pela ACECOMVI, por meio de ameaças aos guias de turismo e fraudes na realização dos pagamentos devidos, assim como o direcionamento dos lojistas aos centros comerciais associados, permite concluir que houve supressão do poder de barganha por parte da associação Representada.

Das Conclusões Considerando que as infrações imputadas à ACECOMVI devem ser submetidas à regra da razão, entendo que as condutas praticadas pela associação possuem efeitos negativos para a concorrência e não ensejam efeitos positivos capaz de justificarem benefícios ao consumidor final e eximirem a Representada de punição pela legislação de defesa da concorrência. As provas trazidas aos autos demonstram claro abuso do poder de representatividade da ACECOMVI. A atuação da associação Representada se deu no sentido de regular o mercado de maneira indevida, criando entraves à entrada de novos centros comerciais, bem como prejuízos à manutenção e ao desenvolvimento dos que já estavam em funcionamento. Assim, a conduta anticompetitiva em análise causou danos sociais relevantes no mercado afetado, decorrentes do controle do fluxo de compras na região realizado pela associação. Da Sanção Acredito ser de extrema importância a reflexão trazida sobre os critérios de aplicação do artigo 37 da Lei 12.529/2011 pelo Cade, sobretudo ante a nobre finalidade de trazer mais efetividade, confiabilidade e proporcionalidade entre a sanção, a conduta infracionária e os benefícios auferidos. A propósito, exalto os esforços que a Conselheira-Relatora tem realizado nesse sentido.

Contudo, tendo em vista a jurisprudência preestabelecida pelo Cade, bem como ante as razões que já expus por ocasião do enfrentamento da questão atinente à vantagem auferida, seguirei a linha decisória que já vem sendo utilizada pelo Tribunal para fixação de multas. 5.1.Da Aplicação da Lei Mais Favorável Quanto à aplicação de sanções, no julgamento do Processo Administrativo 08012.009834/2006-57, o Tribunal do CADE decidiu que a Lei 12.529/11 deve ser utilizada quando mais favorável aos Representados nos processos que ainda estiverem pendentes de julgamento sobre o cometimento de infrações previstas na Lei 8.884/94. No referido julgamento, a Conselheira Ana Frazão discorreu que os parâmetros estabelecidos pela Lei 12.529/11 são mais benéficos às pessoas jurídicas e às pessoas naturais administradoras de empresas. Ainda, a Conselheira afirmou que os parâmetros estabelecidos pela Lei 8.884/94 são mais benéficos às associações e às demais pessoas naturais envolvidas em infrações à ordem econômica. 5.2. Dos Critérios de Dosimetria Aplicados ao Caso Concreto A partir dessas premissas, analiso os critérios de dosimetria previstos na legislação de defesa da concorrência e, em seguida, passo para uma individualização das condutas no caso concreto, valendo-me, portanto, do arcabouço constante da Lei 8.884/1994, por ser mais benéfico às partes. I - Gravidade da infração:

é manifesta a gravidade da infração, que revela claro abuso do poder de representatividade conferido à Associação Representada, cujo exercício extrapola os limites constitucionais da liberdade de associação. A conduta anticompetitiva em análise causou danos sociais relevantes no mercado afetado, decorrentes do controle do fluxo de compras na região realizado pela Associação. II - Boa-fé do infrator: não houve boa-fé, já que a prática em questão extrapolou os limites legítimos do ímpeto associativo. III - Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: as condutas praticadas pela ACECOMVI afetaram os centros comerciais concorrentes que foram excluídos do roteiro de turismo de compras por não estarem vinculados à associação. Assim, a ACECOMVI passou a regular indevidamente o mercado, criando regras de entrada e permanência de centros comerciais e condicionando-os a manterem-se filiados à Associação. Quanto mais associados, maior a arrecadação e maior o poder de mercado detido pela associação. Tal regulação acabava por favorecer os filiados em razão da minoração da competitividade causado pelos atos da ACECOMVI. Com isso, criou entraves à entrada de novos centros comerciais, bem como prejudicou a manutenção e o desenvolvimento dos que já atuavam. IV - Consumação ou não da infração: a infração restou consumada. A partir das provas existentes nos autos, destacam-se entre as práticas anticoncorrenciais adotadas:

(i) notificação de operadora de turismo para não visitar centros comerciais não associados; (ii) ameaça de descredenciamento; (iii) ameaça de não pagamento de comissões; (iv) atraso no pagamento de comissões. As evidências dos autos trazem elementos robustos para demonstrar que os Guias de turismo deixaram de realizar compras em centros comerciais não associados pelo temor de serem excluídos do cadastro de guias da ACECOMVI e de não receberem o pagamento de comissões. V- Grau de Lesão, ou Perigo de Lesão, à Livre Concorrência, à Economia Nacional, aos Consumidores ou a Terceiros: houve comprovação da lesão aos centros comerciais não associados, que foram excluídos do roteiro do turismo de compras. A conduta causou impacto na constituição, no funcionamento e no desenvolvimento de empresas concorrentes. VI - Efeitos econômicos produzidos no mercado: houve prejuízos efetivos com a conduta, tais como a diminuição artificial da concorrência e a criação de barreiras artificiais ao desenvolvimento de atores estabelecidos do mercado. VII - Situação Econômica do infrator: os elementos nos autos permitem a afirmação de estabilidade financeira da ACECOMVI. A receita da associação esteve próxima de R$ 200 mil anuais entre 2007 e 2010 e entre R$ 750 mil anuais entre 2013 e 2014. Nesse sentido, tais dados podem ser utilizados para aferir a capacidade de pagamento da entidade de classe para fins de proporcionalidade da penalidade pecuniária. VIII - Reincidência: não houve reincidência. 5.3.

Da Individualização das Condutas e do Valor das Multas 5.3.1. ACECOMVI – Associação dos Centros Comerciais Atacadistas de Santa Catarina A ACECOMVI é pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ sob o nº 00.758.996/0001-07, com sede na Rua Bolívia, 58, Bairro das Nações, Indaial/SC. Foi responsável por articular condutas anticompetitivas no sentido de obstruir a visita de Guias de Turismo de compras aos centros comerciais a ela não associados. A Associação, durante o período da conduta: (i) notificou empresas de turismo acerca da proibição de visitação a centros comerciais não autorizados, (ii) ameaçou descredenciamento de Guias de Turismo que não cumprissem com a determinação de excluir do roteiro de compras os centros comerciais não associados, (iii) atrasou ou não realizou diversos pagamento de comissões devidas aos Guias. Ainda, cabe destacar que a Associação era responsável pelo cadastro dos Guias pelo sistema eletrônico, o que aumentava seu poder de barganha perante os Guias de Turismo. Nesse contexto, considero que as condutas imputadas à ACECOMVI se enquadram no inciso I do artigo 20 e nos incisos IV, V e X do artigo 21 da Lei 8.884/94 (correspondentes ao art. 36, I e §3º, III, IV e VIII da Lei 12.529/11). Por se tratar de associação, o cálculo da penalidade pecuniária deve obedecer ao art. 23, inciso III, da revogada Lei 8.884/94, cuja faixa de valores deve variar entre 6.000 (seis mil) e 6.000.000 (seis milhões) de UFIR.

Tendo em vista a amplitude do valor estabelecido pela legislação, o CADE tem buscado parâmetros de proporcionalidade que justifiquem valores indicados nos referidos piso e teto e que, ao mesmo tempo, atendam aos critérios de dosimetria dispostos no art. 45 da Lei 12.529/11. Conforme raciocínio já utilizado na jurisprudência do CADE[7] e à luz da situação econômico-financeira do Representado, utilizo a arrecadação da ACECOMVI como base de cálculo[8]. Estabeleço como multa devida o valor de 140.000 (cento e quarenta mil) UFIR, que corresponde a R$ 148.974,00 (cento e quarenta e oito mil novecentos e setenta e quatro reais) e equivale a aproximadamente 14% da base de cálculo para fins de mensuração da proporcionalidade do montante fixado. A meu ver, o faturamento dos filiados só poderia ser utilizado se eles tivessem sido chamados a se defender no processo, isto é, se estivessem no polo passivo dos presentes autos. De outra forma, a consideração dos filiados remeteria à desconsideração da personalidade jurídica da associação, a qual não foi aventada nos presentes autos. Ressalto que o valor estabelecido se encontra dentro dos parâmetros de multas impostas pelo Tribunal em casos de condutas anticompetitivas praticadas por associações. O Cade tem aplicado multas entre 60.000 UFIRs e 300.000 UFIRs, aproximadamente, a depender da gravidade da conduta ilícita praticada, da capacidade de pagamento do infrator, dos demais critérios de dosimetria enumerados no art.

45 da Lei 12.529/11 e da existência de eventuais atenuantes e agravantes. 5.3.2. Sr. Jorge Luiz Seyfferth O Sr. Jorge Luiz Seyfferth, CPF 311.096.169-53, é brasileiro e residente na Rua Califórnia, 333, Bairro dos Estados, Indaial/SC, com endereço profissional na Rua das Nações, 77, Centro Comercial Vitória Régia, Indaial/SC. O Representado não só tinha ciência do direcionamento realizado pela ACECOMVI, como também conduzia as ações. Restou demonstrado nos autos, por exemplo, que ele foi o responsável por assinar a comunicação enviada em 2010 a uma empresa de turismo, por meio da qual informa que, a partir da inauguração do ALL Shopping Center Atacadista – Gaspar (SC), os associados da Associação das Operadoras de Compras do Rio Grande do Sul (AOCRS) deveriam frequentar somente os centros comerciais filiados à ACECOMVI. De fato, referências a este Representado foram feitas em diversos depoimentos prestados no âmbito de inquéritos policiais acostados aos autos e em diálogos decorrentes de gravações telefônicas registradas pelo dono da FITI Shopping, Sr. Ivo Zermione, e pelo presidente da Associação dos Lojistas da Stop Shop, Sr. Vilmar Schaefer. Ainda, cumpre ressaltar o interesse particular do Representado na conduta, pois, além de presidente da Associação, ele era também proprietário de um dos centros associados e administrador de outro. Assim, a atuação do Sr.

Seyfferth era voltada a direcionar o fluxo de turismo de compras na região do Vale do Itajaí com vistas a favorecer seus centros comerciais em detrimento daqueles pertencentes a seus concorrentes. Seguindo o parâmetro do cálculo estabelecido pela Lei, entendo que o Sr. Seyfferth praticou as infrações à ordem econômica previstas no inciso I do artigo 20 e nos incisos IV, V e X do artigo 21 da Lei 8.884/94 (correspondentes ao art. 36, I e §3º, III, IV e VIII da Lei 12.529/11). Reputo adequada, assim, a aplicação ao Sr. Jorge Luiz Seyfferth de 10% (dez por cento) da multa aplicada à ACECOMVI, totalizado 14.000 (quatorze mil ) UFIR, o que corresponde a R$ 14.897,40 (quatorze mil oitocentos e noventa e sete reais e quarenta centavoa). Tal percentual deve-se à posição estatutária por ele exercida na associação condenada e está adequada à faixa entre 1% e 20% inscrita no art. 37, inciso III, da Lei 12.529/11. 6. Do Dispositivo Ante o exposto, voto pela condenação dos Representados – Associação dos Centros Comerciais Atacadistas de Santa Catarina e Sr. Jorge Seyfferth – pela prática de infrações à ordem econômica previstas no inciso I do artigo 20 e nos incisos IV, V e X do artigo 21 da Lei 8.884/94 (correspondentes ao art. 36, I e §3º, III, IV e VIII da Lei 12.529/11). Fixa-se multas aos Representados condenados nos seguintes valores, que devem ser pagas em até trinta dias contados da data da publicação da presente decisão:

Associação dos Centros Comerciais Atacadistas de Santa Catarina: 140.000 (cento e quarenta mil) UFIR, que corresponde a R$ 148.974,00 (cento e quarenta e oito mil novecentos e setenta e quatro reais) Sr. Jorge Luiz Seyfferth: 14.000 (quatorze mil) UFIR, que corresponde a R$ 14.897,40 (quatorze mil oitocentos e noventa e sete reais e quarenta centavos). Outrossim, nos termos do art. 38, inciso VII, da Lei 12.529/11, determina-se que a ACECOMVI comunique o teor dessa decisão aos seus associados em até 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais). Expeça-se ofício com cópia da decisão do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica (todos os votos constantes dos autos e respectiva certidão de julgamento) ao Ministério Público do Estado de Santa Catarina, para ciência da presente decisão e eventuais providências, especialmente quanto à Ação Civil 031.08.0020586 (responsabilidade civil por danos morais), aos Inquéritos Civis Públicos 06.2010.002513-0 e 02.2011.023291-6, ao Inquérito Criminal 58/2010 e à Ação Penal 011.10.009580-2. Expeça-se ofício com cópia da decisão do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica (todos os votos constantes dos autos e respectiva certidão de julgamento) à Vara Criminal de Brusque/SC para ciência da presente decisão com referência à Ação Penal 011.10.009580-2 para as providências que o douto Juízo entender cabíveis. É o voto. Brasília, 13 de dezembro de 2017.

[assinatura eletrônica] MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA Conselheiro [1] Ou seja: empresas de turismo e trabalhadores autônomos (“guias”) levam compradores, partindo de várias localidades do Brasil, até os centros comerciais localizados nas cidades de Blumenau, Gaspar, Indaial, Rio do Sul e Timbó, com o objetivo de encontrarem a maior variedade de produtos e os melhores preços. [2] Vide, por exemplo os seguintes Processo Administrativos: PA n° 08012.004276/2004-71, de relatoria da Conselheira Ana Frazão, julgado em 29 de julho de 2015; PA n° 08012.005101/2004-81, de relatoria da Conselheira Ana Frazão, julgado em 20 de maio de 2015. [3] Em seu voto-vogal (SEI n° 0090626), nos autos do PA n° 08012.005101/2004-81, o Conselheiro João Paulo Resende acrescenta ainda dois outros critérios, diretamente relacionados às estruturas dos mercados em análise e à análise de bem estar: (d) simetria entre as estruturas resultantes da conduta, e (e) efeitos sociais líquidos positivos. Embora concorde com a importância de análise desses dois pontos adicionais, entendo que, para o caso em tela, a análise pautada apenas nos três critérios relacionados acima se mostra suficientes para justificar a inexistência de eficiências advindas das condutas imputadas à Representada. [4] Voto-vogal do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo n° 08012.005101/2004-81 (SEI 0061989).

[5] Voto-vogal do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo n° 08012.005101/2004-81 (SEI 0061989). [6] Voto-vogal do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo n° 08012.005101/2004-81 (SEI 0061989). [7] Vide voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo n° 08012.011791/2010-56 (SEI 0159349) [8] Arrecadação de 2014 no total de R$ 731.511,39 (doc SEI 0335770, p. 60). Atualizado pela SELIC em 06.12.2017: R$ 985.565,29.