Ato de Concentração Ordinário nº 08700.004163/2017-32

SEI/CADE - 0440388 - Voto Ato de Concentração nº 08700.004163/2017-32 Requerentes: Grupo Petrotemex, S.A. de C.V. Petróleo Brasileiro S.A Advogados/as: Barbara Rosenberg, Alex Azevedo Masseder e outros. Terceiros Interessados: M&G Polímeros Brasil S.A. Advogados/as: Juliano Maranhão e outros Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt Voto-Vogal Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova VOTO-VOGAL (VERSÃO PÚBLICA APENAS) Antes de tratar, brevemente, de um ponto específico, adianto que acompanho integralmente a Relatora quanto à análise da Operação e os termos do ACC apresentado. Gostaria apenas de destacar um tema que tem sido tratado nos últimos anos por este Conselho e que entendo ser de extrema relevância: o tempo de duração de remédios comportamentais. Pela própria nomenclatura antitruste, deve-se sempre ter em mente que remédios remetem à ideia de cura para ‘doenças’ que – isoladamente, não conseguem ser saradas. Assim, o prazo para a ‘cura’ deve ser sopesado com a posologia e duração razoáveis para – ao mesmo tempo, serem efetivos e não demasiados, a ponto de, quiçá, refletirem uma intervenção desproporcional no tempo pela autoridade concorrencial no mercado.

Não há dúvidas de que quando governos e mercados interagem, surge um arco-íris de perspectivas que demandam e dificultam a escolha institucional.[1] Os Acordos em Controle de Concentração são instrumento importante no controle de estruturas e, por essa razão, o seu desenho deve ser pautado por princípios relevantes, que são apontados tanto pela doutrina [2] quanto por guias internacionais [3]. Dentre eles, destaco para o presente voto os princípios da efetividade do remédio, da necessidade de que os custos administrativos sejam mínimos e deterrence effect [4] - ou seja, a influência que a decisão do CADE pode ter em futuras ações do mercado. Conforme enfatizado pela Conselheira Relatora, trata-se de um ACC peculiar, “costurado com precisão cirúrgica” para lidar com um problema específico e inusitado do caso, qual seja: o fechamento de mercado para a única concorrente da CITEPE – Empresa-Objeto da Operação – no mercado de resina Pet no Brasil. Entendo que essa ressalva é bastante importante, principalmente em relação a deterrence effect: ao meu ver, o presente ACC não deve ser entendido como sinalização de que o CADE passará a aceitar longos prazos para remédios daqui para frente. Trata-se de questão sensível e que gera apreensão, razão pela qual, deve ser utilizada com total parcimônia. Com efeito, um dos pontos elencados pela ICN para uma política consistente de remédios comportamentais é a análise da medida em seu contexto temporal.

Em outras palavras, um dos fatores mais sensíveis é o timing, elemento compreendido como a adequação da medida negociada diante das particularidades vigentes do mercado. Isso porque, a pertinência (ou não) de determinado remédio comportamental pode ser alterada diante da existência de particularidades temporais que alterem a eficácia esperada com a medida. Neste sentido, o Guia de Remédios da ICN menciona que remédios de longo prazo podem se tornar inócuos ou inadequados.[5][6] Ou seja, remédios comportamentais que potencialmente se desenrolem em demasia no tempo correm o risco de (i) se desvirtuarem de sua essência remediadora; (ii) perderem a eficácia, em função de mudanças no cenário mercadológico sobre o qual o remédio fora aplicado; e (iii) gerarem excessiva onerosidade à Administração Pública, em função dos custos de monitoramento. Por esses motivos é que entendo ser relevante chamar a atenção deste E. Tribunal para nos atermos à necessidade de aplicação de remédios que contenham obrigações necessárias, claras, exequíveis, efetivas, suficientes e capazes de implementação em curto espaço de tempo, garantindo-se a eficácia do remédio aplicado e a baixa onerosidade à Administração Pública. Portanto, acato a solução negociada, mas ressalto, novamente, o caráter de excepcionalidade da medida, não se devendo interpretar o acordo desenhado como uma regra para futuros casos. Brasília, 7 de fevereiro de 2018.

[assinatura eletrônica] POLYANNA FERREIRA SILVA VILANOVA Conselheira [1] Cf. SOKOL, Daniel. Monopolists Without Borders: The Institutional Challenge of International Antitrust in a Global Gilded Age. Berkeley Business Law Journal, v. 4, n. 1, 2007. [2] Patricia Semensato Cabral e César Mattos listam diversos princípios apresentados pela literatura econômica (cf. Remédios em atos de concentração: teoria e prática do CADE. Revista de Defesa da Concorrência, vol. 4, nº 1, maio de 2016, p. 57-94). [3] Exemplo robusto é o Guia da ICN de 2016. [4] Conforme mencionam Patricia Semensato Cabral e César Mattos sobre o assunto, seria “(...) a influência exercida pelos sinais que a autoridade envia para o mercado, por meio de suas decisões, nas ações futuras dos agentes econômicos. Uma sinalização equivocada da autoridade pode ter o efeito de desencorajar fusões eficientes e/ou encorajar operações anticompetitivas, e tal efeito deve ser considerado na implementação da política antitruste, inclusive na aplicação de remédios” (Remédios em atos de concentração: teoria e prática do CADE. Revista de Defesa da Concorrência, vol. 4, nº 1, maio de 2016, p. 60-61). [5] Nesse caso, a medida comportamental pode ser tornar contrária ao seu próprio propósito. De acordo com o Guia de Remédios da ICN (2016), “longer term remedies may become irrelevant or constrain competition in the face of marketplace changes”.

Em complementação, considera-se que “remédios que tenham efeitos rápidos são preferíveis àqueles que só produzirão efeitos no longo prazo” (CABRAL, Patricia Semensato; MATTOS, César. Remédios em atos de concentração: teoria e prática do CADE. Revista de Defesa da Concorrência, vol. 4, nº 1, maio de 2016, p.61). [6] Ressalta-se, ainda, a necessidade de uma análise ex post da operação aprovada com remédios, especialmente quando comportamentais. A necessidade de monitoramento levanta a possibilidade de alterações no remédio negociado, quando estritamente necessário. Como solução a ICN menciona possibilidade de adoção de uma cláusula de modificação no desenho do acordo, bem como a “option to remove or adjust a remedy after it has been implemented for a set period of time preferably against specified objectives or criteria” (Guia de Remédios da ICN, p.18).