Ato de Concentração Ordinário nº 08700.004163/2017-32

SEI/CADE - 0440261 - Voto Ato de concentração nº 08700.004163/2017-32 Requerentes: Grupo Petrotemex, S.A. de C.V. e Petróleo Brasileiro S.A. Terceiro interessado: M&G Polímeros Brasil S.A. Voto vogal (versão pública) Sr. Presidente, com o devido respeito, peço vênia para discordar da solução trazida por esse tribunal para o AC em discussão. Nesse caso, temos dois mercados afetados pela operação, o de PTA e o de resina PET. Em relação ao mercado de PTA, como já demonstrado pela Conselheira Relatora, o mercado brasileiro é abastecido pela produção local da Companhia Petroquímica de Pernambuco (PSuape) e por importações provenientes do México. Embora existam outros fornecedores mundiais de PTA, não se tratam de opções competitivas, tendo em vista o Acordo de Complementação Econômica nº 53 firmado entre Brasil e México que estabelece alíquota zero do Imposto de Importação, em contraposição aos usuais 12%, e, ainda, isenção do Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM). O exportador do México para o Brasil é justamente o Grupo Petrotemex, ora adquirente da PSuape. Assim, a presente operação acaba por criar um monopólio no mercado brasileiro de PTA. 94% do PTA é direcionado à produção de resina PET, mercado que, por sua vez, é dominada por apenas duas empresas, a M&G Polímeros Brasil S/A (M&G) e a Companhia Integrada Têxtil de Pernambuco (Citepe), essa última vendida em conjunto com a PSuape para o Grupo Petrotemex;

e ambas localizadas no Complexo Industrial e Petroquímico de Suape, em Pernambuco. Assim, a presente operação não só cria um monopólio no mercado de PTA como mantém a integração vertical entre PSuape e Citepe. O esquema abaixo, com base em dados de 2016, permite uma visualização geral do mercado e dos efeitos decorrentes da presente operação: A operação criaria dois tipos de problema: 1) a possibilidade de discriminação da empresa M&G no fornecimento do insumo PTA, vez que ela concorre com o fornecedor no elo seguinte da cadeia, de resina PET; e 2) a possibilidade de coordenação entre M&G e Citepe no mercado de resina PET, posto que ambas serão abastecidas pelo mesmo fornecedor e terão grandes incentivos para não rivalizar. Assim, corremos o risco de, na prática, observamos um duplo monopólio. Entendo que o ACC negociado enfrenta apenas o primeiro problema. Trata-se de remédio comportamental que estabelece a obrigação de o Grupo Petrotemex fornecer à M&G o volume de PTA correspondente à sua capacidade instalada e considerando fórmula de preço e condições pré-estabelecidas. Ou seja, o problema da M&G está resolvido, ao menos no médio prazo, e a empresa deixou de se opor à operação.

O segundo problema, aquele de grande incentivo para a coordenação entre Citepe, M&G e Petrotemex, inclusive em um arranjo clássico de hub and spoke, não só não é enfrentado pelo ACC como é agravado pela solução trazida pelas Requerentes, pois o contrato fechado entre as partes cria um vínculo formal entre todos os agentes do mercado, com a chancela do Cade. Ou seja, é um problema de poder coordenado. Mesmo que não cometam nenhuma infração à ordem econômica, esse arranjo favorece a atuação comercial coordenada tácita entre a M&G e o Grupo Petrotemex no mercado de resina PET. A partir das vendas de PTA, o Grupo Petrotemex terá pleno conhecimento da atuação da M&G no mercado de resinas PET, ao passo que à M&G não interessará atritos com o Grupo Petrotemex e os riscos na recusa e/ou atrasos de fornecimento, que podem ser justificados por várias razões, inclusive conforme já ocorreu no passado. Nesse sentido, destaco as cláusulas 3.3.2 e 3.3.3 do ACC que preveem que volumes adicionais de PTA, para além do correspondente à capacidade instalada atual da M&G, não estarão sujeitos às fórmulas de preços descritas no ACC tampouco o Grupo Petrotemex possui qualquer obrigação de fornecimento: 3.3.2.

Sujeito à disponibilidade, o Grupo Petrotemex venderá para a M&G Brasil qualquer volume adicional solicitado além do Volume Máximo para as vendas de Produtos de Poliéster no mercado brasileiro, desde que o volume adicional não afete a demanda de PTA das Empresas-Objeto e dos outros clientes de PTA, durante o Prazo. Tais volumes adicionais não estarão sujeitos às fórmulas de preços descritas neste ACC. (sem grifos no original) 3.3.3. Para qualquer volume excedente ao Volume Máximo, o Grupo Petrotemex não é obrigado a vender à M&G Brasil e M&G Brasil não é obrigada a comprar do Grupo Petrotemex. (sem grifos no original) A partir dessas cláusulas, vê-se uma espécie de controle do Grupo Petrotemex sobre qualquer expansão da M&G no mercado de resinas PET durante todo o prazo do ACC, que é de, frise-se, dez anos. Dizendo de outra forma, em que pese o acordo para fornecimento do PTA na capacidade instalada atual da M&G, o que, por si só, já é incentivo bastante para uma atuação coordenada tácita entre as duas empresas no mercado de resina PET, o Grupo Petrotemex, como único fornecedor de PTA, pode, ainda, evitar, no futuro, a expansão da M&G, o que implica numa espécie de divisão de mercado. Conforme manifestou a C. Relatora, trata-se de uma situação no mínimo desconfortável do ponto de vista concorrencial. Apesar de tudo isso, argumenta-se que: a situação financeira deficitária das subsidiárias da Petrobras;

o desinteresse de outros agentes de mercado pelos ativos e o fato de a viabilidade financeira de PSuape depender do atendimento a toda demanda do mercado brasileiro, o que só é possível por meio da presente fusão; impedem a imposição de outra solução, fazendo com que o presente ato de concentração, associado aos remédios negociados, seja a opção menos ruim para o mercado de PTA e resinas PET, ou mesmo a única solução disponível, o que justificaria a aprovação da operação. Percebam que se trata de um argumento do tipo “terrorista”, comumente associado à teoria do failling firm defense (ou teoria da empresa em crise): as únicas interessadas nos ativos foram as concorrentes diretas; sem a aprovação da compra por uma dessa duas empresas, PSuape e Citepe faliriam, os ativos de alguma forma despareceriam, e teríamos um monopólio do mesmo modo. Associado a esses argumentos, também se defende com veemência, nos autos e nas reuniões realizadas nos gabinetes, a importância da operação para o projeto de desinvestimentos da Petrobras (argumento inclusive trazido à tribuna pelos patronos). Ou seja, estaríamos de mãos atadas porque a única alternativa possível seria outro monopólio e porque, simultaneamente, prejudicaríamos a Petrobras. Discordo desse entendimento, e pretendo enfrentar os três pontos acima que levam à conclusão de que não há alternativa senão a solução apresentada pelas próprias requerentes.

O argumento de failing firm Quanto à situação financeira das subsidiárias da Petrobras, PSuape e Citepe, de fato os dados indicam que as empresas vêm operando com prejuízo operacional desde 2011, conforme tabelas abaixo extraídas da Nota Técnica do DEE (SEI 0411728): [ACESSO RESTRITO] Com efeito, depreende-se das demonstrações financeiras que as receitas de vendas não são suficientes para cobrir todos os custos diretos dos produtos vendidos, tais como matérias-primas e produtos químicos, despesas com pessoal, depreciação e amortização, armazenagem e transporte de insumos, etc. Ainda que os números mostrem um progressivo melhoramento dos resultados, chegando a Citepe a registrar resultado operacional positivo em 2014 e a PSuape ficar próxima de zero no ano de 2015, há outros elementos de despesa que não são cobertos, e os números voltam a piorar em 2016, (momento, note-se, em que a venda das empresas já estava em negociação. O contrato de venda é fechado no final de 2016). Esse cenário seria explicado pela má gestão por parte do grupo Petrobras e pelo fato de a PSuape nunca ter operado na capacidade mínima de eficiência ou, em outras palavras, numa escala mínima viável. Além dos custos diretos de vendas, depreende-se das demonstrações financeiras despesas relativas à ociosidade das plantas, referentes aos custos fixos indiretos de fabricação.

No caso da PSuape, por exemplo, em 2015, essa despesa ultrapassou R$ 84 milhões para além do prejuízo de, aproximadamente, R$ 2 milhões evidenciado acima. Nesse sentido, veja-se manifestação das Requerentes: Manifestação Petrotemex 23. Os custos operacionais da planta de PTA são significativos. Para funcionar corretamente e com eficiência, a PSuape precisaria produzir [ACESSO RESTRITO], seja para uso interno nas linhas de resina PET ou para venda no Brasil ou no exterior. 24. Por circunstâncias diversas, isso não aconteceu desde que as Empresas-Objeto começaram a produzir PTA. Na verdade, apenas em 2016 o consumo nacional do PTA atingiu o referido patamar mínimo (vide quadro abaixo). Em 2016, a PSuape registrou vendas recordes de [ACESSO RESTRITO] no mercado nacional, o que ainda assim é muito inferior ao patamar eficiente. (vide petição SEI 0432413) O DEE chama a atenção também para outras despesas relevantes, de natureza administrativa e financeira, que agravaram ainda mais as situações financeiras de PSuape e Citepe. Em resumo, reconhece-se aqui a dificuldade financeira das subsidiárias da Petrobras. Mas destaco, primeiramente, que dificuldade financeira não implica necessariamente a aceitação do argumento de failling firm defense. A própria SG conclui nesse sentido, ao afirmar que não restou demonstrado que “em caso de uma reprovação a empresa seria incapaz de manter suas obrigações financeiras ou que os ativos deixariam o mercado.

As partes não apresentaram informações suficientes no sentido de que a manutenção da operação seria inviável nas condições atuais”. A leitura da SG está, a meu ver, acertada. A teoria da failling firm defense não exige tão somente que se demonstre prejuízos acumulados, mas que a falência levaria a uma situação concorrencial pior que a concentração trazida pelo ato de concentração. Ou seja, a firma estar em crise é diferente de sua dificuldade financeira ser um problema concorrencial. É possível, por exemplo, que um agente externo (não o único concorrente atual) tivesse interesse em entrar no mercado, caso os ativos fossem vendidos a preços muito atraentes. A percepção de lucro ou prejuízo depende do valor do investimento pelo ativo produzido. No limite, um ativo adquirido a preço zero implica que qualquer resultado operacional positivo seria interessante do ponto de vista empresarial. Em outras palavras, o preço do ativo se ajusta para equilibrar o fluxo de caixa do projeto. Nesse sentido, analiso o argumento trazido aos autos de que as concorrentes foram as únicas interessadas. Únicos interessados nos ativos Segundo a SG, o único requisito de failling firm defense demonstrado seria o de que a Petrobras empreendeu todos os esforços na busca de alternativas que representassem menor dano à concorrência. Discordo da SG nesse ponto. O que consta nos autos é uma petição da Petrobras explicando, genericamente, o processo de venda, consistente basicamente em:

(i) contatos com potenciais interessados nos ativos, (ii) apresentação de infomemo às empresas que demonstraram interesse, (iii) credenciamento das empresas que apresentaram propostas não vinculantes para a etapa de due diligence, (iv) apresentação de propostas vinculantes após a etapa de due diligence. Ao final, na etapa de propostas vinculantes, segundo as Requerentes, apenas elas próprias e a M&G apresentaram propostas. Entendo ser discutível essa narrativa de que apenas duas empresas, justamente as concorrentes diretas, se apresentaram para o certame. O resultado de processos de venda é bastante sensível à forma como é estruturado e conduzido. A imposição de determinados condicionantes exclui automaticamente alguns concorrentes. E os órgãos de controle, em geral preocupados com a maximização da receita de venda, não se importam com efeitos concorrenciais das alienações. Assim, é perfeitamente possível que nenhuma empresa se interessou em ir até o final da licitação de venda porque percebeu que as incumbentes seriam agressivas por terem mais a ganhar: o poder de mercado permite um lance maior. Movimento, ressalta-se, bastante comum em fusões e aquisições. A única forma de testar tal hipótese seria rejeitar a operação, impedindo que agentes que precifiquem seus lances baseados em expectativas de lucros decorrentes de poder de mercado participem da licitação.

Além disso, ainda no que concerne ao esforço empreendidos pelas Requerentes para encontrar a melhor solução concorrencial possível, percebe-se que não constam dos autos, por exemplo, explicações de porque as duas empresas- Psuape e Citepe, deveriam, necessariamente, ser vendidas ao mesmo comprador e em conjunto; se a M&G ou um terceiro teria interesse na aquisição apenas da PSuape; ou se o Grupo Petrotemex adquiriria apenas a Citepe. Sequer foi colocado “na mesa” como remédio, ainda que numa discussão incipiente, a venda de PSuape pelas Requerentes. Entendo o possível argumento de que a Petrobras já teve bastante prejuízo no empreendimento e a venda conjunta faça mais sentido do ponto de vista da valorização dos ativos, no entanto, não é incumbência do meu mandato priorizar a renda (ou mitigar os prejuízos) dos acionistas da Petrobras, ainda que metade deles seja contribuintes brasileiros, frente ao comprometimento da concorrência e o bem-estar dos consumidores. Fernando de Oliveira Júnior, na obra “A Teoria da Failing Firm e sua aplicação no Brasil” ao tratar sobre critérios adotados nos Estados Unidos para aceitar o argumento de “a única alternativa viável”, destaca que, naquele país, é considerada viável qualquer proposta que supere o valor de venda dos ativos se forem destinados ao uso fora do mercado relevante, veja-se:

Está estabelecido, na versão do guia norte-americano de 2010, que qualquer oferta de compra dos ativos da failing firm por um preço acima do valor de liquidação é considerado uma alternativa viável, sendo o valor de liquidação aquele mais alto que os ativos podem alcançar para a utilização fora do mercado relevante. O valor de liquidação, nesses termos, tende a ser menor do que o valor pago pelo adquirente na aquisição da failing firm (o qual, presume-se, pretende manter os ativos no mercado), já que, ao valor dos ativos fora do mercado relevante, deve-se descontar, no mínimo, a depreciação referente à perda do aviamento objetivo do estabelecimento empresarial. No caso concreto, não foi feita qualquer análise ou oferta dos ativos para utilização fora do mercado relevante. Da viabilidade financeira da PSuape em outro arranjo O argumento aventado pelas partes que indiretamente toca nessa questão é o de que a PSuape só seria viável se atendesse integralmente as demandas de ambas Citepe e M&G, mas que tal medida seria inviável sem a presente operação porque M&G e Petrotemex têm um contrato de fornecimento de longo prazo e que, sem a operação, a M&G continuaria comprando da Petrotemex, e PSuape nunca seria viável economicamente. Discordo dessa percepção, pelas seguintes razões: PSuape pode se tornar um ator competitivo globalmente se sofrer um choque de gestão que resolva os problemas operacionais da planta;

o atual contrato entre Petrotemex e Citepe não possui nenhuma obrigação para rescisão, salvo aviso prévio. Exploro cada um desses pontos mais a fundo. Em primeiro lugar, alega-se que PSuape é uma empresa altamente ineficiente, sem condições de competir globalmente. Concordo em parte. Essa condição só é verdadeira por conta da gestão do grupo Petrobras, que não conseguiu tornar a empresa lucrativa. Lembremos que se trata de uma planta nova, concluída há poucos anos. Ainda que a Petrobras tenha gastado valores muito superiores aos originalmente previstos, e mesmo que tais valores sejam muito maiores que o custo normal de construção de uma planta dessa natureza, o ativo está pronto, e, para um novo comprador, ele custará não o valor que a Petrobras investiu, mas o valor decorrente do contrato de venda. A título de exemplo, a imprensa noticiou que o parque industrial custou à Petrobras cerca de 9 bilhões de reais, e foi vendida por 1 bilhão. Ou seja, os custos de amortização do investimento pelo novo dono serão infinitamente menores que os da Petrobras[1]. Aliás, em conversas no meu gabinete, essa foi a sinalização trazida pelas Requerentes: com melhoria de gestão, a empresa se torna eficiente. Estando localizada ao lado de um porto, dentro de um parque industrial, nem os custos logísticos popularmente chamados de "custos Brasil" seriam um empecilho para a exportação.

Além disso, a aquisição de PSuape pela Petrotemex indica que o PTA não continuará sendo importado do México, o que quer dizer a produção local eficiente é mais barata que a importação, mesmo considerando os possíveis custos mais baixos de energia no exterior e os benefícios aduaneiros decorrentes do Acordo de Complementação Econômica firmado entre Brasil e México. Isso é ainda mais factível tendo em vista os benefícios tributários dados pelo Estado de Pernambuco ao PTA e à resina PET, produzida a partir de determinado percentual de conteúdo nacional. Quanto ao contrato de fornecimento de longo prazo entre Petrotemex e M&G que inviabilizaria o fornecimento a essa última por uma PSuape operada de forma independente, entendo que a rescisão deste contrato poderia facilmente ser aplicada na forma de um remédio para a presente operação. Em primeiro lugar, porque o contrato, que consta nos autos, não possui qualquer obrigação gravosa pela rescisão contratual, com exceção de aviso prévio. Sequer há uma multa ali prevista. Em segundo lugar, porque essa teria sido exatamente a solução trazida pelas Requerentes caso a M&G houvesse vencido o processo licitatório de venda das subsidiárias da Petrobras. Se não, como poderia a M&G tornar PSuape eficiente se grande parte de sua demanda já estivesse contratualmente vinculada ao fornecimento pela Petrotemex, por imposição contratual?

Se o contrato entre o Grupo Petrotemex e a M&G é “inquebrável”, porque, então, a M&G participou do processo de compra feito pela Petrobras? Ou a solução é possível, ou a participação da M&G no certame foi puramente protocolar. Conclusão Em vista de todo o exposto, não fiquei convencido de que a única saída para a venda dos ativos da Petrobras seria a proposta trazida pelas Requerentes de criação, no Brasil, de mais um monopólio, juntamente com um duopólio altamente coordenável. Talvez fosse a melhor opção para a Petrobras, mas não para os consumidores brasileiros. Duas outras soluções me parecem possíveis, e superiores do ponto de vista concorrencial: se a Psuape puder de fato se tornar mais eficiente, a venda do complexo inteiro para um terceiro agente, independente de Petrotemex e M&G, seria viável; se admitirmos, no entanto, que a PSuape manteria alguma ineficiência, a solução poderia ser o descruzamento dos ativos de PTA e PET entre os dois agentes: a Petrotemex ficaria com Citepe, empresa que gozaria da maior eficiência da Mexicana e de isenção de impostos sobre a importação, e a M&G ficaria com a PSuape, empresa que gozaria de toda a desoneração de ICMS para compensar eventuais ineficiências residuais da planta de PTA após o choque de gestão trazido pela adquirente. Em ambos os casos, teríamos dois agentes verticalmente integrados, mas totalmente independentes entre si, concorrentes no mercado, cada qual com sua vantagem comparativa.

Tal arranjo poderia, inclusive, ser obtido via aplicação de remédios estruturais na presente operação. Venda de PSuape. No entanto, não foi essa a opção do Tribunal. Assim, voto pela reprovação do ato de concentração. Peço, apenas, que reflitamos sobre essas soluções prontas que chegam ao Cade acompanhadas de argumento de impossibilidade de alternativas. Foi o caso do AC anterior, e parece ser o caso aqui. Parece-me uma situação muito incômoda, no mínimo. É o voto. Brasília, 07 de fevereiro de 2018. João Paulo de Resende [1] Além disso, se for o caso, nas mãos de um agente privado independente, a empresa pode receber investimentos de revamp para otimizar seu processo produtivo e se tornar uma planta de ponto como qualquer outras no mundo.