Ato de Concentração Ordinário nº 08700.001097/2017-49

SEI/CADE - 0440385 - Voto Ato de Concentração nº 08700.001097/2017-49 Requerentes: Bayer Aktiengesellchaft (“Bayer”) Monsanto Company (“Monsanto”) Advogados/as: Gabriel Nogueira Dias, Raquel Cândido, Thais de Sousa Guerra, Yi Shin Tang, José Inácio Gonzaga Franceschini, Cristhiane H. L. Ferrero Taliberti, Janine Costa de Oliveira, Igor Voronkoff Carnaúba Araújo. Terceiros Interessados: APROSOJA (Associação Brasileira dos Produtores de Soja), ABRAPA (Associação Brasileira dos Produtores de Algodão), ABRASS (Associação Brasileira dos Produtores de Sementes de Soja), Pioneer Sementes e COODETEC. Advogados/as: Rachel Pinheiro de Andrade Mendonça, Maria Amaral de Almeida Sampaio, Marcos Filipe Sussumu Ueda e Sandra Terepins Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira Voto-Vogal Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova VOTO-VOGAL (VERSÃO PÚBLICA APENAS) Em primeiro lugar, adianto que acompanho integralmente o Conselheiro Relator Paulo Burnier em seu voto e, consequentemente, aos termos do ACC apresentado. Quanto ao mérito da Operação, a completa instrução realizada por este CADE deixou claro que as principais preocupações decorrentes da Operação surgem nas etapas que compõem os setores de soja e algodão e decorrem de duas questões principais: (i) as elevadas barreiras à entrada verificadas em todas as etapas; e (ii) o número reduzido de agentes que atuam na etapa de biotecnologia.

Os remédios estruturais propostos no ACC eliminam todas as sobreposições horizontais geradas pela Operação nesses setores, enquanto as medidas comportamentais mitigam as preocupações relativas às integrações verticais e aos efeitos conglomerados. Quanto aos efeitos conglomerados, ressalto que as preocupações da Superintendência-Geral do CADE estavam ambas relacionadas à possibilidade de a questão horizontal poder reforçar eventuais preocupações com os efeitos conglomerados[1]. Entendo que o remédio estrutural proposto afasta a preocupação aventada pela SG/CADE, tendo em vista que a sobreposição horizontal, como item que reforçaria as preocupações relacionadas aos efeitos conglomerados, é eliminada. Ainda assim, concordo com o Relator que os remédios comportamentais do ACC também solucionam as preocupações relacionadas aos efeitos conglomerados. Importante lembrar que autoridades concorrenciais devem pautar a negociação de remédios pelo princípio da proporcionalidade, para não correr o risco de se deparar com situações consideradas indesejáveis, quais sejam: “(i) demandar um remédio que resultem em mais concorrência do que o cenário pré-fusão (over-fixing) ou (ii) demandar um remédio que não tem nexo causal com os problemas concorrenciais decorrentes da fusão (broad scope)”[2]. Dessa forma, entendo que a solução desenhada pelo Conselheiro Relator e as Requerentes mostrou-se proporcional aos problemas concorrenciais que foram verificados ao longo da instrução da Operação.

Julgo importante esclarecer, que foram apresentadas questões ao longo da instrução do presente Ato de Concentração que não apresentaram nexo de causalidade com a Operação. Apesar de entender que parte dessas preocupações já foram abarcadas pelos remédios estruturais e comportamentais que compõem o ACC, reforço a informação apresentada pelo Relator: as alegadas restrições verticais que afetariam o setor objeto da Operação estão sendo devidamente analisadas por este CADE por meio do controle de condutas. A SG/CADE instaurou o Inquérito Administrativo nº 08700.000270/2018-72, em face das Requerentes, para averiguar alegado abuso de posição dominante nos mercados de eventos transgênicos e sementes. Tais abusos estão relacionados a suposta prática de (i) descontos não-lineares no pagamento de royalties no licenciamento de biotecnologia e de cultivares, por meio de programas de descontos; (ii) proibição de combinação cruzada de biotecnologias por parte de empresas obtentoras; (iii) atraso no licenciamento de biotecnologias para obtentores concorrentes, de forma a lançar primeiro a nova tecnologia ao mercado; (iv) proibição da utilização de biotecnologias com patentes expiradas, estabelecida nos contratos de licenciamento firmados entre detentores de biotecnologia e obtentoras, bem como entre obtentoras e multiplicadoras;

e (v) abuso na metodologia de cálculo de royalties, que extrapolariam o direito de propriedade intelectual das empresas, ou seja, seria extraído valor estranho ao objeto do licenciamento. Concordo com o Relator que os remédios desenhados não têm como objetivo precípuo a resolução de eventuais problemas concorrenciais existentes pré-Operação. Apesar disso, de certa forma, reforçam o dever – não apenas contratual do ACC, mas principalmente legal – de não atuar de maneira discriminatória em relação a terceiros, em especial quanto ao licenciamento de eventos relacionados a biotecnologia, o que impediria a ocorrência de algumas das práticas investigadas pela SG/CADE. Ademais, entendo importante ressaltar que o presente ACC não deve servir de justificativa para a prática de eventuais condutas anticompetitivas futuras, sequer como defesa para práticas pretéritas, uma vez que estão as Partes, vinculadas ao conteúdo dos votos. Acordos em Controle de Concentração têm como fonte interpretativa os votos que os homologam, regra essa válida não apenas para o presente caso, mas aplicável para todos os demais. Tal compreensão faz parte da própria essência jurídica do instrumento.

A celebração de ACCs não afasta ou substitui o processo autorizativo, uma vez em que se trata de “acordo integrativo”, ou seja, instrumento que acompanha a decisão de aprovação.[3] Compreender o ACC como instrumento integrativo da decisão administrativa significa, portanto, que a interpretação de seus termos não pode se dar de maneira isolada, desconsiderando o contexto, as preocupações e orientações que constam dos votos proferidos. A interpretação desse tipo de acordo deve, portanto, ser sistemática, ou seja, suas cláusulas devem ser analisadas levando-se em consideração as interrelações normativas de todo o sistema jurídico que as compõem – o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência –, o que engloba, dentre outros, a Lei de Defesa da Concorrência e os votos de aprovação dos Atos de Concentração. De todo o exposto, acompanho o Relator, por entender que os remédios propostos no ACC são proporcionais, suficientes e efetivos para solucionar os problemas concorrenciais verificados ao longo da instrução e pontuo meu entendimento de que a interpretação normativa do ACC não pode contrariar os fundamentos e nem tão pouco os dispositivos de seus votos homologatórios. É o voto. Brasília, 7 de fevereiro de 2018. [assinatura eletrônica] POLYANNA FERREIRA SILVA VILANOVA Conselheira [1] Anexo I ao Parecer 9/2017/CGAA1/SGA1/SG/CADE, parágrafo 1012.

“(...) a) Considerando que a presente operação tem o condão de gerar uma empresa consideravelmente integrada, em patamares não comparáveis aos demais concorrentes, e dominante em elos fundamentais da cadeia das principais culturas, a operação potencialmente fortalecerá a posição das Requerentes junto aos canais de distribuição. Ainda que, diante das informações até o momento disponíveis a esta SG, não se possa afirmar categoricamente que tal fortalecimento tenha o condão de acarretar fechamento de mercado para os demais concorrentes, ele certamente reforça as preocupações já amplamente discutidas ao longo da análise horizontal. b) A presente operação une dois dos três principais players que têm demonstrado capacidade de inovar simultaneamente em biotecnologia, melhoramento genético e defensivos, em um mercado em que a tendência é que a competição se dê cada vez mais entre soluções integradas. Se por um lado a operação pode aumentar a capacidade de oferta de novos produtos no mercado, por outro lado ela poderia reforçar ainda mais as preocupações identificadas na análise horizontal (...)” (destacamos) [2] CABRAL, Patricia Semensato. Remédios em Atos de Concentração: uma análise da prática do CADE. Monografia vencedora do IV Prêmio SEAE de 2014, p. 8, citando Joseph Farrell. [3] MARRARA, Thiago. Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência: organização, processos e acordos administrativos. 1.ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 298.