Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

SEI/CADE - 0448015 - Voto Processo Administrativo 08700.000625/2014-08 Representante: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte Representado: Sindicato do Comércio Varejista de Derivados do Petróleo do Estado do Rio Grande do Norte - Sindipostos, Antônio Cardoso Sales, Agenor Silveira Távora Neto, José Vasconcelos da Rocha Júnior, UH° Maurício Câmara Flor, Luiz da Costa Cirne Júnior, Rilder Medeiros e Fernando Dinoá Medeiros Filho, Posto Novo Horizonte II, Posto Novo Horizonte, Posto Pium Ltda., Posto Pium Ltda. (Filial I), Posto Pium Ltda. (Posto Pirangi), Cavalcanti & Rocha Ltda. (Posto Arêz), Cavalcanti & Rocha Ltda. (Posto Litoral Norte), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda., Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda. (Posto Cirne), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda. (Posto Cirne), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda. (Posto Cirne), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda. (Posto Cirne), Cirne Distribuidora de Bebidas Ltda., Tirol Comércio Ltda., Joaquim Alves Flôr & Cia. Ltda. (Posto Jota Flôr I), Joaquim Alves Flor & Cia Ltda. (Posto Jota Flôr II) Joaquim Alves Flôr & Cia. Ltda. (Posto Jota Flôr III), Joaquim Alves Flor & Cia Ltda. (Posto Jota Flôr IV), M.B. Comércio e Derivados de Petróleo Ltda. (Posto Via Sul) e Petrobrás Distribuidora S/A. Advogados: Arthur Villamil Martins, Fernando Antônio Leal Caldas Filho, Pedro Lucas Relatora: Conselheira Polyanna Vilanova Voto-vogal: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira VOTO-VOGAL 1.

Introdução Aproveito a oportunidade deste Processo Administrativo para tecer breves considerações sobre a licitude do lobby à luz da legislação de defesa da concorrência. De qualquer forma, adianto que acompanho a relatora em sua fundamentação e suas conclusões. Farei uma breve análise de dois julgados do CADE cujo objeto se assemelha ao deste processo, demonstrando pontos de divergência e aproximação. O primeiro caso é o Processo Administrativo n° 08000.024581194-77, de relatoria do então Conselheiro Roberto Augusto Çastellanos Pfeiffer e julgado em 2004. O segundo é o Processo Administrativo n° 08012.010075/2005-94, de relatoria do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo, julgado em 2014. 2. Processo Administrativo n° 08000.024581194-77 (Rel. Conselheiro Roberto Pfeiffer) No primeiro Processo Administrativo, tratou-se de ações coordenadas de revendedoras de combustíveis do Distrito Federal para que fosse editada lei distrital vedando a instalação de postos de gasolina em estacionamentos de supermercados e hipermercados. Apesar da aparente similitude com o presente processo, cumpre delimitar duas diferenças relevantes entre os dois casos. Em primeiro lugar, no caso Processo Administrativo nº 08000.024581/94-77, chamado de “cartel de postos de Brasília”, o Tribunal entendeu que a existência de acordo entre concorrentes “restou plenamente comprovada”.

Portanto, reconheceu-se um cartel, um acordo entre concorrentes para coordenar condutas de forma a prejudicar a concorrência. No presente caso, entende-se que não há provas de cartel. Há, em verdade, o mero exercício do direito de lobby perante o Poder Legislativo para defender interesses dos revendedores sindicalizados. Ainda que esses interesses sejam prejudiciais aos consumidores e à livre concorrência, a defesa de interesses individuais perante o Parlamento é um direito garantido constitucionalmente. A segunda diferença fática entre os dois casos, ainda que de menor relevância jurídica, é que, no caso do “cartel de postos de Brasília”, adotou-se uma postura proativa para editar uma lei prejudicial à concorrência. No presente caso, a conduta imputada às Representadas é apenas fazer esforços para que se mantenha o status quo, ou seja, lobby para que a lei vigente não seja revogada. 3. Processo Administrativo n° 08012.010075/2005-94 (Rel. Conselheiro Gilvandro de Araujo) O segundo caso que irei analisar também abordou a licitude do lobby à luz da Lei de Defesa da Concorrência. Tratou-se de Processo Administrativo instaurado contra sindicato de revendedores de combustíveis no Rio Grande do Sul e três pessoas físicas. O objeto foi saber se o lobby deste sindicato perante o Poder Legislativo daquele Estado configurou infração à ordem econômica.

Neste precedente, o CADE traçou parâmetros mais claros para se determinar quando o lobby pode configurar uma infração antitruste no direito brasileiro. O voto condutor fundamentou-se na figura do sham litigation, criada na jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos. O entendimento que prevaleceu é que o mero lobby perante órgãos públicos não configura, por si só, infração à ordem econômica, ainda que o pleito prejudique a concorrência. Por exemplo, o lobby perante o Poder Legislativo para que se aprove lei de proteção aos concorrentes locais em detrimento de uma entrante multinacional é, em regra, lícito, apesar de prejudicar a concorrência. Entretanto, caso haja um abuso do direito de lobby (ou abuso do direito de petição perante órgãos públicos), a conduta poderá configurar infração à ordem econômica, passível de sanção pelo CADE. Alguns critérios mencionados no Processo Administrativo n° 08012.010075/2005-94, fazendo referência a outros casos julgados por este Tribunal, são: (i) plausibilidade do direito invocado, (ii) veracidade das informações, (iii) adequação, (iv) razoabilidade dos meios utilizados e (v) probabilidade de sucesso da postulação. Em que pese a utilidade e importância em se avaliar esses critérios, o voto condutor do Conselheiro Conselheiro Gilvandro de Araujo afirma que o ponto fundamental para se determinar a abusividade do direito de petição é a falsidade. In verbis:

Assim, entendo que para a configuração do ilícito basta o CADE verificar o conteúdo do direito de petição. O que foi submetido ao crivo do Judiciário, do Legislativo ou da Administração. Se em alguma dessas manifestações contiver falsidade (através de manifestações comissivas ou omissivas), será factível detectar um elemento objetivo reprovável com potencial de trazer prejuízos à concorrência. Nesse ponto, vale destacar que o termo "falsidade" é entendido como aquela alteração da verdade, a perfídia e a fraude da realidade. A conduta de abuso de direito (sham litigation) caracterizaria um ilícito pela potencialidade lesiva da ação, em que o detentor de posição dominante falseia com o desiderato de prejudicar a livre concorrência (artigo 36, incisos 1 e IV, da Lei n° 12.529/2011). Aplicando o referido precedente ao presente caso, verifica-se que não restou comprovada qualquer falsidade perpetrada pelos Representados com o intuito de macular o processo de tomada de decisões no âmbito do processo administrativo. O argumento primordialmente utilizado para que a Câmara Municipal de Natal rejeitasse, no segundo turno, o Projeto de Lei 411/09 foi a proteção dos revendedores locais em relação à concorrência de uma multinacional que pretendia entrar no mercado.

Ainda que o resultado seja a restrição da concorrência e prejuízo ao consumidor, são argumentos que podem ser levados ao debate democrático, em especial no Poder Legislativo, fórum adequado para a defesa lícita de interesses individuais ou coletivos. Nesse sentido, entendo não estar configurado o abuso do direito de petição no presente caso. 3. Dispositivo Ante o exposto, acompanho o voto da Conselheira-Relatora, com este complemento constante no presente voto-vogal. É o voto. Brasília, 28 de fevereiro de 2018 Paulo Burnier da Silveira Conselheiro do CADE