Ato de Concentração Ordinário nº 08700.001097/2017-49

SEI/CADE - 0447396 - Voto Ato de Concentração nº 08700.001097/2017-49 Requerentes: Bayer Aktiengesellchaft (“Bayer”) e Monsanto Company (“Monsanto”) Advogados: Gabriel Nogueira Dias, Raquel Cândido, Thais de Sousa Guerra, Yi Sain Tang, José Inácio Gonzaga Franceschini, Cristhiane H. L. Ferrero Taliberti, Janine Costa de Oliveira, Igor Voronkoff Carnaúba Araújo. Terceiros Interessados: APROSOJA - Associação Brasileira dos Produtores de Soja, ABRAPA - Associação Brasileira dos Produtores de Algodão, ABRASS - Associação Brasileira dos Produtores de Sementes de Soja, PIONEER SEMENTES e COODETEC. Advogados: Rachel Pinheiro de Andrade Mendonça, Maria Amaral de Almeida Sampaio, Marcos Filipe Sussumu Ueda e Sandra Terepins. Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Embargos de Declaração. Ato de Concentração. Alegadas obscuridades relativas à contagem de prazos previstos no ACC e à eficácia subjetiva das obrigações estabelecidas no ACC. Embargos conhecidos e, no mérito, parcialmente acolhidos. Sumário 1. Relatório 2. Conhecimento 3. Mérito 3.1. Alegações de obscuridade 4. Dispositivo 1. Relatório No dia 23.02.2018, a Associação Brasileira dos Produtores de Soja - APROSOJA BRASIL;

Associação Brasileira dos Produtores de Sementes de Soja - ABRASS e Associação Brasileira dos Produtores de Algodão - ABRAPA opuseram Embargos de Declaração contra o voto condutor da decisão colegiada, proferida pelo Tribunal do CADE em 07.02.2018 na 117ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI nº 0445695). Na ocasião do julgamento, o Tribunal do CADE, por maioria, aprovou o Ato de Concentração entre a Bayer Aktiengesellschaf e a Monsanto Company condicionada à celebração e ao cumprimento de Acordo em Controle de Concentrações (ACC), nos termos do voto do Conselheiro Relator (SEI nº 0440304 e 0440225). 2. Conhecimento Primeiramente, verifica-se que os Embargantes possuem legitimidade para oposição de embargos de declaração, por serem terceiros interessados devidamente incluídos no Processo. Ademais, a oposição é tempestiva, conforme estabelece o Regimento Interno do CADE (RICADE), já que a ata da sessão de julgamento do referido caso foi publicada no dia 16.02.2018 (SEI nº 0442353) e os embargos opostos datam de 23.02.2018 (SEI nº 0445695). Por esses motivos, conheço dos presentes Embargos de Declaração. 3. Mérito 3.1. Alegações de obscuridade Os pedidos dos Embargantes buscam sanar (i) alegadas obscuridades relativas à contagem de prazos referentes à obrigação de licenciamento amplo prevista no ACC e (ii) eventuais obscuridades em relação à eficácia subjetiva das obrigações assumidas no âmbito do ACC.

De início, ressalta-se que apenas eventual obscuridade da decisão pode ser objeto de Embargos de Declaração, mas não o texto do ACC. De qualquer forma, como o voto condutor explica as cláusulas do ACC, eventual alegação de obscuridade do voto nesse ponto pode ser conhecida, ainda que, em última análise, conduza à interpretação do ACC. Em relação às (i) alegadas obscuridades relativas à contagem de prazos referentes à obrigação de licenciamento amplo prevista no ACC, os Embargantes fazem os seguintes questionamentos: “a) O marco temporal para início da eficácia do princípio do amplo licenciamento é a aprovação do TRAIT no CTNBio, onde as empresas obtentoras poderão solicitar às Requerentes, formalmente e, por escrito, o licenciamento do TRAIT? b) O prazo de 6(seis) meses mencionado no item 492 do voto c/c O item 66 do ACC se refere ao prazo em que as Requerentes têm para disponibilizar o TRAIT às obtentoras, a contar do pedido formal feito por estas? c) A notificação de 30(trinta) dias igualmente contida nos itens 492 do voto c/c item 66 do ACC se refere ao prazo que as Requerentes possuem para informar ao CADE, à obtentora e ao Trustee o motivo da recusa ou do atraso no licenciamento? d) Em caso de recusa, o prazo de notificação de 30 (trinta) dias será contado a partir da data da efetiva recusa?

e) Em caso de atraso, o prazo de notificação de 30 (trinta) dias será contado a partir do termo final dos 6(seis) meses?” O ponto supostamente obscuro se refere à política de licenciamento em Eventos de Biotecnologia (TRAITS), estabelecida no parágrafo 63 do ACC, e às consequências decorrentes da recusa ou atraso desse licenciamento, previstas no parágrafo 66, que assim dispõem: “63. Política de licenciamento em Eventos de Biotecnologia (TRAITS): Ocorrido o LANÇAMENTO DE TRAIT, as PARTES COMPROMISSÁRIAS, após o FECHAMENTO DA OPERAÇÃO, comprometem-se a manter para os MERCADOS RELEVANTES DO ACC uma política de licenciamento amplo de TRAITS a terceiros, em conformidade com o princípio geral de não-discriminação. (...) 66. Recusa ou atraso no licenciamento previsto nos itens 63 e 64: as PARTES COMPROMISSÁRIAS comprometem-se a notificar ao CADE, ao terceiro interessado e ao TRUSTEE qualquer recusa ou atraso na assinatura do acordo de licenciamento superior a 6 (seis) meses a contar da formal solicitação de licenciamento por terceiro. A notificação deverá ser enviada em até 30 (trinta) dias, por escrito e com a devida justificativa de recusa ou atraso” Da redação literal desses parágrafos, extrai-se que, o momento de surgimento da obrigação prevista no parágrafo 63 é o “LANÇAMENTO DO TRAIT”, termo esse definido no próprio ACC (parágrafo 29): “29. LANÇAMENTO DE TRAIT:

considera-se como ocorrido quando da aprovação regulatória do TRAIT pela autoridade de biossegurança no Brasil (CTNBio) para cultivo no país, bem como pelas autoridades regulatórias dos países ou mercados importadores que possuem sistema regulatório funcional de soja ou algodão, autorizando a importação de grãos de soja ou caroço de algodão contendo o respectivo TRAIT” Portanto, respondendo às questões formuladas: “a) O marco temporal para início da eficácia do princípio do amplo licenciamento é a aprovação do TRAIT no CTNBio, onde as empresas obtentoras poderão solicitar às Requerentes, formalmente e, por escrito, o licenciamento do TRAIT? RESPOSTA: O termo inicial da obrigação de manter uma política de licenciamento amplo de TRAITS é a aprovação regulatória do TRAIT pela autoridade de biossegurança no Brasil (CTNBio) para cultivo no país, bem como pelas autoridades regulatórias dos países ou mercados importadores que possuem sistema regulatório funcional de soja ou algodão, autorizando a importação de grãos de soja ou caroço de algodão contendo o respectivo TRAIT. b) O prazo de 6(seis) meses mencionado no item 492 do voto c/c O item 66 do ACC se refere ao prazo em que as Requerentes têm para disponibilizar o TRAIT às obtentoras, a contar do pedido formal feito por estas? RESPOSTA: Não. O período de seis meses mencionado no parágrafo 66 do ACC refere-se à obrigação de notificação.

Dessa forma, se a solicitação de licenciamento não for respondida em seis meses, haverá a obrigação de notificação ao CADE, ao terceiro interessado e ao TRUSTEE, no prazo de trinta dias contados do termo final dos seis meses, contendo a devida justificativa para o atraso. c) A notificação de 30 (trinta) dias igualmente contida nos itens 492 do voto c/c item 66 do ACC se refere ao prazo que as Requerentes possuem para informar ao CADE, à obtentora e ao Trustee o motivo da recusa ou do atraso no licenciamento? RESPOSTA: Sim. Conforme a redação do parágrafo 66 do ACC. d) Em caso de recusa, o prazo de notificação de 30 (trinta) dias será contado a partir da data da efetiva recusa? RESPOSTA: Sim. Conforme a redação do parágrafo 66 do ACC. e) Em caso de atraso, o prazo de notificação de 30 (trinta) dias será contado a partir do termo final dos 6(seis) meses?” RESPOSTA: Sim. Conforme a redação do parágrafo 66 do ACC. Como se percebe, as questões formuladas pelos Embargantes encontram respostas suficientemente claras no texto do ACC, de forma que não se verificam obscuridades. Passo, portanto, à análise da segunda alegação de obscuridade.

Os Embargantes aduzem que não está claro no ACC se as obrigações nele estabelecidas alcançam somente a Bayer Aktiengesellchaft, a Monsanto Company e suas sucessoras ou se também se estendem para as empresas afiliadas, definidas no ACC como as empresas controladas pela Bayer ou pela Monsanto, sendo que o conceito de controle deve ser interpretado de acordo com o art. 41 da Resolução CADE n° 2/2012. Nesse ponto, também não há de acolher a alegada obscuridade. Pela lógica dos remédios comportamentais acordados, não faria sentido que as Requerentes pudessem se esquivar das obrigações comportamentais estabelecidas no ACC por meio de uma empresa controlada. Assim, as obrigações comportamentais estabelecidas no ACC se estendem igualmente às empresas afiliadas às Requerentes, conforme definição do próprio ACC, sob pena de tornar inócuos os remédios comportamentais assumidos perante o CADE. Em verdade, esta foi a intenção consubstanciada pelas Requerentes e pelo CADE durante a negociação do ACC. Desse modo, cabe a aplicação analógica da regra geral de interpretação prevista no artigo 112 do Código Civil, que afirma que: “Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”. No mesmo sentido é a manifestação das Requerentes sobre essa alegada obscuridade (SEI nº 0446604):

“O acordo foi firmado com BAYER AKTIENGESELLSCHAFT (e suas sucessoras), a qual é a Requerente nos autos, controladora da BAYER BRASIL, bem como, em última instância, de todas as empresas BAYER no Brasil, além de responsável última e máxima por todos os compromissos firmados pelo grupo BAYER com a autoridade concorrencial pátria. Naturalmente que ao assim proceder, o CADE firmou compromisso com a, por assim dizer, “instância máxima” de poder político na estrutura societária da BAYER, que, de boa-fé e de modo cristalino, assumiu a obrigação firme de manutenção no Brasil da política de licenciamento amplo (nos termos da cláusula 63 e reiterada por diversas vezes nos autos), sem qualquer dúvida, portanto, sobre a sua vinculação e cumprimento por toda e qualquer empresa pertencente, direta ou indiretamente, ao grupo, sendo que o mesmo raciocínio se aplica mutatis mutandis à MONSANTO, cujo ACC foi firmado pela MONSANTO COMPANY. Nesse passo, qualquer hipotética estratégia para que se sonegasse tal obrigação a terceiros por meio de “engenhocas” societárias implicaria severa quebra da boa-fé objetiva perante a Administração e, naturalmente, objeto de investigação por descumprimento do ACC e severas penalidades), tudo isto, porém, em sede de procedimento próprio e posterior ao presente momentum processual, o que, repise-se, uma vez mais torna o manejo dos embargos de declaração pelas Associações descabidos e meramente protelatórios” (grifos do voto). 4.

Dispositivo Ante o exposto, conheço dos embargos de declaração e, no mérito, os rejeito por entender ausente qualquer obscuridade na decisão. É o voto. Brasília, 28 de fevereiro de 2018 PAULO BURNIER DA SILVEIRA Conselheiro do CADE