Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

SEI/CADE - 0472831 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 46/2018/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.009858/2015-49 Representante: CADE “Ex Officio” Representados: Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de São Paulo – Sincopetro/SP e José Alberto Paiva Gouveia. Advogados: Ricardo Hasson Sayeg, Beatriz Quintana Novaes, Márcio Roberto Hasson Sayeg e Rodrigo Richter Venturole. EMENTA: Processo Administrativo. Declarações feitas à imprensa sobre reajuste de preços de combustíveis. Influência de conduta comercial uniforme no mercado de revenda de combustíveis no estado de São Paulo. Existência de infração à ordem econômica, consubstanciada no art. 36, incisos I e IV c/c §3º, inciso II da Lei nº 12.529/2011. Recomendação de condenação. VERSÃO PÚBLICA ÚNICA I. RELATÓRIO Trata-se Processo Administrativo instaurado em 27/04/2017, em desfavor do Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de São Paulo (Sincopetro/SP ou Sincopetro) e José Alberto Paiva Gouveia, conforme Despacho do Sr. Superintendente Geral do CADE (SEI nº 0328972), que acolheu a Nota Técnica nº 40/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0328972).

O objetivo do presente feito é apurar suposta conduta anticoncorrencial praticada nos mercados de distribuição e de revenda de combustíveis no Estado de São Paulo, consistente em declarações concedidas à imprensa sobre o aumento dos preços de combustíveis (Diesel e Gasolina), no ano de 2015, feitas pelo Sincopetro/SP e seu Presidente, José Alberto Paiva Gouveia. No dia 29 de setembro de 2015, a diretoria da Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobrás) determinou o reajuste nos preços dos combustíveis em suas refinarias. Este aumento passou a ser praticado à 00h do dia 30de setembro de 2015 nos preços da gasolina e do óleo diesel e somente foi comunicado oficialmente pela empresa na manhã do dia 30/09/2015 (SEI nº 0115567). Na manhã do dia 30/09/2015, o presidente do Sincopetro/SP, Sr. José Alberto Paiva Gouveia, concedeu entrevista à Rádio Bandeirantes e se manifestou a respeito do reajuste dos preços dos combustíveis nas refinarias e dos reflexos que tal majoração acarretaria nos preços praticados nos postos revendedores do país. Nas declarações, o Representado José Alberto Paiva Gouveia informou que a gasolina deveria sofrer um reajuste nas bombas entre 5% e 7%; já em relação ao preço do diesel, estimou que o reajuste seria o de 3,5% a 4,5%.

Na entrevista, o Representado ainda afirmou que a orientação do sindicato seria que o aumento fosse repassado imediatamente aos consumidores, pois se os donos de postos de gasolina adotassem postura diversa, inevitavelmente perderiam dinheiro (SEI nº 0115567). Na página do Sincopetro/SP na internet, também foram divulgados dois artigos informando sobre a orientação do sindicato em relação ao reajuste (SEI nº 0115570 e SEI nº 0115571). Diante da citada entrevista e dos artigos jornalísticos que instruem os autos, esta Superintendência Geral instaurou o presente feito, visando apurar a ocorrência de infrações à ordem econômica, previstas no art. 36, incisos I e IV c/c §3º, inciso II da Lei nº 12.529/2011, consistentes na prática de obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes, limitando e prejudicando a concorrência entre os postos revendedores de combustível automotivos e exercer de forma abusiva sua posição dominante. I.1. Dos Atos Processuais A conduta tratada no presente Processo Administrativo foi inicialmente autuada como Procedimento Preparatório nº 08700.009858/2015-49, em 24/02/2016, por meio do Despacho SG nº 234/2016 (SEI nº 0169236). Nestes autos foram juntados os artigos jornalísticos SEI nº 0114912, 0115567, 0115570, 0115571. Inicialmente, constavam no polo passivo do presente feito o Sr. José Alberto Paiva Gouveia, o Sincopetro/SP e a Petróleo Brasileiro S.A..

Por este motivo, nas diligências tomadas ainda no âmbito do Procedimento Preparatório, foi encaminhado o Ofício nº 1148/2016/CADE, de 10 de março de 2016, à Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobrás) (SEI nº 0174194), e também foi encaminhado o Ofício nº 1149/2016/CADE, ao Sincopetro/SP e seu presidente (SEI nº 0174204), informando sobre a instauração do Procedimento e solicitando informações. Em 31/03/2016 foi apresentada pelo Sincopetro a Resposta ao Ofício nº 1149/2016/Cade, por meio da manifestação SEI nº 0181384 e SEI nº 0182846. Em síntese, o Sincopetro, por seu Presidente, informou que os postos de gasolina ou o Sindicato não possuem qualquer tipo de relacionamento mercantil direto com a Petrobrás, enquanto refinaria produtora de combustíveis automotivos. Desta maneira, afirmou que não possuía canais institucionais com a Refinaria para saber, previamente, das decisões sobre os reajustes da gasolina e do diesel. Informou que tomou conhecimento do aumento por meio da imprensa, em 29/09/2015. Com relação à entrevista, afirmou que teria sido abordado sem prévio aviso pelo corpo jornalístico da Rádio Bandeirantes, sendo entrevistado como pessoa física, sem estar institucionalmente em nome do Sincopetro. Quanto às estimativas prestadas na citada entrevista, informou que não foram realizados cálculos ou estudos sobre o aumento.

Consignou o Representado que a estimativa entre 5% e 7%, seria o eixo mediano dos 6% anunciados pela Petrobrás e, desta mesma maneira, teria sido feita a estimativa relativa ao óleo diesel de 3,5% a 4,5% teriam como eixo mediado os 4% do anúncio da Petrobrás. Logo seriam estimativas elaboradas na sua própria crença pessoal do entrevistado. No dia 31/03/2016 a Petrobrás apresentou resposta ao Ofício nº 1148/2016/Cade, por meio da manifestação SEI nº 0183087. A empresa informou que os comunicados oficiais da empresa para o mercado sobre o aumento de preço dos combustíveis obedeceriam ao definido pelo art. 33, inc. II, alínea “c” de seu Estatuto Social. Desta maneira, esclareceu que após a deliberação e aprovação por sua Diretoria, os reajustes seriam divulgados aos seus clientes (Distribuidoras de Combustíveis) por meio do portal “Canal do Cliente”. Prosseguiu a empresa informando que além da divulgação por seu próprio portal, poderiam ser feitos comunicados à imprensa e ao mercado na forma de “comunicado ao mercado” ou “fato relevante”, quando assim recomendar a área de relacionamento ao investidor (RI) da Petrobrás, em observância às regras do Mercado de Capitais. Estes comunicados ficariam disponíveis na página de Relacionamento com Investidores da Petrobrás. Quanto ao reajuste ocorrido em setembro de 2015, informou que a Diretoria da Petrobrás teria aprovado na noite do dia 29/09/2015 o aumento nos preços da gasolina e do óleo diesel.

Relatou que as distribuidoras de combustíveis teriam sido informadas no mesmo dia, por meio do Portal Canal Cliente e, no mesmo dia também teria sido enviada Nota à Imprensa. Por recomendação da área de RI da empresa, na manhã do dia 30/09/2015, teria sido enviado fato relevante ao mercado noticiando o reajuste, além de ter sido feita a inclusão da informação no Blog Fatos e Dados da Petrobrás. Aos 13/06/2016 foi publicado o Despacho SG Instauração IA nº 18 (SEI nº 0209351), que acolheu a Nota Técnica nº 53/2017 (SEI nº 0209349) e determinou a instauração de Inquérito Administrativo. Com o intuito de instruir o feito, foi encaminhado o Ofício nº 2956/2016/CADE, de 22 de junho de 2016, à Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) (SEI nº 0210462). A resposta à solicitação do Cade foi encaminhada por meio do Ofício 088/2016/CDC (Reposta ao ofício 2956/2016), (SEI nº 0222722). A Agência informou que os preços dos derivados de petróleo não estão sujeitos ao controle Estatal, sendo que decorrem da exclusiva administração dos agentes econômicos. Apontou que a série histórica do Levantamento de Preços e de Margens de Comercialização de Combustíveis e os preços médios ponderados regionais praticados semanalmente pelos produtores e importadores de derivados de petróleo, respectivamente, podem ser consultados pela internet por meio dos seguintes endereços eletrônicos: "http://www.anp.gov.br/?pg79775e" e "http://www.anp.gov.br/?pg=80884".

A Agência apresentou a planilha contendo a evolução dos preços da gasolina e do óleo diesel, bem como informou que os preços de distribuição e de revenda no estado de São Paulo no período compreendido entre 1/9/2015 e 2/11/2015 apresentaram variações respectivas de 7,71% e 7,96% para a gasolina C comum e de 3,3% e 4,26% para o óleo diesel B S1O, ao passo que os do óleo diesel B S500 aumentaram 4,32% e 4,49%, respectivamente. Aos 05/12/2016, foram juntados aos autos diversos documentos coletados pelo Cade, com vistas a instruir o feito (SEI nº 0275994). Aos 27/04/2017 foi instaurado o presente Processo Administrativo por meio do Despacho SG nº 08/2017 (SEI nº 0328972), publicado no Diário Oficial da União nº 81, de 28 de abril de 2017, seção 1, pág. 72 (SEI nº 0329591). I.2. Da Instauração do PA e da Notificação dos Representados Em razão da instauração do presente Processo Administrativo, os Representados foram regularmente notificados por correio, mediante aviso de recebimento, tomando ciência da abertura de prazo para defesa. O histórico do procedimento de notificação pode ser visualizado a partir do seguinte quadro: Quadro 1 – Histórico do Procedimento de Notificação Notificação Representado Expedição Situação 1 Notificação nº 114/2017 (SEI nº 0330277) Sincopetro/SP 02/05/2017 Devolvido pelos Correios sem cumprimento. (SEI nº 0334918) 2 Notificação nº 115/2017 (SEI nº 0330292) José Alberto Paiva Gouveia 02/05/2017 Devolvido pelos Correios sem cumprimento.

(SEI nº 0334922) 3 Notificação nº 116/2017 (SEI nº 0335727) Sincopetro/SP 15/05/2017 Cumprido em 24/05/2017 (SEI nº 0342086) 4 Notificação nº 117/2017 (SEI nº 0335728) José Alberto Paiva Gouveia 15/05/2017 Devolvido pelos Correios sem cumprimento. (SEI nº 0341728) Fonte: Elaboração própria a partir de informações contidas nos autos. Aos 17/05/2017, os Representados compareceram espontaneamente aos autos (SEI nº 0337693 e nº 0337695), e apresentaram o instrumento de procuração outorgado aos seus Procuradores. A partir desta data passou-se a contar o prazo para a apresentação da defesa. Aos 14/06/2017 foi protocolada, tempestivamente, a defesa conjunta dos representados sob os números SEI 0350870 e 0352159. Em síntese, alegaram que o repórter que realizou a entrevista da rádio Bandeirantes teria informações privilegiadas sobre o aumento da gasolina pela Petrobrás Refinaria e, com isso, teria induzido o Representado quanto ao desdobramento do aumento anunciado pela Petrobrás nas demais etapas da cadeia de distribuição de combustíveis líquidos, até chegar ao consumidor final. Afirmou que as declarações feitas pelo Sr. José Alberto seriam meras opiniões pessoais, baseadas em sua experiência como dono de posto de combustível. Ademais alegou que o aumento teria sido linear na distribuição e na revenda, absolutamente como decorrência lógica do aumento na refinaria, fato que teria sido corroborado pela ANP na resposta de ofício ao CADE.

Na peça de defesa os Representados solicitaram produção de provas. O tema será abordado na subseção I.3, seguinte. I.3. Do Saneamento e dos Pedidos de Produção de Prova Na defesa conjunta apresentada pelos Representados (SEI nº 0350870) não foram apresentadas questões preliminares de mérito, tendo sido feito o pedido de produção de todas as provas em direito admitidas. O Sincopetro solicitou a oitiva de 3 (três) testemunhas e, da mesma maneira, foi solicitado pelo Representado José Alberto Paiva Gouveia a oitiva de outras 3 (três) testemunhas. Os Representados também solicitaram a produção de prova pericial econômico-contábil, sob a justificativa de tentar demonstrar a inocorrência, por parte dos Representados, de atos de infração de ordem econômica e a efetiva prática de atos infrativos por parte das companhias distribuidoras: Shell Brasil S.A. (atual Raízen Combustíveis S.A.), Esso Brasileira de Petróleo Ltda., Agip São Paulo S.A., Petrobrás Distribuidora S.A., Texaco Brasil S.A., Produtos de Petróleo, Companhia Brasileira de Petróleo Ipiranga e do Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Combustíveis e Lubrificantes (Sindicom). Assim, na mesma peça de defesa (SEI nº 0352159), os Representados apresentaram denuncia[1] sobre a suposta prática de cartel no mercado de distribuição de combustíveis, supostamente praticada pelas pessoas jurídicas supramencionadas[2].

Esta SG orientou os Representados que eventuais denúncias de infração à ordem econômica deveriam ser apresentadas por meio de petição própria dirigida à Superintendência-Geral, anexando toda documentação necessária para comprovar os fatos alegados na denúncia[3]. Em 06 de julho de 2017, a Superintendência expediu a Nota Técnica nº 57/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0358886), acolhida pelo Despacho SG nº 927 (SEI nº 0358927), intimando os Representados para, no prazo de 05 (cinco) dias, a contar da publicação do Despacho: a-) especificar das razões pelas quais foi requerida a produção da prova pericial econômica contábil, bem como da prova testemunhal; b-) apresentar da qualificação completa do Sr. Gesner De Oliveira; c-) dar ciência aos Representados acerca da possibilidade de trazer aos autos declarações escritas, assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações pertinentes ao processo. Para a adoção de tais providências, foi concedido o prazo de 5 (cinco) dias[4]. Em atenção ao Despacho SG nº 927/2017 (SEI nº 0358927), os Representados apresentaram sua manifestação, em 17/07/2017[5]. Aos 08/10/2017, Nota Técnica nº 78/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE, acolhida pelo Despacho SG nº 1233 (SEI nº 0378025), que determinou, verbis: o indeferimento do pedido de produção de prova pericial econômico-contábil, ressalvando-se que os Representados podem apresentar documentos a qualquer tempo antes de encerrada a fase de instrução processual;

o indeferimento do pedido de instauração de Averiguação Preliminar (Inquérito Administrativo) em face das pessoas jurídicas: Shell Brasil S.A. (atual Raízen Combustíveis S.A.), Esso Brasileira de Petróleo Ltda., Agip São Paulo S.A., Petrobrás Distribuidora S.A., Texaco Brasil S.A., Produtos de Petróleo, Companhia Brasileira de Petróleo Ipiranga e do Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Combustíveis e Lubrificantes (Sindicom), em razão da ausência de indícios; o deferimento do pedido de produção de provas testemunhais solicitado pelos Representados; pela intimação dos Representados Sindicado do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de São Paulo (Sincopetro/SP) e José Alberto Paiva Gouveia para a intimação ou apresentação das testemunhas por eles arroladas às audiências, no local, nos dias e horários indicados nesta Nota Técnica, nos termos do artigo 455, do NCPC, para que caso fosse do interesse dos Representados trazerem aos autos declarações escritas assinadas pelas testemunhas arroladas, contendo as informações fáticas que essas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo, deveriam fazê-lo no prazo de 5 (cinco) dias da publicação do despacho mencionado; e para que, caso optassem por essa alternativa, estariam informados que as oitivas de testemunha seriam automaticamente canceladas e a prova passaria a ter caráter documental.

o encaminhamento à Procuradoria Federal Especializada Junto ao Cade de cópia desta Nota Técnica e das petições SEI nº 0352159 e 0365063, apresentadas pelos Representados, para que adotassem as providências cabíveis no que tange aos fatos discriminados no tópico II.1. desta Nota Técnica; Aos 17/10/2017 os Representados apresentaram a análise econômica dos fatos, intitulada “Nota Técnica Sobre a Não Efetividade Das Declarações Sobre Aumento de Preços dos Combustíveis na Distribuição e na Revenda”[6] (SEI nº 0398654). A supracitada Nota foi apresentada com o intuito de demonstrar, estatística e econometricamente, que as estimativas de aumento de preços feitas pelo Presidente do Sincopetro, por meio da imprensa, não tiveram impacto efetivo sobre os preços dos combustíveis, gasolina e diesel, na revenda e na distribuição do Estado de São Paulo. No estudo foram apresentados os resultados das análises estatísticas dos dados e dos modelos econométricos estimados e a correlação entre o preço do produtor e os respectivos preços finais, na revenda e na distribuição, supostamente seguindo a racionalidade econômica. I.4. Da Oitiva das Testemunhas Arroladas pelos Representados Aos 09/10/2017 foi realizada no Cade a oitiva das testemunhas: Gesner Jose De Oliveira Filho (SEI nº 0396835); Manuel Enriquez Garcia (SEI nº 0396837); Daniel Alexandre de Magalhães (SEI nº 0396838)[7].

Em 09/10/2017 foi assinado o Despacho SG 1480/2017 (SEI nº 0395865), deferindo o pedido do advogado dos Representados feito durante a realização das oitivas, determinando a alteração do horário das oitivas a serem realizadas no Cade aos 10/10/2017. Aos 10/10/2017 foi realizada a oitiva de Luiz Antônio Biazolli (SEI nº 0396833) e Rogério Carpinelli Favale, SEI nº 0396836. O advogado dos Representados manifestou-se oralmente, dispensando a oitiva de Claudio de Almeida Metello. Os arquivos de áudio, bem como os termos de oitiva estão assim acostados aos autos, SEI nº 0400681: Quadro 2 – Arquivos de Áudio e Termos de Oitiva Testemunha Data da Oitiva Termo Audio 1 Gesner Jose de Oliveira Filho 09/10/2017 SEI nº 0396835 SEI nº 0400681 2 Manuel Enriquez Garcia 09/10/2017 SEI nº 0396837 3 Daniel Alexandre de Magalhães 09/10/2017 SEI nº 0396838 4 Luiz Antonio Biazolli 10/10/2017 SEI nº 0396833 5 Rogério C. Favele 10/10/2017 SEI nº 0396836 6 Claudio de Almeida Metello 10/10/2017 A testemunha foi dispensada a pedido do advogado dos Representados. Fonte: Elaboração Própria CADE I.5.

Da Intimação dos Representados para Apresentação de Novas Alegações Realizada a instrução do presente feito e, após o estrito cumprimento de todos os requisitos procedimentais apregoados na Lei nº 12.529/2011, foi publicado o Despacho SG nº 444/2018 (SEI nº 0463139)[8],determinando o encerramento da fase instrutória e a, consequente, intimação dos Representados para a apresentação das suas alegações finais em (05) cinco dias, nos termos da Lei nº 12.529/2011, e do Ri Cade. Em 19/04/2018, os Representados apresentaram manifestação, tempestivamente, em sede de novas alegações, tendo o documento sido protocolado no Cade sob o SEI nº 0467684. Por meio de seus Advogados, os Representados rechaçaram a prática de conduta anticompetitiva, argumentando que jamais teriam limitado, falseado ou de qualquer forma prejudicado a livre concorrência ou a livre iniciativa; bem como, não teriam acordado, combinado, manipulado ou ajustado com concorrente os preços dos combustíveis e tampouco teriam exercido de forma abusiva posição dominante. Quanto a entrevista concedida pelo Sr. José Alberto à Rádio Bandeirantes, afirmaram que tais declarações do Representado consistiriam em meras opiniões pessoais, baseadas na experiência do Representado no segmento do varejo de combustíveis. A defesa alegou que o repórter que conduziu a entrevista do Sr.

José Alberto, como Presidente do Sincopetro, teria informações privilegiadas sobre o aumento do preço dos combustíveis nas refinarias da Petrobrás e, com isso, haveria influenciado as respostas do Representado. Sobre a publicação da citada entrevista no clipping do sitio do Sindicato na internet, os Representados advogaram a tese de que tais publicações não teriam a ingerência do presidente, sócios ou membros da diretoria da entidade e se defenderam afirmando que o conteúdo publicado consistiria apenas em um compilado sobre matérias veiculadas na imprensa de interesse do setor. Em relação ao aumento dos preços da gasolina e do óleo diesel, defenderam-se afirmando que os combustíveis automotivos, por se tratarem commodities, teriam o seu preço ditado pelo próprio mercado e, por este motivo, não poderiam ser influenciados pelo Sr. José Alberto ou pelo Sindicato. Ademais, alegaram que a alta dos preços dos combustíveis pela Petrobrás teria impactado o valor a ser cobrado nas bombas dos postos revendedores de todo o território nacional, não apenas o Estado de São Paulo, base territorial do Sincopetro[9].

Na defesa, os Representados ressaltaram também que no Ofício nº 088/2016/CDC (SEI nº 0222722), a Agência Nacional do Petróleo (ANP) teria apresentado dados que serviriam para demonstrar que o aumento ocorrido nos preços do diesel (3,3% a 4,26%) e da gasolina (6% e 4%) teria sido linear nas demais etapas da cadeira econômica do mercado de combustíveis, como decorrência lógica do aumento praticado na refinaria. Ademais salientaram que a ANP em sua manifestação não teria apontado nenhuma irregularidade. Os Representados alegaram a improcedência do presente Processo Administrativo, sob o argumento de que seria descabida a acusação de prática de infração à ordem econômica pelo Sr. José Alberto à Rádio Bandeirantes, em razão da entrevista concedida. Fundamentados na tese de que o aumento teria sido decorrência mercadológica natural e que as declarações prestadas na entrevista sobre os percentuais do aumento não teriam gerado efeitos nos preços dos combustíveis praticados pelos postos de gasolina, os Representados fizeram menção ao depoimento de Daniel Alexandre Magalhães, prestado ao Cade, em 09/10/2017, no qual a testemunha teria declarado não ter ouvido a entrevista na rádio e que o aumento do preço da refinaria teria sido imediatamente repassado à distribuidoras e aos postos de gasolina.

Os Representados também fizeram menção às declarações prestadas pela testemunha Gesner de Oliveira, convalidada na Nota Técnica da GO Associados, apresentada no Cade aos 19/10/2017 (SEI nº 0400049), na qual se buscou demonstrar a inexistência de indícios de efeitos oriundos das declarações do Sr. José Alberto sobre a variação dos preços dos combustíveis ou de conduta anticompetitiva. Os Representados também registraram o declarado pela testemunha Luiz Antônio Biazolli, de que as declarações do Sr. José Alberto não teriam impactado no preço dos combustíveis de nenhum dos postos de gasolina da rede de revenda da empresa distribuidora da qual a testemunha seria diretor e que não teria ouvido a entrevista na rádio. Alegando a improcedência do presente Processo Administrativo, mencionaram os depoimentos das testemunhas Manoel Enriques Garcia e Rogerio Favale e reiteraram todos os termos da defesa, bem como se reportaram à Nota Técnica GO Associados (SEI nº 0400049) e aos depoimentos prestados pelas testemunhas. Por fim, requereram que o PA fosse julgado totalmente improcedente. É o relatório. II. ANÁLISE Passando-se à análise da conduta à luz da Lei nº 12.529/2011, serão realizadas considerações acerca do mercado relevante, dos indícios e provas constantes nos autos e da potencialidade da prática noticiada produzir efeitos anticoncorrenciais. II.1.

Do Mercado Relevante e Suas Características A definição de mercado relevante visa identificar o conjunto de agentes econômicos, consumidores e produtores que poderiam limitar, efetivamente, as decisões referentes a preços e quantidades de outra empresa atuantes em um determinado segmento de mercado. O mercado relevante é determinado, assim, em termos de produtos e/ou serviços que o compõem (dimensão do produto) e da área geográfica para qual a venda destes produtos é economicamente viável (dimensão geográfica). II.1.1. Dimensão Produto Na dimensão do produto, o mercado relevante tem sido definido pelo Cade como mercado de revenda de combustíveis no varejo, visto que este serviço não possui substituto pelo fato de sua prestação estar sujeita à regulação específica e deve ser feita por postos de abastecimento devidamente autorizados pela Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP)[10]. Portanto, com vistas a melhor compreender o mercado afetado pela conduta ora em apreço, faz-se necessário explicar, brevemente, o funcionamento da cadeia de distribuição e venda de combustíveis líquidos. Vale adiantar que são relevantes à presente análise os combustíveis provenientes das refinarias e destinados aos postos de revenda de combustíveis no varejo, ou seja, aos consumidores. Em breve síntese, a cadeia de combustíveis automotivos possui basicamente duas etapas: (i-) de produção; (ii-) de distribuição.

Os principais agentes econômicos que atuam nestas cadeias podem ser verificados na Figura 1: Fonte: Cadernos do Cade. Varejo de Gasolina (2014). Compõe a etapa produtiva as Refinarias; Centrais Petroquímicas; Formuladores; Usinas e Destilarias; Importadores e Exportadores. Estes agentes são aqueles que produzem os combustíveis e seus insumos, ou importam os combustíveis produzidos no exterior para o mercado doméstico. As Refinarias de Petróleo são as unidades industriais que estão no elo inicial da cadeia, pois são abastecidas pelo petróleo, oriundo dos campos de extração e produção. São derivadas do petróleo substâncias tais como a parafina, gás natural, GLP, produtos asfálticos, nafta petroquímica, querosene, solventes, óleos combustíveis, óleos lubrificantes, óleo diesel e combustível de aviação. Já as Centrais de matérias-primas petroquímicas (CPQ) são unidades de processamento de condensado, gás natural, nafta petroquímica e outros insumos, sendo um segmento estratégico que busca a transformação de derivados de petróleo e gás natural em matérias-primas com maior valor agregado, que serão utilizadas na fabricação de uma diversidade de produtos de grande utilidade para a sociedade. A Gasolina, diesel e GLP também podem ser produzidos como atividade secundária pelas centrais de matérias-primas petroquímicas. A ANP regulamenta a produção desses derivados[11].

As Usinas e Destilarias são os agentes responsáveis pela produção de álcool destinado à produção de biocombustíveis, como o álcool etílico anidro combustível, além de outros usos na indústria. O álcool anidro também contribui para a composição da gasolina tipo C. No primeiro elo, por fim, existe também a figura do Importador, que, assim como o Exportador, é um fornecedor de combustível líquido autorizado pela ANP. Já a Distribuição dos combustíveis é dividida em canais de venda no atacado e canais de venda no varejo. De modo geral, a etapa de distribuição compreende a retirada do combustível da refinaria por empresas que adquirem, transportam e vendem o produto aos revendedores. Estes, por sua vez, comercializam a gasolina, o etanol e o diesel para o consumidor final. Em outros combustíveis, como os destinados à aviação, a venda é feita diretamente das distribuidoras ao consumidor final. Portanto, no elo intermediário da cadeia, temos a figura do Distribuidor de combustíveis, agente econômico autorizado pela ANP para o exercício da atividade de distribuição de combustíveis líquidos. Subsequentemente, têm-se os canais de vendas varejistas da cadeia, que repassam o produto ao consumidor final, compostos pelo Transportador - Revendedor - Retalhista (TRR)[12] e o revendedor varejista, estes últimos são os postos de combustíveis, propriamente.

O Revendedor Varejista de Combustíveis (postos de combustíveis) é a pessoa jurídica autorizada para o exercício da atividade de revenda varejista de combustível automotivo. O revendedor pode possuir ou não um contrato de exclusividade com a distribuidora. Caso o tenha, o posto é caracterizado pela exibição de uma marca e é chamado de “bandeirado”. Quando não há contrato de exclusividade e marca, o posto é chamado de “bandeira branca”. Essa opção passou a existir a partir de 2001. Neste ponto, vale destacar, consoante as informações apresentadas pela Petrobrás (SEI nº 0183087), que as distribuidoras de combustíveis são comunicadas sobre os reajustes de preços de derivados por meio do portal "Canal Cliente". De modo diverso, estes comunicados da refinaria não são feitos, de modo direto, aos revendedores varejista de combustíveis. Segundo informações extraídas do sitio na internet do Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Combustíveis e de Lubrificantes (Sindicom)[13], existem no mercado os seguintes tipos de gasolina e diesel: Quadro 3 – Dos Tipos de Gasolina e Diesel Produto Tipos Características 1 GASOLINA GASOLINA A Gasolina pura, produzida nas refinarias, centrais petroquímicas ou importada.

2 GASOLINA C Mistura de gasolina tipo A e etanol anidro e é realizada pelas Distribuidoras A quantidade de etanol adicionado a gasolina tipo A é definida pelo governo e está atualmente = 27% Toda gasolina automotiva revendida nos postos de serviço deve ser do tipo C Octanagem (IAD) = 87 3 GASOLINA C Aditivada Distribuidoras acrescentam aditivos (detergentes etc.) para manter limpos e limpar os sistemas de alimentação e combustão dos motores. 4 GASOLINA C Premium Octanagem (IAD) = 91 Gasolina tipo A de maior octanagem, fornecida pelas refinarias e CPQs acrescida de etanol anidro. Sempre recebe aditivos nas distribuidoras. Gasolina de Aviação (AvGas) Gasolina especial, usada em pequenos aviões com motores a pistões. Não recebe etanol anidro. Elevada octanagem (>100), obtida pela adição de chumbo tetra-etila. 5 ÓLEO DIESEL Diesel S500 Obrigatório nas principais regiões metropolitanas 6 Diesel S1800 Demais regiões, sendo substituído, gradativamente, pelo S500 no final de 2013[14]. 7 Diesel S10 Obrigatório nos veículos a diesel, produzidos a partir de 2012, equipados com motores Euro 5, disponibilizados com duas tecnologias: EGR OU SCR. No sistema EGR (Exhaust Gas Recirculation), para frota leve de diesel. No sistema SCR (Selective Catalityc Reduction), para frota pesada de diesel, é necessária a utilização de um agente líquido redutor de NOx (óxidos de nitrogênio) denominado ARLA 32. Um pequeno tanque adicional é instalado no veículo, para abastecimento deste produto.

Também é utilizado nas frotas cativas de ônibus urbanos nas principais capitais do país. 8 Biodiesel Combustível produzido a partir de óleos vegetais ou gorduras animais, pelo processo de “transesterificação”, em indústrias especializadas. Mistura obrigatória desde 2008 (Lei nº 11.097/05): B100 = biodiesel puro B8 = mistura de óleo diesel + 8% biodiesel 9 Diesel Marítimo Usado para embarcações, ponto de fulgor mais elevado. Atualmente não tem mistura de biodiesel. Fonte: Sindicom Consoante informações extraídas do sitio da ANP, o óleo diesel e a gasolina são os dois combustíveis mais consumidos no Brasil. As gasolinas comercializadas no país são: gasolina A, sem etanol, vendida pelos produtores e importadores de gasolina; e gasolina C, com adição de etanol anidro combustível pelos distribuidores, vendida aos postos revendedores e em seguida ao consumidor final. No posto revendedor, o consumidor pode escolher entre a gasolina comum e a gasolina Premium. Essa última é mais cara e, em geral, destinada a veículos de alto desempenho, pois possui um maior número de octano (ou “octanagem”), permitindo que sejam submetidas a maiores taxas de compressão no motor. A gasolina C é constituída de gasolina A e álcool etílico anidro combustível, nas proporções e especificações definidas pela legislação em vigor[15].

No Cade, a maioria dos casos analisados diz respeito a denúncias de condutas no mercado de revenda de gasolina comum, ou tipo C, por ser este o produto mais representativo em termos de consumo. Em que pese a gasolina C seja a mais comercializada, há considerável substitutibilidade, sob o ponto de vista do consumidor, entre os demais tipos[16]. Já o óleo diesel de uso rodoviário, consoante a Resolução ANP nº 65, de 9/12/2011, pode classificar-se em[17]: I - Óleo diesel A: combustível produzido por processos de refino de petróleo, centrais de matérias-primas petroquímicas ou autorizado nos termos do § 1º do art. 1º desta Resolução, destinado a veículos dotados de motores do ciclo Diesel, de uso rodoviário, sem adição de biodiesel; II - Óleo diesel B: óleo diesel A adicionado de biodiesel no teor estabelecido pela legislação vigente. Vale destacar que, com vistas a reduzir as emissões de poluentes, o Diesel S1800 foi gradativamente substituído pelo Diesel S500, sendo que sua comercialização foi proibida, a partir de 1º de janeiro de 2014[18]. Portanto, considerando que as declarações feitas pelo presidente do Sincopetro teriam o potencial de produzir efeitos sobre os postos de revenda de combustíveis associados, considera-se como mercado relevante sob a ótica da dimensão produto o mercado de “revenda de combustíveis automotivos – gasolina C e diesel B S500 e S10”. II.1.2.

Dimensão Geográfica Para fins de definição do mercado em sua dimensão geográfica, entende-se que o mercado relevante é definido como sendo um produto ou grupo de produtos e uma área geográfica em que tal(is) produto(s) é (são) produzido(s) ou vendido(s), de forma que uma firma monopolista poderia impor um pequeno, mas significativo e não transitório aumento de preços, sem que com isso os consumidores migrassem para o consumo de outro produto ou o comprassem em outra região. Esse é o chamado teste do monopolista hipotético e o mercado relevante é definido como sendo o menor mercado possível em que tal critério é satisfeito. Considerando que o Sincopetro/SP é uma entidade que atua no nível estadual, representando os agentes do comércio varejista de derivados de petróleo no estado de São Paulo, considera-se como mercado relevante, sob a ótica da dimensão geográfica, o Estado de São Paulo. II.2. Poder de Mercado do Sincopetro/SP Em que pese o Sincopetro/SP tenha alegado não possuir posição dominante (SEI nº 0352159), a página da entidade na internet informa que o Representado é, atualmente, o maior sindicato de revendedores de combustíveis do país e o mais legítimo representante da categoria no estado de São Paulo que, atualmente, congrega cerca de 7 mil “postos de serviços, sendo que destes cerca de 30% são associados.”[19] (g.n.) A Lei nº 12.529/2011, em seu art. 36, §2, dispõe que: Art. 36.

Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: § 2o Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia. A parcela substancial de mercado relevante que trata a lei é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% do mercado relevante em questão. Porém, dependendo do caso concreto, a lei autoriza o Cade a alterar esse percentual para setores específicos da economia (art. 36, §2º da Lei 12.529/11)[20]. A conduta adotada pelo Sincopetro é tipificada pelo art. 36, incisos I e IV c/c §3º, inciso II da Lei nº 12.529/2011, e consiste na prática de obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes, limitando e prejudicando a concorrência entre os postos revendedores de combustíveis no Estado de São Paulo. Feita a delimitação do mercado relevante e do poder de mercado do Representado, faz-se necessário traçar breves comentários a respeito da atuação dos sindicatos e o seu risco de promoção de práticas deletérias ao ambiente concorrencial. II.3. Atuação dos Sindicatos e das Práticas Anticoncorrenciais II.3.1.

Da Atuação dos Sindicatos e Associações em Conformidade com a Lei de Defesa da Concorrência Os sindicatos e as associações de classe desempenham papel fundamental em nossa sociedade, pois são filiações que reúnem indivíduos e empresas que comungam interesses semelhantes com o objetivo de representá-los comercial, política ou socialmente. O papel de tais associações na economia moderna é amplamente reconhecido, à medida que suas atividades podem beneficiar seus membros e também contribuir para o aumento da eficiência do mercado não obstante, a despeito dos seus muitos aspectos benéficos e mesmo pró-competitivos, os Sindicatos, por sua própria natureza, são expostos a risco não desprezível de serem responsabilizados por práticas anticoncorrenciais.[21] A este respeito, explica estudo conjunto do Banco Mundial e da OCDE (2003) [22]: “As associações comerciais desempenham muitas funções legítimas e positivas, como a educação dos membros sobre avanços tecnológicos e outros avanços na indústria, na identificação dos problemas potenciais com os produtos, facilitação de treinamento em assuntos legais ou administrativos, e agindo como patrono de interesses ou lobby ante os órgãos governamentais. Mas as reuniões das associações comerciais podem também servir como um fórum para as ações dos cartéis, e as próprias associações podem ocasionalmente se envolver em atividades anticompetitivas.

O compartilhamento de informações relevantes à concorrência pode estimular ou apoiar uma colusão tácita ou explícita, e as associações comerciais estão geralmente situadas de forma ideal para facilitar esses intercâmbios anticompetitivos” (grifos nossos) Algumas das atividades dessas associações são protegidas por direitos fundamentais, quais sejam, o direito à livre associação e à liberdade de expressão (Constituição Federal, art. 5º, incisos IX e XVII). Todavia, o exercício de tais direitos fundamentais não pode desconsiderar outros princípios constitucionalmente protegidos, notadamente o da proteção ao consumidor (CF, art. 170, inciso V), o da livre iniciativa (CF, art. 1, inciso V e art. 170, caput) e o da livre concorrência (CF, art. 170, inciso IV). Nesse sentido, as palavras do Conselheiro-Relator Thompson Andrade, no Processo Administrativo nº 08000.007201/97-09[23]: “Realmente, não paira dúvida sobre essas garantias e não se contesta a existência da AMB como entidade representativa da classe médica. Mesmo assim, não há qualquer incompatibilidade entre essas duas garantias fundamentais [livre associação e liberdade de expressão] e a Lei nº 8.884/94. Em princípio, a atuação de qualquer associação é aceita, como forma de preservar a democracia. Todavia, deve-se recordar que em um Estado Democrático de Direito o limite a atuação dos entes privados encontra-se na preservação do interesse público.

(...) Assim é que o artigo 170 da Carta Magna determina que a ordem econômica deve sempre observar a livre concorrência e a defesa do consumidor. Tão importante quanto zelar pela liberdade de associação é cuidar para que estes dois princípios não sejam atacados. Isso não significa escolha de uma garantia constitucional em detrimento de outra, mas sim harmonização entre todas, a fim de se garantir a supremacia do interesse público”. Com efeito, ao mesmo tempo em que é instrumento necessário para a defesa dos interesses de determinada classe produtiva, a participação ativa de empresas e profissionais em associações e Sindicatos pode oferecer a oportunidade para acordos e práticas anticoncorrenciais, visto que permite encontros regulares entre concorrentes e a discussão de questões comerciais de interesse comum. Deve-se esclarecer, entretanto, que a mera participação em associação, por si só, não pode ser vista como uma violação às regras concorrenciais ou como indício capaz de provar uma conspiração anticoncorrencial. Embora haja um consenso quanto ao fato de que associações comerciais e Sindicatos devem se submeter às regras concorrenciais, para impedir que seus membros escapem à aplicação da lei antitruste agindo por meio dessas entidades, o papel destas em infrações à ordem econômica pode variar de maneira significativa, bem como a sua responsabilização pela conduta anticompetitiva.

Nesse sentido, a associação seria responsabilizada juntamente com os seus afiliados se tiver uma função distinta da destes, seja sugerindo, orquestrando ou executando uma conduta ilegal. Por outro lado, não deveria ser responsabilizada se a infração foi cometida pelos seus membros sem a ciência e participação da própria associação. Ainda, pode haver práticas anticoncorrenciais cuja autoria é do próprio Sindicato, sem que seja possível divisar claramente a participação de seus associados. Nesse sentido, a Lei n.º 8.884/94 deixa explícita a possibilidade de se imputar a associações de classe a prática de condutas anticoncorrenciais: “Art. 15. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.” (grifamos) O Conselho Administrativo de Defesa Econômica, por meio do voto do Conselheiro Barrionuevo no Processo Administrativo nº 08012.007517/00-31 que investigou o Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de Minas Gerais, afirmou: “Os Sindicatos são órgãos de classe destinados a defender os interesses de seus afiliados, com nobre papel outorgado pela Constituição, que em seu artigo 8º, inciso III, preceitua:

"Ao Sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais e administrativas." Entretanto, não se pode tolerar que estas tão nobres instituições venham a abusar da prerrogativa a elas conferida, distorcendo o papel a elas reservado, e passem a ser pivôs ou cúmplices de infrações puníveis pelo ordenamento jurídico pátrio. Infelizmente, muitas delas vêm coordenando atitudes colusivas, com escopo de se uniformizar condutas comerciais, seja através de tabelas de preços ou de simples imposição, aproveitando-se de sua vantajosa posição de representante da classe. É bem verdade que até bem pouco tempo nossa economia sofria intervenções maciças por parte do Governo, com vários setores sendo tabelados e, por conseqüência, sem a possibilidade de formar e exercer preços livremente. Neste cenário, os Sindicatos tiveram importância ímpar, negociando com os órgãos públicos os interesses de seus afiliados, ajudando-os a formar o melhor preço para o setor. Com a abertura da economia e a desindexação dos preços, os Sindicatos passaram a conviver com uma nova realidade, qual seja, a livre concorrência e formação dos preços. Todavia, encontramos ainda hoje instituições que se sentem à vontade para impor aos seus associados a conduta a ser seguida, além do preço a ser por eles praticado, criando situações marginais à ordem econômico-jurídica vigente.

(...) Não obstante, inconcebível a idéia de os Sindicatos se prestarem ao papel de coordenar, ou mesmo mediar atitudes anticoncorrenciais entre seus associados, devendo eles, ao contrário, auxiliar e orientar seus afiliados no sentido inverso, adequando-os à nova realidade pátria.” O Conselheiro Thompson Andrade, por ocasião do julgamento do Processo Administrativo n.º 08012.0004036/2001-18, tendo como um de seus representados o Sindispetro/SC, manifestou-se no mesmo sentido: "Evidente que a atividade dos Sindicatos é fundamental na defesa dos direitos de seus associados e em sua representação. No entanto, não pode ser admitido qualquer tipo de comportamento que, por trás do falso argumento de ”orientação” dos membros, vise implementar ações concertadas ou condutas paralelas na tentativa de amenizar a concorrência e garantir lucros indevidos, em prejuízo do consumidor”. Como visto, a ação de entidades de classe de divulgar informações comercialmente sensíveis, tais como preços atuais e futuros, custos e níveis de produção, bem como a de coordenar a atuação de agentes no mercado, contraria diretamente os ditames da Lei nº 8.884/94, na medida em que gera ou tem potencial para gerar efeitos anticoncorrenciais. II.3.2. Da Jurisprudência Internacional Sobre o Tema Igualmente farto e uníssono é o entendimento de diversos países sobre a atuação de Sindicatos ou Associações em desacordo com suas respectivas leis de defesa da concorrência.

Nesse passo, relevante notar que o entendimento construído pelo CADE ao longo de todos esses procedentes de condenação de sindicatos e associações por infração à ordem econômica se coaduna com as melhores práticas internacionais, conforme se passa a expor. Em 1975, a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu, no caso Goldfarb V. Virginia State Bar, que as tabelas de honorários advocatícios, mesmo que meramente orientativas, constituem influência ilícita de conduta comercial uniforme, não se admitindo exceção para qualquer atividade, mesmo que exercida por profissionais liberais: Além disso, em termos de restringir a competição e prejudicar consumidores, as atividades de fixação de preços encontradas aqui são extraordinariamente prejudiciais. Um exame do título é indispensável no processo de financiar uma compra de um bem imóvel, e na medida em que apenas um advogado licenciado a praticar em Virginia pode examinar legalmente um título, consumidores não poderiam recorrer a fontes alternativas para o serviço necessário. Todos os advogados, claro, estavam atuando sob a restrição da Tabela de honorários (...) Estes fatores se somaram para criar um sistema de preços do qual os consumidores não podiam realisticamente escapar. Neste registro, as atividades dos investigados constituem uma clássica ilustração de fixação de preços.(421 U.S.

773) (...) Ao argumentar que profissões aprendidas não são “negócio ou comércio”, o Conselho do Tribunal busca uma exclusão total da regulação antitruste. Se a regulação do estado é ativa ou inativa, real ou teórica, os advogados seriam capazes de adotar práticas anticompetitivas com impunidade. Não podemos encontrar apoio à asserção de que o Congresso pretendia tal exclusão. A natureza de uma ocupação, por si só, não dá imunidade ao Sherman Act. (421 U.S. 773)[24] (grifos nossos) (Tradução Livre) Também a jurisprudência europeia contém entendimentos sobre tabela de preços nesse mesmo sentido. Em 1992, num caso envolvendo a elaboração e a divulgação, pelo Sindicato dos Produtores de Filmes Publicitários, de um documento contendo “recomendações tarifárias de salários” e “margens sugeridas” aos produtores publicitários, o Conselho de Concorrência Francês entendeu que o referido Sindicato estaria promovendo uma “incitação manifesta ao alinhamento de preços”, em prejuízo ao “livre jogo da concorrência”[25]: “o dito Sindicato não pode alegar que suas iniciativas tinham como único objeto uma melhor informação de seus membros, já que elas excedem manifestamente os limites do objeto social de um sindicato e que elas tinham por objeto e, em todo caso, poderiam ter por efeito prejudicar o livre jogo da concorrência;

(...) a circunstância de que o sistema de determinação de preços assim recomendado não foi aplicado pela totalidade de produtores ou que ele foi objeto de uma aplicação descontinua não é suficiente para retirar dessa prática seu caráter anticoncorrencial” (grifos nossos) (Tradução Livre) Em decisão análoga proferida em 1996, o Conselho de Concorrência Francês, ao apreciar a elaboração de tabela de honorários advocatícios pela seção de advogados da região de Rennes, entendeu que aquela tabela, a despeito de ser meramente informativa para os advogados e para a clientela, se constituía em ação concertada para fixação uniforme de honorários[26]: “pela difusão do documento em questão, a ordem dos advogados de Rennes pôde levar seus membros a fixar seus honorários, não pelas próprias condições de exploração de sua prática, mas a partir das indicações reproduzidas na « mercuriale » (na tabela); (...) além disso, para a declaração de 12 de abril de 1994, o presidente da ordem indicou que a « mercuriale » (a tabela) constituía « para a clientela... uma primeira estimativa dos honorários propostos e para seus pares uma incitação à respeitar uma certa medida... Tendo em vista que os advogados podiam ser assalariados desde 1º de janeiro 1992, a mercuriale (a tabela) era passível de se aplicar aos honorários percebidos pelos advogados estagiários ou colaboradores em razão de sua clientela própria »; (...) assim, a « mercuriale » (a tabela) pôde ter um efeito anticoncorrencial”.

(grifos nossos) (Tradução Livre) Destaca-se, por fim, a decisão de número S/0181/09, datada de 31 de março de 2011, da Comissão Nacional de Concorrência da Espanha nos autos da investigação em desfavor da Associación Nacional De Fabricantes De Conservas De Pescados Y Mariscos (Anfaco) e da empresa Conservas Garavilla, S.A.: A atuação consistente em uma recomendação coletiva capaz de induzir a uma atuação conjunta para repassar o incremento do preço da embalagem metálica entre novembro e dezembro de 2008, supõe uma infração do artigo 1 da LDC. Considera-se responsável pela referida atuação a Associação Nacional de Fabricantes de Conservas de Pescados e Mariscos (ANFACO). (grifos nossos) (Tradução Livre [27]) II.4. Da Ilicitude da Conduta A prática investigada consiste na influência de conduta comercial uniforme, a partir de entrevista à Rádio Bandeirantes feita pelo presidente do Sincopetro, o Sr. José Alberto Paiva Gouveia, em 30/09/2015, a respeito do aumento dos preços da gasolina e do óleo diesel a serem praticados pelos postos revendedores de combustível automotivos. Na entrevista o presidente do Sindicato declarou que o preço da gasolina C ofertada pelos postos revendedores aos consumidores finais, teria um aumento de 5 a 7%. Já o óleo diesel teria um aumento estimado de 3,5 e 4,5%. Além das estimativas, o Representado ainda recomendou que os postos repassassem imediatamente o aumento aos consumidores.

Nos autos estão acostados artigos jornalísticos provenientes de fontes de grande circulação no país que noticiaram a respeito das declarações prestadas por José Alberto Paiva Gouveia. Além disso, o próprio sítio do Sindicato na internet publicou artigos sobre as declarações feitas por seu presidente. São estes: Quadro 4 – Artigos Jornalísticos Nº de Ordem Artigo (Título e Fonte) Data SEI 1 Gasolina deve sofrer reajuste nas bombas de 5 a 7% Fonte: Band 30/09/2015 0114912 2 Gasolina deve ficar mais cara nos postos de SP até sexta, diz sindicato Fonte: UOL 30/09/2015 0115567 3 Reajuste da gasolina chega aos postos nesta semana, diz sindicato Fonte: Portal Sincopetro/SP 30/09/2015 0115570 4 Aumento de 6% da gasolina deve ser repassado às bombas, diz sindicato dos postos Fonte: Portal Sincopetro/SP 30/09/2015 0115571 Fonte: Elaboração própria, a partir de informações constantes nos autos. Consoante consta do artigo jornalístico SEI nº 0114912, verbis: A gasolina deve sofrer um reajuste nas bombas de 5 a 7%. A estimativa é do presidente do Sincopetro (Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo) no Estado de São Paulo, José Alberto Paiva Gouveia. Ele também acredita que o diesel vá subir entre 3,5 e 4,5%. No mesmo artigo, o Presidente do Sindicato orienta que o aumento seja imediatamente repassado aos consumidores finais: Ele defende que os postos repassem o valor imediatamente, mesmo que tenham em estoque combustível comprado com preço antigo.

O objetivo, de acordo com o presidente do Sincopetro, é garantir o capital de giro para comprar gasolina e diesel reajustados. A informação sobre o repasse imediato também foi noticiada pelo artigo jornalístico SEI nº 0115567. "A orientação do sindicato é que o aumento seja repassado imediatamente para o consumidor", diz Gouveia. "Se não repassar, o dono do posto vai perder dinheiro." A estimativa é que o litro da gasolina na bomba fique pelo menos R$ 0,17 mais caro, e do diesel, R$ 0,10. Gouveia diz que os preços devem subir já porque os postos devem estar com os tanques quase vazios. "Posto geralmente compra combustível da distribuidora às quintas-feiras, para estar abastecido no fim de semana. Então às quartas o estoque costuma estar baixo", afirma Gouveia. Já os artigos jornalísticos publicados no próprio sítio eletrônico do Sincopetro informaram que: Os consumidores deverão sentir no bolso o aumento dos preços dos combustíveis até o final desta semana, segundo afirmou nesta quartafeira (30) o presidente do sindicato dos donos de postos de São Paulo (Sincopreto), José Alberto Gouveia. O repasse do reajuste autorizado na véspera pela Petrobras será de, no mínimo, R$ 0,17 por litro, de acordo com ele. "O revendedor vai ter que repassar [o aumento] porque não tem gordura. Até sexta, com certeza. Não vai ter como segurar. Para o dono do posto, o aumento do custo do combustível vai ser de R$ 0,17 [por litro].

Se o dono não quiser aumentar mais, no mínimo vai ter que repassar o custo", afirmou Gouveia. (SEI nº 0115570) *** AUMENTO DE 6% DA GASOLINA DEVE SER REPASSADO ÀS BOMBAS, DIZ SINDICATO DOS POSTOS O reajuste de 6% no preço da gasolina nas refinarias a partir desta quartafeira (30) deve ser totalmente repassado para o consumidor nas bombas, segundo José Alberto Gouveia, presidente do Sincopetro (sindicato dos postos de combustível de São Paulo). "Acreditamos que, para o consumidor, a alta deverá ficar entre R$ 0,16 e R$ 0,18 [por litro]. Além dos 6%, que deverão ser repassados, há a incidência do PIS/Confins e do ICMS sobre uma base de compra maior", afirmou. A Folha apurou que alguns postos já cogitam elevar o preço em R$ 0,20. O preço nas bombas é livre e costuma ser reajustado à medida que o combustível com preço novo chega aos postos, mas o presidente do Sincopetro admite que pode haver aumento imediato para fazer caixa para a próxima compra. "Não vai haver o lucro do tipo 'eu paguei mais barato, vou vender mais caro'. Ninguém sabia dessa alta, ninguém se preparou. O estoque é pequeno. Então o dono do posto vai repassar a alta imediatamente, já que ou ele aumenta agora ou não vai ter caixa para a próxima compra", disse. Os estoques, completa, duram entre dois e três dias.

(SEI nº 0115571) Em resposta ao Ofício nº 2956/2016/Cade (SEI nº 0210462), a ANP (SEI nº 0222722) informou que os preços de distribuição e de revenda no estado de São Paulo entre 01/9/2015 e 02/11/2015 apresentaram as seguintes variações: Quadro 5 – Variação dos Preços dos Combustíveis Combustível Distribuidora Postos de Revenda Gasolina C comum 7,71% 7,96% Óleo diesel B S1O 3,3% 4,26% Óleo diesel B S500 4,32% 4,49 Fonte: Elaboração própria, a partir de informações apresentadas pela ANP (SEI nº 0222722) A Agência também apresentou a evolução dos preços de gasolina e diesel no Estado de São Paulo: Figura 2 – Evolução dos Preços de Gasolina e Diesel automotivo no Estado de São Paulo (ANP) Fonte: ANP (SEI nº 0222722) Embora, à luz do art. 26 da Lei nº 12.529/2011, a produção dos efeitos seja prescindível, a partir das informações fornecidas pela ANP, é possível verificar que os aumentos dos combustíveis no período compreendido entre 01/9/2015 e 02/11/2015, logo após o aumento dos preços na refinaria, seguiram as estimativas do Presidente do Sindicato. II.4.1. Recomendações a Concorrentes Consoante o que estabelece o artigo 36, da Lei nº 12.529/2011: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

IV - exercer de forma abusiva posição dominante. § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; Portanto, como se verá adiante, constituem infrações da ordem econômica os atos de qualquer forma manifestados, que tenham a capacidade de gerar, ainda que potencialmente, efeitos deletérios ao ambiente competitivo. Com base nesta premissa, cabe esclarecer que a influência para a adoção de conduta comercial uniforme pode se consubstanciar em uma diretriz, sugestão, recomendação ou, até mesmo, numa imposição para que outros agentes econômicos de um mesmo mercado adotem uma conduta comercial de acordo com a recomendação emanada. Em outras palavras, a intenção de quem tece tais recomendações é a de influenciar a decisão de seus pares ou associados/filiados de maneira que não tomem decisões por si sós, mas que sigam um parâmetro estabelecido. Apenas com vistas a elucidar o tema, constituem exemplos de práticas anticompetitivas adotadas sob a forma de recomendações a concorrentes: tabelas de preços; orientações sobre concessões de descontos; orientações de reajuste de preços; adoção de preços únicos feitas unilateralmente e impositivamente por órgãos classistas ou representativos de setores econômicos, como associações, sindicatos, federações e confederações.

Sob esse prisma, o Cade tem condenado como influência à adoção de prática comercial uniforme as recomendações a concorrentes veiculadas pelas associações empresariais e profissionais sob a forma de tabelas de preços mínimos não derivados de negociações bilaterais legítimas, proibição da concessão de descontos ou de contratação e de outras práticas restritivas da livre concorrência, como exemplificam os precedentes listados abaixo. Processo Administrativo n. 08012.005769/1998-92. Representante: SDE Ex Officio. Representada: Sindicato dos Condutores Autônomos de Veículos Rodoviários de Brasília - SINDICAVIR. Relator: Hebe Teixeira Romano Pereira da Silva. Brasília, 19 de janeiro de 2000. Processo Administrativo para apurar prática, por parte da Representada, de indução à conduta comercial uniforme por meio de proibição de descontos e imposição de tarifa única nos serviços de táxi no Distrito Federal. De acordo com a Relatora, a Representada decidiu em assembleia que os taxistas do DF devem cessar a prática de descontos e adotar tarifa única em todo o DF. A Relatora entendeu que a Representada abusou de sua posição dominante, pois detém cerca de 80% dos taxistas do DF em seu quadro associativo, e incorreu em infração à ordem econômica. O Plenário, por unanimidade, acompanhou a Relatora e condenou o Representado. Processo Administrativo n. 08000.027395/1995-80. Representante: SDE Ex Officio. Representada: Sociedade de Anestesiologia do Rio Grande do Sul - SARGS. Relator:

Ruy Santacruz. Brasília, 1999. Processo Administrativo para apurar prática de tabela de honorários médicos e recomendação aos associados de não contratarem com o município de Panambi/RS e hospitais localizados em município próximos a Panambi, além de pressão exercida sobre uma anestesista para que essa rompesse seu vínculo contratual com o município de Panambi/RS. O Relator citou precedentes do Cade no que tange à prática de tabelas de preços e sugeriu a condenação da Representada. O Plenário, por unanimidade, acompanhou o Relator e condenou o Representado.Processo Administrativo n. 08000.007754/1995-28. Representante: Deputado Federal Augusto Carvalho. Representadas: SINDETUR-DF - Sindicato das Empresas de Turismo do Distrito Federal e Associação Brasileira de Agências de Viagens do Distrito Federal - ABAV-DF. Relator: Fernando de Oliveira Marques. Brasília, 1º de setembro de 2004. Processo Administrativo para apurar prática de influência de conduta comercial uniforme no mercado de aquisição de passagens aéreas por parte do Governo Federal. A Representada ABAV-DF teria feito recomendações a seus associados no sentido de que não oferecessem descontos em suas comissões de vendas de passagens aéreas quando da apresentação de propostas em licitações públicas, tendo, inclusive, inserido essa proibição em seu Código de Ética. O Relator votou pelo arquivamento por entender que os Representados estariam apenas cumprindo determinações do antigo Departamento de Aviação Civil – DAC.

Foi vencido, tendo o Plenário acompanhado o voto-vista do Conselheiro Roberto Pfeiffer que sugeriu a condenação da ABAV-DF, pois verificou que as condutas da ABAV-DF teriam ocorrido antes do pronunciamento do DAC que entendeu pela proibição de descontos e continuaram mesmo após o TCU ter mudado o entendimento do DAC, vindo a autorizar a prática de descontos. Quanto ao SINDETUR-DF o processo foi arquivado por falta de provas. Com isso, por maioria, o Plenário condenou a Representada ABAV-DF e arquivou o processo em relação ao SINDETUR-DF. Ademais, vale registrar que o Tribunal do Cade, ao longo dos anos, vem reforçando sua jurisprudência no sentido de condenar práticas concertadas uniformizadoras derivadas de imposições unilaterais. Em julgados recentes em que houve a recomendação de condenação, o Tribunal confirmou sua posição histórica, vejamos, respectivamente: Processo Administrativo nº 08012.003623/2009-53 Representante: SDE "ex officio" Representado: União Brasileira de Avicultura (UBA) e Ariel Antônio Mendes Advogado: Barbara Rosenberg e outros.

O PA foi instaurado em razão de notícias jornalísticas e informações extraídas de diversos websites que demonstrariam a recomendação da União Brasileira de Avicultura (UBA), representada por seu presidente, Anel Mendes, bem como de outros sindicatos e associações, à empresas produtoras de frango afiliadas, para que diminuíssem a produção em 20%, e limitassem o plantel a 400 milhões de frangos até março de 2009, com o intuito de evitar o excesso de oferta do produto no mercado interno e a consequente queda de seu preço. Na Nota Técnica da Secretaria de Direito Econômico foi destacado o comando exógeno dado pelos Representados para que suas afiliadas reduzissem a produção de frango, consoante se verifica dos excertos colacionados: 54. O que se constata do Processo ora sob análise é que há um elemento estranho - acima referido como exógeno - a esse processo natural de ajustamento: a recomendação por parte da UBA (e entidades associadas) para que seus afiliados reduzissem a produção de frango em 20% e limitassem o plantel a 400 milhões de frangos até março de 2009. 55. Essa recomendação desconsidera ou manipula, ou tem o potencial de desconsiderar ou de manipular, o livre funcionamento do mercado.

Ela influencia - ou pode influenciar - as decisões de produtores e, assim, a forma e o tempo de ajustamento inerente ao sistema descentralizado de decisões coerentes que induz a melhor alocação de recursos na economia, a eficiência produtiva e a alocação ótima de riscos entre consumidores e produtores. 56. Como é cediço, essa conduta, ainda que não gere efeitos concretos, pelo simples fato de ter o potencial de gerá-los, subsume-se ao que dispõe o artigo 20 da Lei 8.884/94. Vejamos: "Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados"(g.n) Atualmente, o teor do artigo 20 da Lei nº 8.884/1994 é reproduzido pelo artigo 36 da Lei nº 12.529/2011. O caso acima visto foi encaminhado ao Cade com a recomendação de condenação[28]. No âmbito deste Tribunal Administrativo foi celebrado Termo de Compromisso de Cessação (TCC), aprovado por unanimidade na 468ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 09 de junho de 2010[29]. Dando continuidade à análise, vale colacionar o julgado do Processo Administrativo nº 08012.001772/2009-88, da Representada Associação Brasileira da Indústria de Chocolates, Cacau, Amendoim, Balas e Derivados (Abicab). O referido Processo Administrativo foi iniciado em razão da publicação, em 09/03/2009, no jornal A Gazeta (Vitória/ES) de reportagem intitulada “Páscoa estará 8% mais cara” (fls.

01/02 do PA), na qual foi noticiado que a Abicab estimava uma elevação de 8% (oito por cento) nos preços de ovos de chocolate no período da páscoa de 2009. Na investigação foi apurado que notícias de semelhante teor também foram publicadas nos jornais A Tarde Online (fls. 03/04), Agora (fls. 05/06), Folha da Região (fls. 07/08), Correio Braziliense (fls. 09), Gazeta do Povo (fls. 10/11) e Paraná Online (fls. 12/13). Neste Processo Administrativo os Representados também celebraram TCC com o CADE (Requerimento nº 08700.011043/2012-87), consoante se verifica do Parecer Procade nº 320/2013, fls. 1430 dos autos. Nesta mesma esteira foi instaurado o PA nº 08012.000069/2012-58[30], tendo como Representados Sindicato do Comércio Varejista de Material de Escritório, Escolar e Papelaria do Estado de São Paulo e Região (Simpa/SP) e seu presidente à época, Antônio Martins Nogueira, em razão de suposta influência de conduta comercial uniforme no mercado varejista de material de escritório e papelaria de São Paulo, passível de enquadramento nos artigos no art. 20, inciso I c/c art. 21, inciso II e XXIV, da Lei n.º 8.884/94. Consoante o apurado nos citados autos, em 06 de janeiro de 2010, os Representados teriam feito recomendação, por meio site do Simpa/SP, para que os varejistas repassassem o índice de inflação do período para os preços dos produtos componentes da lista de material escolar.

De modo reiterado, um ano depois, em 21 de dezembro de 2011, o Simpa/SP teria feito uma nova recomendação sobre o aumento do material escolar por meio dos portais de notícias UOL, InfoMoney e MSN com teor semelhante àquela publicada no sítio eletrônico do Simpa um ano antes: “SP: pais devem antecipar compra de material escolar, para evitar alta de 7%”. Portanto, segundo os elementos contidos nos autos, o Simpa teria recomendado por meio de seu sítio eletrônico e canais de notícias da internet que os consumidores antecipassem as compras de material escolar, para evitar o repasse de 7% referente à inflação anual”. No caso do PA nº 08012.000069/2012-58, foi firmado Termo de Compromisso de Cessação[31] entre os Representados e o Cade, tendo o acordo sido homologado nos termos do Despacho nº 430/ PRES/2013, na 34ª. Sessão Ordinária de Julgamento, realizada no Cade em 04 de dezembro de 2013. Nota-se a similitude das condutas investigadas nos Processo Administrativos supramencionados com as práticas anticoncorrenciais ora em análise, praticadas pelo Sincopetro/SP e seu Presidente. Como visto acima, ao se sugerir ou recomendar ou impor valores mínimos de forma uniforme e não negociados bilateralmente, é criada uma distorção econômica no mercado, em razão das firmas possuírem custos diferentes e, dessa forma, ser artificialmente criada uma oferta/demanda pelos serviços ou produtos.

Além disso, a prática ora questionada cria um ambiente facilitador da formação de cartel, pois o preço de “referência” acaba por substituir a necessidade de trocas de informações, encontros e reuniões entre concorrentes para se acordar determinado preço, sendo tais ações simplesmente trocadas por um aceite tácito do valor sugerido pelo sindicato, associação ou qualquer outro agente econômico do mercado que se disponha a fazer tal tarefa. Essa também é a conclusão obtida em estudos de casos internacionais compilados pela OCDE: In many cases, trade and industry associations provide the ideal context for companies to Exchange information. The fact that there is no direct contact between competitors but that communications are managed by a trade association does not change the assessment of the practice under competition rules. Because the institutional (and legitimate) role of trade associations is that of collecting and disseminating information on the relevant industry sector among the members, it is particularly important to distinguish those cases where the dissemination underlies a conspiracy between the members, from those cases where the activity of the trade association renders the market more efficient, make both competitors and the consumers better off. [32] Como se vê nos precedentes acima, o Cade tem consolidado o entendimento de que a infração concorrencial tipificada como influência à conduta comercial uniforme pode tomar a forma de práticas variadas.

Assim, o que se pretende demonstrar no presente caso é que os Representados incorreram nessa infração ao proferir por meio midiático estimativas de preço no aumento dos preços do óleo diesel e da gasolina C. Como se pode observar das decisões do Cade supra colacionadas, a sugestão de preços por parte de associações e/ou sindicatos a seus afiliados podem ter o efeito de prejudicar a livre concorrência, pois influem no processo de decisão dos agentes econômicos a quem tais sugestões são dirigidas, coordenando e uniformizando as condutas comerciais entre concorrentes, prejudicando os consumidores finais com elevações de preços coordenadas que, geralmente, ocorrem antes mesmo de o revendedor ter recebido em seu estoque o produto com o novo preço repassado pelo distribuidor, exemplo claro do que ocorreu no caso ora em análise. De fato, tais preços sugeridos irão servir de base para a formulação das políticas comerciais dos agentes econômicos, os quais tendem a crer que seus concorrentes adotarão um preço próximo ao recomendado. Ocorrendo tal processo, constata-se que o sindicato que divulga sugestões de preços passa a funcionar como price maker, desconsiderando as forças de mercado que eventualmente determinariam um equilíbrio de mercado diferente do equilíbrio proposto pelo órgão de associação de classe.

A partir dos dados apresentados pela ANP, é possível afirmar que o efeito da uniformização de preços no mercado de gasolina e diesel ocorreu, muito embora a existência desse efeito seja absolutamente prescindível, bastando para a configuração da conduta anticoncorrencial apenas que o efeito da prática seja possível. Igual entendimento foi também esposado no voto do Conselheiro do Cade Roberto Pfeiffer, no Processo Administrativo nº 08012.004712/2000-89: V - Desnecessidade de comprovar a efetiva produção dos efeitos, mas apenas que a conduta seria passível, em tese, de produzi-los. Cumpre, inicialmente, salientar que o artigo 20 da Lei n.° 8.884/94 estabelece que, para a configuração de uma infração contra a ordem econômica, basta a potencialidade de um ato para gerar algum dos efeitos nele descritos. Trata-se de disposição de suma importância, já que engloba não apenas os atos que efetivamente produziram efeitos, mas também aqueles que poderiam produzir tais efeitos, não tendo sido alcançados. Assim, não se exige a comprovação de que os efeitos foram efetivamente atingidos, mas apenas que possuíam o potencial de sê-lo. No caso sob análise resta patente que a conduta praticada pelo Sindicato e pelo seu Presidente [sugestão de margem de lucro aos postos de combustíveis afiliados] possuía o efetivo potencial de produzir os efeitos estabelecidos no art. 20, inciso Ida Lei nº 8.884194.

Conclui-se, portanto, que os Representados Sincopetro/SP e seu presidente, José Alberto Paiva Gouveia, incorreram nas condutas elencadas no art. 36, incisos I e IV c/c §3º, inciso II da Lei nº 12.529/2011, ao proferirem à Rádio Bandeirantes, no dia 30/09/2015, bem como publicar em seu próprio Portal Institucional, estimativas sobre o aumento dos preços da gasolina e do óleo diesel a serem praticados pelos postos revendedores de combustíveis no varejo, bem como tecer orientações do referentes ao imediato repasse do aumento de preços aos consumidores. II.5. Das Recomendações referentes à dosimetria Conforme visto, o presente Processo Administrativo foi instaurado com o objetivo de apurar a suposta conduta anticoncorrencial praticada nos mercados de distribuição e de revenda de combustíveis no Estado de São Paulo, consistente em declarações feitas pelo Sincopetro/SP e seu Presidente, José Alberto Paiva Gouveia, concedidas à imprensa sobre o aumento dos preços de combustíveis (Diesel e Gasolina), no ano de 2015. Consoante o supramencionado, tal conduta é passível de enquadramento no art. 36, incisos I e IV c/c §3º, inciso II da Lei nº 12.529/2011, sujeitando os responsáveis pela prática da infração às penalidades previstas nos artigos 37 e 38 da Lei nº 12.529/2011. No julgamento do Processo Administrativo, caberá ao Plenário do Tribunal do Cade decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei, nos termos do art. 9º, inc.

II da Lei nº 12.529/2011. Neste sentido, com vistas a subsidiar o Tribunal deste Conselho quanto à dosimetria da pena, cumpre destacar o que orienta o Guia Termo de Compromisso de Cessação para Casos de Cartel[33] para o cálculo da multa. Vale ressalvar que para a aplicação das penalidades são observadas por este Conselho a presença de certas atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia e dos critérios previstos no art. 45 da Lei nº 12.529/2011. Portanto, circunstâncias específicas do caso concreto, podem demandar a aplicação de alíquota base diferenciada. Para os casos de cartel clássico (ou cartel “hard core”), estabelece o Guia, em consonância com as condenações mais recentes do Tribunal para esse tipo de conduta, que seja aplicada, como referência inicial, uma alíquota de 15% sobre a base de cálculo. Vale ressaltar que essa alíquota poderá ser reduzida até o mínimo considerado pelo Cade como adequado para dissuasão desse tipo de conduta, em regra de 12% (mínimo razoável para cartel clássico), ou elevada até o máximo previsto na lei, de 20%, a depender das circunstâncias atenuantes ou agravantes. Já para os casos de cartel pontual ou difuso (ex: trocas de informações esporádicas ou não sistemáticas, revelação unilateral de informações, etc.), o Cade tem adotado o entendimento de que é adequada, em geral, a aplicação de alíquota de 5% a 12%.

Considerando que no caso em tela a conduta consistente em influência de conduta comercial uniforme (art. 36, §3°, incisos I e II da Lei 12.529/2011), o Cade tem aplicado, segundo aponta a Jurisprudência mais recente desse Conselho,uma alíquota de até 2%[34] da base de cálculo considerada ou, em se tratando de pessoa jurídica que não exerce atividade empresarial, a pena prevista no art. 37, inc. II, da Lei nº 12.529/2011, qual seja, multa entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). Portanto, em observância ao princípio da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia, passa-se a analisar cada uma das circunstâncias agravantes insculpidas pelo art. 45 da Lei nº 12.529/2011, a seguir. Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência. II.5.1.

Recomendação de Sanções a serem impostas aos Representados No tocante à gravidade da infração, a influência à conduta comercial uniforme se apresenta como a prática anticompetitiva extremamente grave, assim como os casos de cartel, por corromper inteiramente a livre concorrência, bem como por simular um ambiente de competitividade, o que gera imensos danos ao mercado, exigindo tratamento rígido por parte da autoridade. A gravidade da infração implica inclusive a sua análise como ilícito por objeto. No tocante à boa-fé do infrator, não há como imputar boa fé à conduta do Sindicato, visto que além da entrevista à Rádio Bandeirantes prestada por seu Presidente, as declarações também foram disponibilizadas, por meio de artigos jornalísticos, no sítio da entidade na rede mundial de computadores. No tocante à vantagem auferida ou pretendida pelo infrator, o Sindicato buscou auferir vantagem aos seus filiados, consistente em uniformizar os preços e margens de lucro, sugerindo valores distintos dos que seriam obtidos em um ambiente de livre competição, segundo as forças exclusivas do mercado. No tocante à consumação ou não da infração, em face de todos os artigos jornalísticos acostados aos autos (SEI nºs 0114912, 0115567, 0115570, 0115571), entende-se que a infração foi consumada e apresentou efeitos. Quanto à situação econômica do infrator, a SG/Cade não dispõe por ora de dados suficientes e atuais para analisar a situação econômica do Sincopetro/SP.

Quanto à reincidência, não há,reincidência dos Representados. Participou da conduta o Presidente do Sindicato, o Sr. José Alberto Paiva Gouveia, pessoa física ocupante de cargos de cunho estratégico e/ou com poder decisório e/ou com participação relevante na conduta.Portanto, com relação às alíquotas e valores a serem aplicados ao Sr. José Alberto, esta SG/Cade sugere os seguintes percentuais/valores um percentual sobre o valor da multa esperada ao Sindicato, por se tratar de pessoa física ocupante de cunho estratégico, dotado de poder decisório, nos termos do art. 37, inc. III da Lei nº 12.529/2011, que assegure o caráter dissuasório da pena. III. CONCLUSÃO Diante de todo exposto, sugere-se: Retificação da data constante nos Termos de Oitiva de Gesner Jose de Oliveira Filho (SEI nº 0396835) e Manuel Enriquez Garcia (SEI nº 0396837), para que conste, em lugar de 10 de outubro de 2017, a data de 09 de outubro de 2017; Condenação dos Representados com a aplicação de multa por infração à ordem econômica, nos termos do art. 36, incisos I e IV c/c §3º, inciso II, sem prejuízo das demais penalidades previstas nos artigos 37, 38 e 39 da Lei nº 12.529/2011. Assim, nos termos do artigo 74 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 196, §1º e 2º, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (RI-Cade), sugere-se a remessa dos autos ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. Essas as conclusões.

[1] Com vistas a fundamentar a denúncia, os Representados juntaram cópia da ação civil pública (ACP), ajuizada em 03 de janeiro de 2000, pelo Ministério Público Federal, em litisconsórcio com o Sincopetro e o Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo de Campinas e Região (Recap), alegando que tais distribuidoras, juntamente com o Sindicom estariam controlando a atividade varejista dos postos de gasolina, por meio de modalidades contratuais monopolistas e refinadas políticas comerciais. [2] Ação Civil Pública nº 00000034-80.2000.4.09.6102, ajuizada pelo Ministério Público Federal em face da ANP, União Federal, Shell Brasil S.A. (atual Raízen Combustíveis S.A.), Esso Brasileira de Petróleo Ltda. (atual Cosan Lubrificantes e Especialidade S.A.), Agip São Paulo S.A., Petrobrás Distribuidora S.A., Texaco Brasil S.A., Produtos de Petróleo, Companhia Brasileira de Petróleo Ipiranga e o Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Combustíveis e Lubrificantes (Sindicom). [3] Nota Técnica nº 57/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0358886), acolhida pelo Despacho SG 927 (SEI nº 0358927); Nota Técnica nº 78/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0377998), acolhida pelo Despacho SG 1233 (SEI nº 0378025). [4] Aos 11 de julho de 2017, o Despacho nº 927/2017, foi publicado no Diário Oficial da União, seção 1, fls. 33. [5] Versão encaminhada por E-mail (SEI nº 0363821) e Versão Original (SEI nº 0365063) [6] OLIVEIRA, Gesner. CURI, Andréa Zaitune . CONDE, Rayane Valença P..

“Nota Técnica Sobre a Não Efetividade das Declarações Sobre Aumento de Preços dos Combustíveis na Distribuição e na Revenda”. Outubro de 2017. São Paulo. (SEI nº 0400049). [7] Com relação aos Termos de Oitiva de Gesner Jose de Oliveira Filho (SEI nº 0396835) e Manuel Enriquez Garcia (SEI nº 0396837), faz-se necessário proceder a retificação da data constante nos citados documentos, para que conste, em lugar de 10 de outubro de 2017, a data de 09 de outubro de 2017. [8] Publicado no Diário Oficial da União nº 70, Seção 1, fls. 56, de 12 de abril de 2018. SEI nº 0464705. [9] Segundo informações apresentadas pelos Representados na manifestação SEI nº 0467684, a base territorial do Sincopetro compreende o Estado de São Paulo, exceto Campinas e região, Baixada Santista e ABC. [10] Cf. Departamento de Estudos Econômicos. Cadernos do CADE: Varejo de Gasolina. 1ª Ed. Brasília: CADE/MJ, 2014. [11] ANP. Centrais de matérias-primas petroquímicas (CPQ). Disponível em: http://www.anp.gov.br/wwwanp/producao-de-derivados-de-petroleo-e-processamento-de-gas-natutal/petroleo/centrais-de-materias-primas-petroquimicas-cpq. Consulta em: 06/12/2017. [12] “O TRR consiste em agente econômico autorizado pela ANP para o exercício da atividade de transporte e revenda varejista de combustíveis e opera basicamente com diesel.

A atividade do TRR compreende a aquisição de combustíveis a granel, o armazenamento, o transporte, a revenda a varejo com entrega ao consumidor, bem como controle de qualidade e assistência técnica”. Cadernos do Cade – Mercado Varejo de Gasolina. [13] SINDICOM, Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Combustíveis e de Lubrificantes. Tipos de Combustíveis. Disponível em: < http://www.sindicom.com.br/#textoD>. Consulta em: 06/12/2017. [14] ANP. Perguntas Frequentes – Posto Revendedor. “Desde 1º de janeiro de 2014, os óleos diesel A S-1800 e B S-1800 deixaram de ser comercializados para atender ao segmento rodoviário. O óleo diesel S-500 substituiu gradualmente o óleo diesel S-1800, até sua completa substituição para o uso rodoviário até o fim de 2013”. Disponível em: http://anp.gov.br/wwwanp/movimentacao-estocagem-e-comercializacao-de-gas-natural/transporte-de-gas-natural/acesso-a-gasodutos/508-perguntas-frequentes-posto-revendedor>. Consulta em: 08/12/2017. [15] Cadernos do CADE. Varejos de Gasolina. 2014. “Desde 01/07/2007, o percentual obrigatório de álcool etílico na gasolina é de 25%, conforme disposto na Resolução do Conselho Interministerial do Açúcar e do Álcool (CIMA). A margem de erro da composição é de mais ou menos 1%. A composição da gasolina aditivada e da gasolina Premium, por sua vez, varia em função da matéria prima e do processo de produção (por exemplo, uso de aditivos para melhor desempenho de motor)”.

< http://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/ccr3/grupos-de-trabalho/gt-mercado-de-capitais-defesa-da-concorrencia-e-propriedade-intelectual-1/atos-normativos-e-guias/defesa-da-concorrencia/guias/estudos-mercado-gasolina>. Consulta em: 08/12/2017. [16] Cadernos do CADE. Varejos de Gasolina. 2014. Disponível em: < http://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/ccr3/grupos-de-trabalho/gt-mercado-de-capitais-defesa-da-concorrencia-e-propriedade-intelectual-1/atos-normativos-e-guias/defesa-da-concorrencia/guias/estudos-mercado-gasolina>. Consulta em: 08/12/2017. [17] RESOLUÇÃO ANP Nº 65, DE 9.12.2011 - DOU 12.12.2011. Disponível: www.anp.gov.br/wwwanp/?dw=63899. Consulta em 11/12/2017. [18] ANP. ANP aprova especificações do diesel menos poluente obrigatório a partir de 1º de janeiro. Disponível em: <http://www.anp.gov.br/wwwanp/noticias/1376-anp-aprova-especificacoes-do-diesel-menos-poluente-obrigatorio-a-partir-de-1-de-janeiro>. Consulta em 11/12/2017. [19] SINCOPETRO. História. Disponível em: < http://www.sincopetro.org.br/conteudo.php?t=1&f=8>. Consulta em 08/12/2017. [20] CADE. Cartilha do Cade. Disponível em: < http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/cartilha-do-cade.pdf>. Consulta em 11/12/2017. [21] OCDE, Executive Summary of the Roundtable on Potential Pro-Competitive and Anti-Competitive Aspects of Trade/Business Associations (DAF/COMP/WP3/M(2007)3/ANN4), 2007, p. 3. [22] Banco Mundial & OCDE.

Diretrizes para Elaboração e Implementação de Política de Defesa da Concorrência. Ed. Singular: São Paulo, 2003, p. 94. [23] Processo Administrativo n. 08000.007201/97-09; Representante: CIEFAS - Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde e Representada: AMB - Associação Médica Brasileira; acórdão publicado no dia 21/12/2001. [24] No original: “Moreover, in terms of restraining competition and harming consumers like petitioners, the price-fixing activities found here are unusually damaging. A title examination is indispensable in the process of financing a real estate purchase, and since only an attorney licensed to practice in Virginia may legally examine a title, consumers could not turn to alternative sources for the necessary service. All attorneys, of course, were practicing under the constraint of the fee Schedule (...)These factors coalesced to create a pricing system that consumers could not realistically escape. On this record, respondents' activities constitute a classic illustration of price-fixing.(421 U.S. 773) (...) In arguing that learned professions are not "trade or commerce," the County Bar seeks a total exclusion from antitrust regulation. Whether state regulation is active or dormant, real or theoretical, lawyers would be able to adopt anticompetitive practices with impunity. We cannot find support for the proposition that Congress intended any such sweeping exclusion.

The nature of an occupation, standing alone, does not provide sanctuary from the Sherman Act. (421 U.S. 773) (g.n.) [25] No original: “Considérant que l'élaboration et la diffusion par le S.P.F.P. d'un pourcentage uniforme de marge plus frais généraux destiné à être appliqué sur la base d'un document également établi par lui et faisant ressortir, d'une part, des taux de salaires déterminés par application de majorations aux salaires mentionnés dans des conventions collectives, d'autre part, les prix que pratiqueraient les principaux prestataires constituent, pour les producteurs de films publicitaires, une incitation manifeste à aligner les prix de leurs prestations; que ledit syndicat ne peut utilement prétendre que ces initiatives avaient pour seul objet une meilleure information de ses membres, alors qu'elles excèdent manifestement les limites de l'objet social d'un syndicat et qu'elles avaient pour objet et en tout cas pourraient avoir pour effet d'entraver le libre jeu de la concurrence; que la circonstance que le système de détermination des prix ainsi recommandé n'a pas été appliqué par la totalité des producteurs ou qu'il a fait l'objet d'une application discontinue ne suffit pas à retirer à cette pratique son caractère anticoncurrentiel”. <http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/92d32.pdf>. [26] No original:

“par la diffusion du document en cause, le barreau des avocats de Rennes a pu conduire ses membres à fixer leurs honoraires, non selon les propres conditions d’exploitation de leurs cabinets, mais à partir des indications reproduites dans la « mercuriale » ; (...) d'ailleurs, par déclaration du 12 avril 1994, le bâtonnier a indiqué que la « mercuriale » constituait « pour la clientèle... une première approche des honoraires proposés et pour les confrères une incitation à respecter une certaine mesure.... Etant rappelé que les avocats peuvent être salariés depuis lê 1er janvier 1992, la mercuriale était susceptible de s’appliquer aux honoraires perçus par les avocats stagiaires ou collaborateurs pour leur clientèle propre » ; (...) ainsi, la « mercuriale » a pu avoir um effet anticoncurrentiel”. Disponível em , <http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/96d79.pdf> [27] No original: La actuación consistente en una recomendación colectiva tendente a la actuación conjunta para repercutir el incremento del precio del envase metálico entre noviembre y diciembre de 2008, supone una infracción del artículo 1 de la LDC. Se considera responsable de dicha actuación a la Asociación Nacional de Fabricantes de Conservas de Pescado y Mariscos (ANFACO). [28] Despacho da Secretária nº 1032, em 30 de dezembro de 2009, fls. 372 dos autos do PA nº 08012.003623/2009-53, publicado do Diário Oficial da União nº 250, de 31 de dezembro de 2009, seção 1, pág. 48.

[29] O TCC foi protocolado no Cade como Requerimento nº 08700.002933/2009-01. [30] O PA nº 08012.000069/2012-58 foi instaurado por meio do Despacho do Secretário de Direito Econômico nº 55, publicado no Diário Oficial da União nº 11, Seção 1, pag. 28, de 16 de janeiro de 2012. Na instauração do PA foi adotada medida preventiva para a cessação imediata de qualquer forma de recomendação de datas, valores ou percentuais de aumento dos preços de material escolar ao consumidor. [31] Requerimento nº 08700.003096/2013-05, dos Requerentes: Sindicato do Comércio Varejista de Material de Escritório e Papelaria de São Paulo e Região (Simpa) e Antônio Martins Nogueira. [32] CAPOBIANCO, Antonio. Information Exchange Under EC Competition Law. P.1261. Em tradução livre: “Em muitos casos, associações comerciais e industriais proporcionam o contexto ideal para a troca de informação entre empresas. O fato de que não há um contato direto entre concorrentes, mas a comunicação é providenciada pela associação não altera sua apreciação sob as regras da competição. Porque o papel institucional (e legítimo) das associações comerciais é coletar e disseminar informação do setor relevante entre seus membros, é particularmente importante distinguir os casos em que a disseminação fundamenta uma conspiração entre os associados, daqueles em que a atuação da associação torna o mercado mais eficiente, beneficiando tanto concorrentes quanto consumidores”. [33] CADE.

Guia Termo de Compromisso de Cessação para Casos de Cartel. Disponível em: http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia-tcc-atualizado-11-09-17. Consulta em: 16/04/2018. [34] Vide o Processo Administrativo nº 08012.000643/2010-14, da Representante: SDE "Ex Officio" e dos Representados: Conselho Federal de Contabilidade (CFC). Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo. No julgamento o Conselho Federal de Contabilidade foi condenado ao pagamento de multa no valor de R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais). Segundo o registrado no voto do Conselheiro Relator, tal valor representava apenas 0,26% da última receita anual do Representado.