Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

SEI/CADE - 0574837 - Voto Processo Administrativo: 08700.009858/2015-49 Representante: CADE ex officio Representados: Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de São Paulo – Sincopetro/SP e José Alberto Paiva Gouveia Conselheiro-Relator: Paulo Burnier Voto-Vista: Conselheira Paula Azevedo Ementa: Processo Administrativo. Suposta prática de influência de conduta comercial uniforme no mercado de revenda de combustíveis no Estado de São Paulo. Declarações de presidente de sindicato à imprensa sobre reajuste de preços. Nota Técnica da Superintendência-Geral do CADE pela condenação. Pareceres da ProCADE e do MPF pela condenação. Voto-relator pelo arquivamento. Distinção entre tratamentos conferidos à prática de divulgação unilateral de informações concorrencialmente sensíveis e ao tabelamento de preços. Análise da conduta pela regra da razão. Poder de influência do Sindicato. Inexistência de comprovação nos autos do nexo de causalidade entre conduta e eventuais efeitos negativos no mercado. Voto-vista pelo arquivamento. Palavras-chaves: influência de conduta comercial uniforme; divulgação unilateral de informações concorrencialmente sensíveis; standard analítico; regra da razão; nexo causal entre conduta e efeitos econômicos; voto-vista; arquivamento.

VOTO-VISTA VERSÃO PÚBLICA ÚNICA Na 134ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada no dia 21 de novembro de 2018, pedi vista do presente processo no intuito de aprofundar meu entendimento e convicção quanto à análise da conduta em questão. Em específico, minha intenção era avaliar se a prática de divulgação unilateral de informações concorrencialmente sensíveis apontada neste processo administrativo poderia se aproximar da prática de tabelamento de preços, como indicado pela SG, ProCADE e MPF1. A prática investigada neste processo consiste na revelação de informações precisas sobre reajuste de preços de gasolina na revenda, em entrevistas concedidas por parte do Sr. José Alberto Paiva Gouveia, Presidente do Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de São Paulo – Sincopetro, a jornais de ampla circulação. Essa prática tem sido nomeada na doutrina como divulgação unilateral de informações concorrencialmente sensíveis2 e, em nosso ordenamento jurídico, pode ser subsumida ao artigo 36, §3º, II, d, da Lei 12.529/2011, constituindo o tipo de influência à conduta comercial uniforme. Considerando que a divulgação unilateral de informação pode assumir contorno similar às tabelas, ao reverter nos mesmos efeitos de uniformização de estratégias, entendo que é necessário traçar uma clara distinção entre as práticas e seus efeitos.

De fato, a SG, a ProCADE e o MPF sugeriram em seus pareceres a condenação dos Representados, tomando como base uma análise de ilícito por objeto, na qual não se avaliam definição de mercado relevante, poder de mercado e efeitos decorrentes. Por essa razão, entendo que é dever do órgão judicante identificar em que medida devem ou não ser aplicados regimes iguais de análise e esclarecer aos administrados a jurisprudência do CADE, garantindo segurança jurídica. As tabelas de preços elaboradas por sindicatos e entidades de classe formam uma conduta recorrentemente julgada e condenada pelo CADE, sendo igualmente subsumida ao tipo de influência à conduta comercial uniforme, quando é unilateralmente elaborada e imposta – isto é, quando não resultam de acordos entre concorrentes e não figuram como instrumento de implementação de cartel. As tabelas vêm sendo julgadas como ilícitas pelo próprio objeto3, uma vez que não se vislumbra na prática qualquer outro objeto que não o de restrição à concorrência, por meio da uniformização de condutas e da colusão tácita entre agentes. No caso concreto, o conjunto probatório é formado por quatro matérias jornalísticas, que tratam do reajuste dos valores da gasolina e do diesel nas refinarias, anunciado pela Petrobras em 29 de setembro de 2015, e nas quais constam trechos de entrevistas realizadas com o Sr. José Alberto Gouveia.

O quadro abaixo, elaborado pelo Gabinete do Conselheiro-Relator, apresenta um resumo das matérias jornalísticas em análise: # Headline Fonte Data da publicação Declaração do Representado SEI 1) Gasolina deve sofrer reajuste nas bombas de 5 a 7%. Band 30.09.2015 Hora: 9h32 Nessa terça-feira, a Petrobras anunciou reajuste de 6% da gasolina e 4% do diesel nas refinarias. José Alberto Paiva Gouveia, por sua vez, classificou a decisão como “surpreendente”. (...). Ele defende que os postos repassem o valor imediatamente, mesmo que tenham em estoque combustível comprado com preço antigo. 0114912 2) Gasolina deve ficar mais cara nos postos de SP até sexta, diz sindicato. UOL 30.09.2015 Hora: 11h18 “A orientação do sindicato é que o aumento seja repassado imediatamente para o consumidor”, diz Gouveia. “Se não repassar, o dono do posto vai perder dinheiro”. 0115567 3) Reajuste da gasolina chega aos postos nesta semana, diz sindicato. G1 30.09.2015 Hora: N/A “O revendedor vai ter que repassar [o aumento] porque não tem gordura. Até sexta, com certeza. Não vai ter como segurar. Para o dono do posto, o aumento do custo do combustível vai ser de R$ 0,17 [por litro]. Se o dono não quiser aumentar mais, no mínimo vai ter que repassar o custo”, afirmou Gouveia. 0115570 4) Aumento de 6% da gasolina deve ser repassado às bombas, diz sindicato dos postos. Folha de SP 30.09.2015 Hora:

N/A “Estou há 42 anos no mercado e nunca vi algo assim”, reclamou o presidente do Sincopetro, José Alberto Paiva Gouveia. Segundo ele, os postos geralmente estão com estoques vazios no meio da semana e terão que comprar produtos para o fim de semana a preços mais altos. 0115571 Fonte: Gabinete do Conselheiro-Relator Paulo Burnier. A literatura especializada tem apontado que esse tipo de divulgação unilateral de informações pode se aproximar, pela similaridade de efeitos e do racional das condutas, às práticas de troca de informações sensíveis e de sinalização de preços (price signalling), na medida em que também facilita a colusão entre agentes4. Assim, a divulgação unilateral de informações pode se tornar um problema concorrencial quando se revelam informações pertinentes a preços, custos, produção e outros dados sensíveis, de modo a reduzir a incerteza quanto à estratégia competitiva dos concorrentes e a viabilizar a coordenação de comportamentos entre agentes5 – o que, conforme as provas, é exatamente o escopo das declarações do Presidente do Sindicato. Por outro lado, existem estudos que ponderam os efeitos da sinalização de preços e ressaltam que os resultados não são sempre colusivos, podendo, em verdade, gerar benefícios aos consumidores por meio do aumento de transparência6.

Assim, ao contrário do cartel clássico e da tabela de preços, em que a autoridade da concorrência presume efeitos líquidos negativos com base na sua experiência consolidada e na teoria econômica, não há consenso na literatura especializada de que a divulgação unilateral de informações sensíveis sempre resultará em efeitos líquidos negativos ao consumidor e à concorrência. Portanto, entendo que essa prática não pode ser tratada como um ilícito por objeto e sua análise deve levar em conta as circunstâncias concretas de cada caso, em um regime de regra da razão. A análise deve considerar três critérios principais recomendados pela OCDE: a natureza, o conteúdo e o contexto da divulgação7. Os critérios foram devidamente explicados na análise do Conselheiro-Relator e nela me embaso para prosseguir neste voto. A OCDE pontua, com relação ao conteúdo, que a divulgação de informações sobre preço atual ou futuro carrega maior potencial anticompetitivo do que a divulgação de informação sobre preço passado8. Compreendo que é justamente neste ponto que o presente caso desperta maiores preocupações, pois a divulgação poderia se aproximar, ao menos em tese, na prática de tabelamento de preço, na medida em que ambos têm por objetivo sinalizar estratégias de preços e uniformizar a conduta dos agentes do mercado.

Como se depreende da tabela acima, foram anunciados o percentual do ajuste a ser repassado para a revenda, o valor exato para reajuste no litro da gasolina e a data em que deveria ser implementado tal reajuste, sendo essas informações que normalmente compõem uma tabela de preço. No entanto, o modo de revelação da informação sensível é consideravelmente distinto do modo pelo qual a tabela de preços se divulga, conforme a experiência jurisprudencial do CADE demonstra. No presente caso, a informação sobre o reajuste foi dada em meio público, em entrevistas concedidas a jornais, desvinculadas das vias institucionais do Sindicato. Apesar do conteúdo ter uma conotação de orientação aos membros do Sindicato e demais agentes do mercado, há que se considerar que o Sindicato não formalizou a orientação e não a divulgou como um comunicado ou decisão oficial da entidade. Entretanto, ainda que não tenha sido divulgada pelos meios oficiais do Sindicato, isso não significa que o pronunciamento feito pelo Sr. José Alberto possa ser dissociado de sua figura de Presidente do Sincopetro – tanto é assim, que, nas próprias manchetes das notícias veiculadas, há sempre menção ao Sindicato ou à figura do seu Presidente. Nesse sentido, não é possível acatar a alegação de que a entrevista concedida pelo Sr. José Alberto teria sido dada em seu próprio nome, sem vinculação à sua figura de Presidente e sem poder de influência.

Com relação ao conteúdo, como já antecipado, o conjunto probatório demonstra que a informação divulgada pelo Presidente do Sincopetro é especialmente sensível, uma vez que se trata de um dado preciso sobre reajuste futuro de preços a serem aplicados na revenda de gasolina. Além disso, o pronunciamento do Presidente assume contornos de orientação aos donos de postos de combustíveis e como um “call to action”: A gasolina deve sofrer um reajuste nas bombas de 5 a 7%. A estimativa é do presidente do Sincopetro (Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo) no Estado de São Paulo, José Alberto Paiva Gouveia. Ele também acredita que o diesel vá subir entre 3,5 e 4,5%. Em entrevista à Rádio Bandeirantes, o presidente do sindicato que representa os postos disse ainda que chegou a esses números tendo como base experiências anteriores. (...) Ele defende que os postos repassem o valor imediatamente, mesmo que tenham em estoque combustível comprado com preço antigo”. (Grifou-se. SEI 0114912). “A orientação do sindicato é que o aumento seja repassado imediatamente para o consumidor”, diz Gouveia. “Se não repassar, o dono do posto vai perder dinheiro”. A estimativa é que o litro da gasolina na bomba fique pelo menos R$ 0,17 mais caro, e do diesel, R$ 0,10. Gouveia diz que os preços devem subir já porque os postos devem estar com os tanques quase vazios”. (Grifou-se. SEI 0115567).

O repasse do reajuste autorizado na véspera pela Petrobras será de, no mínimo, R$ 0,17 por litro, de acordo com ele [Presidente do Sincopetro]. "O revendedor vai ter que repassar [o aumento] porque não tem gordura. Até sexta, com certeza. Não vai ter como segurar. Para o dono do posto, o aumento do custo do combustível vai ser de R$ 0,17 [por litro]. Se o dono não quiser aumentar mais, no mínimo vai ter que repassar o custo”, afirmou Gouveia. (Grifou-se. SEI 0115570). O reajuste de 6% no preço da gasolina nas refinarias a partir desta quarta-feira (30) deve ser totalmente repassado para o consumidor nas bombas, segundo José Alberto Gouveia, presidente do Sincopetro (sindicato dos postos de combustível de São Paulo). (...) “Acreditamos que, para o consumidor, a alta deverá ficar entre R$ 0,16 e R$ 0,18 [por litro]. Além dos 6%, que deverão ser repassados, há a incidência do PIS/Confins e do ICMS sobre uma base de compra maior”, afirmou. (...) O preço nas bombas é livre e costuma ser reajustado à medida que o combustível com preço novo chega aos postos, mas o presidente do Sincopetro admite que pode haver aumento imediato para fazer caixa para a próxima compra. “Não vai haver o lucro do tipo 'eu paguei mais barato, vou vender mais caro'. Ninguém sabia dessa alta, ninguém se preparou. O estoque é pequeno. Então o dono do posto vai repassar a alta imediatamente, já que ou ele aumenta agora ou não vai ter caixa para a próxima compra”, disse. (Grifou-se. SEI 0115571).

Desse modo, em um regime de regra da razão, é preciso analisar se a divulgação do reajuste de preço na revenda de gasolina, nos termos em que se deu, gerou efeitos líquidos negativos, potenciais ou concretos, sobre o ambiente concorrencial. A Superintendência-Geral definiu o mercado relevante como sendo “o mercado de revenda de combustíveis automotivos – gasolina C e diesel B S500 e S10 no Estado de São Paulo”. A aferição do poder de mercado do Sindicato – ou, mais precisamente, do poder de influência – tomou como base informações contidas no site oficial do Sincopetro, no qual consta que: O Sincopetro - Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de São Paulo - é hoje o maior sindicato de revendedores de combustíveis do país e o mais legítimo representante da categoria no estado de São Paulo que, atualmente, congrega cerca de 7 mil postos de serviços, sendo que destes cerca de 30% são associados9. No que que tange aos efeitos, não se verificam nos autos documentos capazes de comprovar que a conduta tenha resultado em efeitos concretos ou potenciais. Embora a SG tenha se utilizado de dados estatísticos e gráficos produzidos pela Associação Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP, que demonstram o aumento do preço da gasolina na revenda no período investigado, não é possível depreender que tal aumento tenha resultado da orientação feita pelo Sincopetro.

Considerando a cadeia de produção10, era economicamente racional e esperado que o reajuste nas refinarias fosse repassado para nível da revenda. Não é possível, portanto, pelos documentos juntados aos autos, depreender ou mesmo inferir que os postos de gasolina tenham aderido à orientação do Sincopetro e que o aumento do preço na revenda tenha sido resultante da conduta investigada. Ademais, em se tratando de uma conduta ambígua do ponto de vista concorrencial, isto é, uma conduta que pode gerar efeitos tanto vantajosos quanto prejudiciais à concorrência, a potencialidade de efeitos não pode ser superficialmente presumida, sendo necessário demonstrar que o caso em análise poderia gerar danos à concorrência e ao bem-estar do consumidor. Desse modo, não havendo provas da aderência dos agentes de mercado à orientação feita pelo Sindicato, e, portanto, não havendo comprovação do nexo de causalidade entre a conduta e o aumento e a uniformidade de preços – existindo, inclusive, outras explicações economicamente racionais para tanto –, não verifico que a prática tenha configurado a potencialidade lesiva capaz de ensejar a condenação dos Representados. Desta feita, concluo pela inexistência de efeitos líquidos negativos decorrentes da divulgação unilateral feita pelo Sincopetro por meio de seu Presidente, razão pela qual convirjo com o entendimento do Conselheiro-Relator e voto pelo arquivamento do presente processo administrativo. É o voto.

Brasília, 30 de janeiro de 2019 PAULA AZEVEDO Conselheira 1. Nota Técnica 46/2018/SG/CADE (SEI 0472831): “No tocante à gravidade da infração, a influência à conduta comercial uniforme se apresenta como a prática anticompetitiva extremamente grave, assim como os casos de cartel, por corromper inteiramente a livre concorrência, bem como por simular um ambiente de competitividade, o que gera imensos danos ao mercado, exigindo tratamento rígido por parte da autoridade. A gravidade da infração implica inclusive a sua análise como ilícito por objeto”. Parecer Jurídico 16/2018/ProCADE (SEI 0487840): “V- As trocas de informações com o objetivo ou efeito de influenciar o comportamento de agentes no mercado constituem ilícito pelo objeto, no caso de versarem sobre estratégias comerciais, incluindo intenções de preços e datas de reajustes planejados num mercado. Desnecessidade de concretização de efeitos econômicos negativos. Extrapolação do limite legal e constitucional de atuação do Sindicato. Precedentes do Tribunal do CADE”. Parecer 23/2018/MPF (SEI 0494352): “Ademais, destaque-se que, em linha com o Parecer Jurídico nº 16/2018 da ProCADE, o MPF entende que a conduta de influência à adoção de conduta comercial uniforme entre concorrentes, por ser uma espécie de conduta coordenada, configura ilícito pelo seu objeto, uma vez que não será necessário, para o seu aperfeiçoamento jurídico, uma análise posterior sobre eventuais efeitos da prática ilícita no mercado”. 2. OCDE.

Unilateral Disclosure of Information with Anticompetitive Effects. Policy Roundtable. Paris, 2012. Disponível em: www.oecd.org/daf/competition/Unilateraldisclosureofinformation2012.pdf. Acesso em 21 jan. 2019. 3. Conforme pesquisa realizada no voto-relator (SEI 0459359) na CO n. 08700.001540/2018-62, posteriormente ampliada e consolidada em: SILVEIRA, Paula Farani de Azevedo; BAQUEIRO, Paula. A Jurisprudência do CADE em casos de tabelas de preços: um estudo sobre as categorias de ilícito e metodologias de análise utilizadas. In: MACEDO, Agnes; ATHAYDE, Amanda; MAIOLINO, Isabela; DOMINGUES, Juliana; CORDOVIL, Leonor; MATOS, Mylena. (Org.). Mulheres no Antitruste. 1ed.São Paulo: Editora Singular, 2018, v. 1, p. 143-157. Disponível em: https://docs.wixstatic.com/ugd/7a78d2_d373ca0c81564b9193d0c6d0d8bc9f61.pdf. Acesso em 20 jan. 2019. 4. CAPOBIANCO, Antonio. Collusion and Unilateral Price Announcements. 2012. Disponível em: https://www.competitionpolicyinternational.com/assets/Uploads/Cartel3-28-2013-1.pdf. Acesso em 21 jan. 2019. 5. “A competition problem could arise with regard to the unilateral public announcement of future prices or of conceivably sensitive information. Communicating such factors as prices or volumes to customers also forms an essential part of competition and is day-to-day practice for many companies”. BAMBERGER; et al. Signalling collusion: Global trends in combatting anticompetitive information disclosure. 6.

“There is a significant body of economic literature which examines whether, and if so when, advance price announcements can lead to collusive outcomes. This literature shows that advance price announcements do not always lead to collusive outcomes and they can often benefit customers”. International Bar Association Working Group Responde to Israel Antitrust Authority. Draft Guidance on Public Statementes that Harm Competition. 2014. https://www.ibanet.org/Document/Default.aspx?DocumentUid=AFB674CF-EBA3-48B9-BBDB-6C5AC6A4BABE. Acesso em 21 jan. 2019. OCDE, Op. cit. p. 11: “Greater transparency in the market is generally efficiency enhancing and, as such, welcome by competition agencies. However, it can also produce anticompetitive effects by facilitating collusion or providing firms with focal points around which to align their behavior”. 7. OCDE. Op, cit. p. 11: “Nevertheless, certain factors, such as the nature, content and context of the disclosure, allow for general categorizations that may be used as starting points in competitive analysis”. 8. OCDE. Op, cit. p. 12: “The disclosure of current or future price information carries greater anticompetitive potential than disclosure of past price information”. 9. Disponível em: http://www.sincopetro.org.br/conteudo.php?t=1&f=8. Acesso em 16 jan. 2019. 10. Ver parágrafos 57 a 76 da Nota Técnica nº 46/2018/SG (SEI 0472831).