Ato de Concentração Ordinário nº 08700.002276/2018-84

SEI/CADE - 0474989 - Voto Processo nº 08700.002276/2018-84 Requerentes: Tim Celular S.A., Oi Móvel S/A, Advogados: Guilherme Favaro Corvo Ribas, Enrico Spini Romanielo, Caio Mario da Silva Pereira Neto, Daniel Tinoco Douek e outros Voto vogal: Conselheiro(a) Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt VOTO vogal VERSÃO única Como tenho dito ao longo destes meus quase 3 anos de Cade: se há um único Conselheiro com dúvida – por menor que seja – acerca de algum ponto sobre a análise concorrencial feita pela SG, não há porque o Conselho não fazer uso da sua função precípua de ser a “segunda instância do Cade” e avocar o caso para deter-se em uma segunda verificação. De fato, este novo estudo poderia reverter uma decisão da “primeira instância do Cade, que é a SG” ou poderia fortalecer dita conclusão. É, assim, uma boa prática para se ter esporadicamente. Quero lembrar, contudo, que este Conselho nem sempre teve este entendimento e dou como exemplo um caso que trouxe ao Tribunal em julho de 2016 para ser avocado[1], porque, na época, eu tinha dúvida acerca da definição de mercado relevante e se havia tido gun jumping. Este pedido, na ocasião, só não foi rejeitado pelo Conselheiro João Paulo.

Fico extremamente feliz, portanto, que esta nova composição – que conta com 3 membros da antiga formação, vale dizer – tenha um entendimento mais sensato e mais harmônico com aquele que motivou inicialmente a inclusão do instrumento de avocação na Lei 12.529/11, quando foi escrita no inicio dos anos 2000. De fato, naquela época, o SBDC recebeu comentários do IBRAC e, juntos, pensaram em uma forma de minimizar o poder monocrático do Superintendente Geral, que, no caso, foi a introdução de dois instrumentos: a avocação e o recurso. Portanto, como participante do SBDC há quase 20 anos, fico contente em ver que a motivação principal do instrumento de avocação tenha sido resgatada por este Tribunal. Mérito de todos que estão aqui presentes. Além disso, é sempre oportuno observar que pode parecer ruim num primeiro momento o Tribunal adiar uma decisão do órgão, ao avocar um processo para si. Com um olhar um pouco mais atento, entretanto, é possível perceber que existem argumentos positivos neste ato: isto porque não só fortalece a independência entre as duas instâncias no Cade, como também passa a correta mensagem de que para o Cade mais importante do que “o tempo de exame”, é priorizar por uma pesquisa “minuciosa, detida e com a menor probabilidade de erro possível”. Afinal, o objetivo em encurtar o tempo da investigação foi devidamente conquistado com a nova Lei, por conta das análises prévias e pelo limite máximo de tempo de análise em AC complexos.

“Correr com investigações no Tribunal” não é o que fazem as melhores jurisdições quando se trata de casos complicados e com impactos significativos para a economia. Se o tempo fosse o critério principal, melhor seria aniquilar com o Tribunal ou retirar a possibilidade de este analisar qualquer AC. Não me parece ser o caso, contudo. Poderia até ser argumentado que no presente caso não haveria problema do Cade postergar a sua análise, pois a mesma ainda está sendo analisada por outra autarquia. Como todos os processos que tramitam no Cade devem ter tratamento isonômico, este argumento que não procede, uma vez que esta alegação não foi usada nos casos Itaú/XP e AT&T/Time Warner. Como é de conhecimento de todos, em ambas as situações uma postergação da análise no Cade não teria ocasionado um adiamento na consumação do ato, pois, tanto o BCB como a Anatel, até o momento (09/maio/2018), não emitiram suas opiniões nestes ACs, respectivamente. Nem por isso, todavia, o Cade optou por adiá-las. De fato, no longo prazo e olhando para trás, não importa se um AC complexo permaneceu no Cade sob sua análise 200 ou 330 dias. Isso só é bom para formar estatísticas e pode ser interpretado como uma falta de cuidado do órgão. O mais importante, claro, é que o Cade tenha dado uma boa decisão para o mercado brasileiro, as partes (Requerentes e terceiros interessados) tenham tido oportunidade de trazer todos os argumentos ao Cade e o Conselho, esgotado com os seus estudos. Para exemplificar:

posso imaginar que a sociedade não se lembre de quanto tempo demorou a análise do Cade sobre o AC da Ambev ou da Sadia/Perdigão, mas todos os brasileiros sabem exatamente as decisões tomadas por esta Autarquia em ambos os casos. É isso, afinal, que fica para a história do Cade e do Brasil. É isso que conta: boas decisões desta instituição. Dito isso tudo, e voltando ao ponto inicial sobre a razão pela qual o Tribunal do Cade deve avocar um caso, entendo que esse deve fazê-lo única e exclusivamente se houver uma dúvida acerca da análise concorrencial feita pela SG. Afinal, o objetivo primordial do Tribunal e a missão de cada Conselheiro desta casa é clara: atentar-se aos riscos concorrenciais de um PA ou de um AC. A SG não conheceu o AC em tela, porque entendeu que o mesmo não se enquadrava nos requisitos definidos pela Resolução no 17/2016 com respeito ao que venha a ser um contrato associativo. Para a SG, assim, este AC não tem qualquer risco concorrencial, logo, não teria razão para gastar os recursos escassos do Cade analisando algo que, no final, iria resultar em um AC aprovado sem restrições. Trata-se de economia processual. Eu, em particular, concordo com a análise feita pela SG. Ao meu ver, não se trata de um empreendimento comum, logo não há que se falar em concentração horizontal, logo, não há risco concorrencial. 8. Não é um AC, portanto, que eu avocaria. Mais ainda.

Entendo que não se deve avocar um caso para “analisar qualquer aspecto diferente de dúvidas do Conselho acerca das análises concorrenciais feitas pela SG”, como por exemplo, reavaliar os critérios de "admissibilidade" da SG (no caso, estudar melhor a interpretação do que venha a ser um contrato associativo). Esta seria uma justificativa, ao menos, controversa sobre o uso deste instrumento jurídico (avocação) e poderia provocar um precedente ruim para esta autarquia, dado que a avocação não tem esta finalidade, pois, no caso, não há qualquer possibilidade de se reverter a decisão da SG, mesmo que o Conselho entenda que a SG deveria ter admitido tal caso. É uma situação, assim, em que não há que se falar em “desafio (no bom sentido) à decisão da SG”. Portanto, não há que se falar em avocação do caso. Se pairam dúvidas por alguns membros do Tribunal no tocante a algum aspecto concernente ao conhecimento de um AC – no caso, de como o Cade interpreta o que venha a ser contratos associativos –, a melhor opção não é usar o instrumento da avocação, mas emitir uma opinião do Conselho por meio de um algum marco normativo da instituição com o propósito de clarificar e esclarecer certos conceitos, definições e proposições. Não se deve, destarte, usar um caso (PA ou AC) e postergar a sua análise no Cade para criticar os critérios de admissibilidade da SG.

Como, entretanto, minha opinião pode diferir da convicção dos demais conselheiros – que podem entender que há algum risco concorrencial neste AC –, em total respeito aos meus colegas; eu não me oponho à avocação e, portanto, como sempre agi, homologarei dita solicitação. Fica aqui uma reflexão para as futuras avocações: se o Tribunal estiver convicto de que não se trata de uma situação em que uma segunda análise possa reverter a decisão da SG – ainda que no final da investigação não o faça – este AC não deve ser avocado. Este é o voto. Brasília, 09 de maio de 2018. [assinatura eletrônica] CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT Conselheira Em 27 de julho de 2016, eu trouxe o caso Legion Consumer Assets I LLC e União de Lojas Leader S.A. (AC nº 08700.003636/2016-01) para avocação.