Fabricação de Componentes Eletrônicos

SEI/CADE - 0491038 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 62/2018/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.000903/2018-42 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.000763/2018-11) Representante: Cade ex officio Representado: Adolfo Luiz Soares Advogados: Henrique Dias Carneiro, Joyce Ruiz Rodrigues Alves, Maria Tereza do Couto Perez Rufino e outros EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado nacional de componentes eletrônicos para o setor de telecomunicações (entre eles, Linha de Assinante Digital Assimétrica - ADSL, blocos de distribuição, caixas de distribuição, conectores, conjuntos de emendas, proteção elétrica e redes ópticas). Arguição de preliminares de mérito. Indeferimento. Análise de pedidos de prova. Deferimento parcial. VERSÃO PÚBLICA I.

RELATÓRIO Trata-se de Processo instaurado a partir do Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90, por sua vez [ACESSO RESTRITO] trouxeram ao conhecimento da SG/CADE fatos relacionados à prática de condutas anticompetitivas no mercado nacional de componentes eletrônicos para o setor de telecomunicações (dentre eles Linha de Assinante Digital Assimétrica - ADSL, blocos de distribuição, caixas de distribuição, conectores, conjuntos de emendas, proteção elétrica e redes ópticas, doravante coletivamente denominados de “Produtos” utilizados para a construção/manutenção da rede fixa (óptica e metálica) das empresas responsáveis pelo serviço de telefonia, com vistas a obter, em contrapartida, os benefícios referidos nos artigos 86 e 87 da Lei n. 12.529/2011 e no Regimento Interno do CADE (Resolução n. 1, com alterações da Resolução n. 5/2013). [ACESSO RESTRITO] Segundo descrito [ACESSO RESTRITO] tais condutas anticompetitivas teriam ocorrido, pelo menos, a partir de 2009, e teriam durado, possivelmente, até o primeiro semestre de 2014, tendo afetado, ao menos, empresas privadas de telecomunicação. Em 30 de agosto de 2017, Edison Agostinho, um dos representados no PA nº 08700.000066/2016-90 manifestou interesse na celebração de um Termo de Compromisso de Cessação de Conduta (TCC) (0380221), que foi deferido pelo Despacho SG nº 1274/2017 (0380294).

O TCC foi homologado pelo Tribunal Administrativo do Cade na 116ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 28/12/2017, nos termos do Despacho da Presidência nº 322/2017 (0422179) e devidamente assinado pelas partes (0418958). No mencionado TCC, o Representado Edison Agostinho trouxe aos autos, para além das pessoas físicas já identificadas [ACESSO RESTRITO] , informações a respeito da participação de Adolfo Luiz Soares, presidente da Redex Telecomunicações Ltda., nas condutas anticompetitivas investigadas no PA nº 08700.000066/2016-90. A participação de Adolfo Luiz Soares nas referidas condutas está descrita nos docs. 02 e 06 no Apêndice de Prova Documental (0423126) nos autos do PA 087000.005362/2017-68. Em 16 de fevereiro de 2018 foi emitida a Nota Técnica nº 19/2018 (0440621), que sugeriu a instauração de Processo Administrativo em face de Adolfo Luiz Soares. Em 19 de fevereiro de 2018 foi publicado no Diário Oficial da União o Despacho SG nº 1/2018 que instaurou o presente feito (0442733). O Representado foi notificado em 28 de março de 2018, conforme certidão publicada no mesmo dia (0459633). A defesa do Representado foi protocolada tempestivamente em 07 de maio de 2018 (0473877). É o relatório. II. ANÁLISE A presente Nota Técnica tem por objeto examinar as preliminares arguidas e os pedidos de prova formulados pela defesa do Representado. A análise de mérito será levada a cabo em momento oportuno. Em resumo, o Representado arguiu as seguintes preliminares:

1) existência de prescrição quinquenal; 2) ilegalidade das provas acostadas aos autos do presente processo; 3) nulidade do [ACESSO RESTRITO] em vista de disposições da Lei nº 8.884/94; 4) ilegalidade da instauração do presente Processo Administrativo por inobservância do artigo 66 da Lei nº 12.529/2011; 5) contradições na descrição dos documentos apresentados pelo Compromissário no TCC assinado com o Cade; 6) nulidades supostamente praticadas pelo compromissário na coleta de provas em desfavor do Representado; 7) ausência de individualização das condutas investigadas na Nota Técnica de instauração do presente Processo Administrativo; 8) suposta ilegalidade de inclusão de novas provas que já estavam em poder da SG após a instauração do presente feito; e 9) ilegalidade da inversão do ônus da prova proposta pelo Cade. Passa-se em seguida a examinar separadamente cada uma das preliminares ao mérito arguidas pelo Representado. II.1 Suposta nulidade do [ACESSO RESTRITO] em vista de disposições da Lei nº 8.884/94 Primeiramente, cumpre ressaltar que a Lei nº 12.529/2011 entrou em vigor no dia 29 de maio de 2012 e, por consequência, revogou os artigos 1º a 85 e 88 a 93 da Lei nº 8.884/94. Além disso, conforme artigo 227 do RI-Cade, as normas processuais previstas na Lei nº 12.529/11 passam a ter aplicação imediata, exceto para as fases processuais concluídas antes da vigência da lei.

Diante disso, diferentemente do alegado pelo Representado, [ACESSO RESTRITO] encontra-se sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista que foi celebrado, ou seja, concluído, no dia 28 de janeiro de 2016, mais de três anos e meio depois da entrada em vigência da nova legislação. Sendo assim, resta prejudicada a alegação quanto ao descumprimento do artigo 35-B, §1º da Lei nº 8.884/94, assim redigido: “O disposto neste artigo não se aplica às empresas ou pessoas físicas que tenham estado à frente da conduta tida como infracionária”. De qualquer forma, apenas por amor ao debate, esclarece-se que em muitos cartéis não é possível identificar seu líder. O mero fato de uma empresa ter agendado uma reunião, solicitado uma providência de outro membro quanto à implementação do acordo ou mantido arquivos do cartel não necessariamente caracteriza potencial liderança. Nesse sentido, não haverá um líder do cartel se duas ou mais partes desempenharam papéis equivalentes no funcionamento da prática, nenhuma tendo se sobressaído em sua organização. Ressalte-se ainda que, até o presente momento, os documentos acostados aos autos não permitem qualquer afirmação sobre qual empresa teria liderado o suposto cartel sob investigação, podendo inclusive se cogitar da existência de várias das empresas Representadas com papéis proeminentes nos acordos anticompetitivos, a indicar, aliás, que tal questão confunde-se com o mérito e, portanto, não teria natureza de preliminar de mérito.

Com base no exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar. II.2 Suposta ausência de individualização das condutas investigadas na Nota Técnica de instauração do presente Processo Administrativo A defesa alega que a Nota Técnica de instauração do presente feito não descreve nem individualiza as acusações contra o Representado, o que macula sua capacidade de defender-se e, consequentemente fere os direitos constitucionais ao contraditório e à ampla defesa. Argui ainda que a SG descumpriu o disposto no art. 69 da Lei nº 12.529/2011 e o art. 69 da Lei nº 9.784/99 e requer que a SG declare a nulidade da Nota Técnica de instauração ou que seja emitida nova Nota Técnica e seja reaberto o prazo para defesa e pedido de produção de provas. De início, importante salientar que a Nota Técnica está pautada em elementos colacionados aos autos, aos quais o Representado teve acesso, descrevendo as condutas sobre as quais reside a suspeita de infração à ordem econômica, essenciais ao convencimento da Superintendência-Geral deste Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade. Não há, portanto, que se falar em cerceamento de defesa por acusação genérica.

Diga-se, ainda, que se tratando de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta [1]. Com efeito, tanto a Lei Antitruste quanto o Regimento Interno do Cade condicionam a instauração de Processo Administrativo à existência de indícios e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização minuciosa da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só podem ser extraídas ao final das investigações. Ademais, a própria essência do Processo Administrativo é delimitar as condutas, suas circunstâncias e seus agentes, para que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção. Por isso, exigi-la antes de finalizada a investigação é negar a própria essência do instituto, bem como trabalhar contra a aplicação correta da norma material, com o risco consequente de se cometerem injustiças. Assim, compete à autoridade tão somente identificar, prévia e claramente, os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas.

Portanto, considerando que o rol de condutas que constituem infração da ordem econômica é meramente exemplificativo, e uma vez que a Nota Técnica é expressa em descrever a conduta infracional sobre a qual recai a suspeita de infração, de forma suficiente a possibilitar o exercício de defesa pelos Representados, em harmonia com a fase processual de investigação em que se encontra o caso, não há que se falar em acusação genérica ou sem embasamento concreto. Ademais, a própria essência do Processo Administrativo é delimitar as condutas, suas circunstâncias e seus agentes, para que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção. No que tange especificamente à ausência de individualização da conduta, o inciso II do artigo 147 do Regimento Interno do Cade estabelece que o despacho de instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao representado, com a indicação dos fatos a serem apurados. Resumidamente, pode-se dizer que a relação bilateral entre a Bargoa/Corning e a Redex, mediada pelo compromissário Edison Agostinho e pelo Representado Adolfo Luiz Soares, teve início em 2006, quando da disputa entre as duas empresas em torno da patente do Conector 101 E. Os contatos preliminares evoluíram para um acordo anticompetitivo, entre 2009/2010, uma vez que uma patente da Bargoa/Corning estava por expirar e a Redex poderia absorver parte do mercado com um similar importado da Índia, embora de qualidade inferior.

O acordo consistia no fornecimento ao cliente Telefônica de produtos fabricados pela Bargoa/Corning, como se tivessem sido produzidos pela Redex, com o pagamento de comissões a esta última empresa por meio da Araguaia Indústria, Comércio e Serviços Ltda. – EPP. Os preços a serem oferecidos nas concorrências abertas pela Telefônica eram combinados com antecedência entre a Bargoa/Corning e a Redex/Araguaia. As comissões não obedeciam a um percentual fixo, mas eram negociadas caso a caso. O Compromissário Edison Agostinho trouxe ao Cade evidências robustas da participação de Adolfo Luiz Soares nos acordos anticoncorrenciais acima descritos. A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório e a ampla defesa. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do Processo Administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do Processo Administrativo. De fato, um dos objetivos do Processo Administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal.

Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4. Nos crimes mulditudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido. PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada. PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...]. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido.

Precedente do STJ e do STF. [...] [2] Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento desta preliminar. II.3 Suposta ilegalidade da instauração do presente Processo Administrativo devido à inobservância do art. 66 da Lei nº 12.529/2011 e contradições na descrição dos documentos apresentados pelo Compromissário no TCC assinado com o Cade O Representado alega que a instauração do presente feito não observou o disposto no art. 66, § 1º da Lei nº 12.529/2011, porque baseou-se em dois documentos descritos pelo Compromissário de forma contraditória no Apêndice de Prova Documental do TCC. Segundo o Representado, o doc. 06 é datado de 13.02.2009 e, em sua explicação, o Compromissário diz que havia uma combinação entre a Bargoa e a Redex para um pré-leilão da Telefônica e que teriam começado aí as práticas anticompetitivas entre as duas empresas. Já na descrição do documento 02, datado de 13.02.2009, afirma-se que começaram naquela data os entendimentos para a adoção daquelas práticas. Nos tópicos seguintes procede-se uma revisão do que informam os documentos contestados pelo Representado. Em 13/02/2009 (doc. 06 do HC), a disputa judicial entre as empresas Redex e Bargoa sobre as patentes não estava encerrada, mas haveria supostamente um acordo entre elas para que a Redex vencesse parcialmente um pré-leilão da Telefônica para fornecimento do Conector 101E.

Edison Agostinho (Compromissário) estava preocupado com a possibilidade de que a Redex não cumprisse o acordo e expressou a dúvida em um e-mail a José Santos Calvo Sebastián (presidente da Bargoa), com cópia para Álvaro Gamerre (diretor industrial da Bargoa). Este último, depois de discutir os preços da Bargoa com Edison Agostinho, ameaça: “se ele não respeitar o acordo a gente va pelo outro médio, judicial contra ele e aí no temos mais acordo”. Em 16/04/2009 (doc. 02 HC) José Graciano dos Santos Costa (Chefe do Departamento Tributário da Bargoa) envia e-mail a José Santos Calvo Sebastián informando que a Justiça de São Paulo tinha decidido favoravelmente à Bargoa no caso das patentes. Santos Calvo repassa o e-mail a Edison Agostinho com a orientação de que a reunião com a Redex seja adiada (em espanhol, “posponer”) “para que revisemos la estratégia mas conveniente”. Em 23/04/2009, Adolfo Luiz Soares e Santos Calvo encontraram-se pessoalmente para discutir a questão das patentes, mas também a divisão do mercado de conectores. O doc. 02 (16/04/2009) registra as primeiras tratativas para discutir a questão das patentes: “O Sr. Adolfo Soares presidente da Redex, solicitou a possibilidade de marcar reunião para próxima quinta-feira, dia 23/04/09, para dar continuidade ao assunto de distribuição do conector, bem como, tecer estratégia, considerando a nova política de compra do mercado”. Além disso, o conteúdo dos dois documentos seria consistente com os fatos relatados no doc.

14 da defesa de Edison Agostinho juntado aos autos do presente feito (0439119). No referido documento, datado de 16/09/2009, Edison Agostinho supostamente relata em e-mail a Santos Calvo os assuntos que teriam sido abordados em reunião com Luiz Adolfo Soares (presidente da Redex) em que ele supostamente propôs a divisão de mercado em leilões da Oi, BRT e outras, e da Telefônica. No primeiro caso, a Bargoa ficaria com 60% e a Redex com 40% (“sendo 20% importados e 20% adquirido no mercado local”); no segundo, a divisão seria 50% para a Bargoa e 50% para a Redex. O pano de fundo da proposta seria a entrada da Quadrac no mercado com o conector Thomas & Betts. Luiz Adolfo teria proposto que a Bargoa retirasse a ação patentária contra a Redex, desde que concordasse em ceder a patente à Redex, visando barrar a entrada da terceira empresa no mercado. Na comunicação, Edison Agostinho diz estar inseguro porque a Bargoa tomaria medidas contra a Redex, logo após os acordos. Nesse sentido, Edison Agostinho teria proposto ganhar a totalidade da licitação, medida com que Santos Calvo não teria concordado. Do exposto conclui-se que as contradições apontadas pelo Representado não são prejudiciais ao mérito deste processo ou, no mínimo confundem-se com o mérito em sim e deverão ser analisadas no decorrer da instrução. Independentemente das contradições apontadas, os documentos citados não eximem o Sr. Adolfo Luiz Soares de eventual cometimento das infrações concorrenciais a eles imputadas.

Em primeiro lugar, porque a documentação indica que, enquanto disputavam direitos patentários na Justiça, Bargoa e Redex estariam negociando acordos anticompetitivos marcados pela desconfiança mútua e por idas e vindas influenciadas pelas decisões tomadas ao longo do processo judicial. Em segundo lugar, porque a mera negociação desses supostos acordos já poderia configurar troca de informações comerciais sensíveis. Acrescente-se que o Representado não questionou a autenticidade do documento, mas sim a interpretação feita pelo Compromissário nos quadros do Apêndice de Prova Documental, que contextualizam as informações contidas nos documentos. 42. Por todo o exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada pelo Representado. II.4 Suposta existência de prescrição quinquenal O Representado alega que ocorreu a prescrição quinquenal da pretensão punitiva, prevista no artigo 1º da Lei nº 9.873, de 23.11.1999, bem como no artigo 46, caput, da Lei nº 12.529/2011, uma vez que as condutas a ele atribuídas datam de 2009, enquanto a instauração do presente feito deu-se em 19/02/2018. Segundo a defesa do Representado, não seria aplicável a este caso o prazo de doze anos previsto na legislação penal, conforme indicado no §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 e §3º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011, pois não houve instauração de procedimento criminal contra Adolfo Luiz Soares.

O artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 prevê o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito. O artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 também prevê o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito. Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (uma infração permanente), tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. Neste caso, tem-se que há indícios da permanência da prática pelo menos até 2014. Note-se que o Representado deixou a sociedade na Redex apenas em 2016, depois, portanto, da cessação das práticas investigadas neste Processo e no Processo Administrativo 08700.000066/2016-90. Além disso, o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”.

Ademais, o §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Como os fatos ora investigados também constituem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137, de 27.12.1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica e tributária -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/1999 prevê pena de dois a cinco anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de doze anos quando o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede oito; não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá doze anos após a cessação da prática sob investigação. A racionale da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada: O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art.

1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é“quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”.Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição. Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida.[3] (Destaque incluído) Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art.

1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. [...]Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso[4]. (Destaque incluído) E não se diga que há necessidade de um procedimento criminal para que o prazo prescricional previsto na legislação penal seja utilizado, como sustenta o Representado. As instâncias administrativa e penal são independentes. Não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, pois isso retiraria do Processo Administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, uma vez que, a qualquer momento, o prazo prescricional poderia ser alterado. Da mesma forma, não faz sentido que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na imunidade punitiva do administrado na esfera administrativa.

De outro lado, vincular o prazo prescricional na esfera administrativa ao eventual procedimento penal significa interferir na independência das instâncias administrativa e penal, pois cada decisão na esfera penal poderia gerar impactos diretos no prazo prescricional na esfera administrativa. Nesse tocante, convém mencionar o entendimento do Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal: [...] Ao contrário do que defendido na peça de ingresso, entendo que, no caso, é possível a aplicação da regra contida no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99: “quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. [...] Também a propositura de ação penal ou a existência de inquérito penal são prescindíveis para que a regra do parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99 seja aplicada. Como as esferas criminal e administrativa são independentes, para tanto basta uma análise (e a devida fundamentação) da autoridade sancionadora de que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitui crime.

Mesmo porque, do contrário, a configuração da prescrição da pretensão punitiva administrativa ficaria a depender de condição futura e incerta, pois, até que se configure a prescrição da pretensão punitiva penal, é possível a instauração do processo criminal, o que poderá ser feito inclusive com base em possível notícia crime formulada pela própria Secretaria de Direito Econômico, após as investigações a serem realizadas no procedimento instaurado. [....][5] (Destaque incluído) Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de doze anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente. Conclui-se, assim, que a preliminar arguida não merece guarida. II.5 Suposta ilegalidade da inclusão de novas provas que já estavam em poder da SG após a instauração do Processo Administrativo O Representado requer que a SG “reconheça a impossibilidade de utilização dos documentos que já estavam em seu poder no momento da instauração do Processo Administrativo, mas que não foram juntados aos autos no momento da instauração do Processo Administrativo como indício de suposta conduta anticoncorrencial”. No entanto, o Representado não indica quais seriam esses documentos, de modo que não é sequer possível apreciar essa preliminar, motivo pelo qual recomenda-se o seu indeferimento.

II.6 Suposta ilegalidade das provas acostadas aos autos do presente Processo – aplicabilidade da doutrina dos frutos da árvore venenosa O Representado alega que como todas as provas acostadas aos presentes autos são oriundas do PA 08700.000066/2016-90, “as nulidades cometidas pela SG nos autos do referido Processo Administrativo contaminaram as provas acostadas aos autos do presente Processo Administrativo, em especial, [ACESSO RESTRITO]. Considerando que as nulidades ora arguidas pelo Representado são aquelas arguidas pela Redex e demais Representados nos autos dos PA 08700.000066/2016-90, e que a essas nulidades foram refutadas pela SG no âmbito daquele processo, entende-se estar prejudicada a presente preliminar. Especificamente quanto à suposta ilegalidade do [ACESSO RESTRITO] esta alegação já foi afastada nos autos do PA 08700.000066/2016-90 e, novamente trazida à baila nestes autos, foi rebatida com os mesmos argumentos de antes. Assim sendo, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. II.7 Suposta ilegalidade da inversão do ônus da prova proposta pelo Cade A defesa alega que a SG não apresentou provas de que o Representado praticou os atos a ele imputados no presente Processo Administrativo e que, assim, inverteu-se o ônus da prova, obrigando-o a apresentar prova de que não os praticou, vale dizer, exigindo que o Representado faça prova negativa de fatos.

A argumentação do Representado baseia-se na premissa de que “os supostos documentos que constam do Processo Administrativo nada provam contra o Sr. Adolfo, sendo isso suficiente para inocentá-lo”. Vê-se que a preliminar arguida confunde-se com o mérito do presente Processo Administrativo, não havendo possibilidade de a questão posta pelo Representado ser analisada em sede de preliminar. Entende-se, por ora, existirem indícios suficientes para instauração de Processo Administrativo em face do Representado, tendo tais indícios sido apontados na Nota de Instauração. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar ora analisada. II.8 Supostas nulidades praticadas pelo Compromissário na coleta das provas em desfavor do Representado O Representado alega que não há qualquer informação nos autos sobre a cadeia de custódia dos documentos 02 e 06 do Apêndice de Prova Documental apresentado no TCC, que constituem as provas consideradas para a instauração do presente Processo Administrativo. Ambos os documentos tratam de correntes de e-mails internos trocados entre colaboradores da Bargoa. Para a defesa do Representado, a falta de informações sobre a procedência e o método de coleta impossibilitaria a aceitação de tais documentos como prova. Em apoio a essa alegação, cita trecho do Guia de Termos de Compromisso do Cade, que vai transcrito abaixo:

Importa destacar que, para garantir que os documentos eletrônicos e físicos apresentados pelo proponente do TCC tenham maior valor probatório, é importante tomar cuidados técnicos durante a coleta das evidências. Via de regra, o proponente deve registrar a Cadeia de custódia dos documentos eletrônicos e físicos que serão submetidos ao Cade, ou seja, a história cronológica da evidência, apresentando informações específicas do responsável pela coleta. Além disso, para documentos eletrônicos, o proponente do TCC deve ser capaz de descrever detalhadamente o método de extração das evidências, o qual deverá ser feito, sempre que possível. Nesse sentido, o Cade sugere a elaboração de um Relatório de Certificação de Evidências Eletrônicas conforme modelo de apresentado em anexo a este Guia, de forma que melhor garanta a integridade e a Cadeia de custódia do material. Importante destacar que, apesar de desejável, o Relatório de Certificação não constitui requisito para aceitação e validade de uma prova submetida à autoridade. Ressalte-se que o proponente do TCC deve preservar, sempre que possível, os discos rígidos ou equipamentos originais (de onde foram extraídas as evidências) e/ou sua imagem forense autenticada preservada sem alterações. O Cade avaliará caso a caso os cuidados tomados, para garantir a fidelidade dos documentos ao original.

Caso necessite, o proponente poderá solicitar à equipe técnica do Cade informações mais detalhadas sobre métodos de extração de evidências e de descrição de procedimentos. (Destaques acrescidos) Note-se, em primeiro lugar, a semântica dos trechos sublinhados no extrato reproduzido acima. As expressões “via de regra”, “sempre que possível” e “avaliará caso a caso”, assim como o verbo “sugere” têm conotação de “preferência/preferível” e não de “obrigação/obrigatoriedade”. Aliás, tal conotação fica explícita no trecho “importante destacar que, apesar de desejável, o Relatório de Certificação não constitui requisito para aceitação e validade de uma prova submetida à autoridade”. Resta claro, portanto, que o Cade não impõe a obrigatoriedade de apresentação do relatório de certificação de documentos digitais como condição para a celebração de TCC. Segue-se daí que a falta desse relatório não invalida os documentos 02 e 06 acostados ao presente Processo Administrativo, ao contrário do que argui a preliminar suscitada pelo Representado. Além disso, ressalte-se que o Representado não aponta controvérsia alguma a respeito desses documentos que pudesse suscitar qualquer suspeita quanto a autenticidade deles. Note-se, no mesmo sentido, que o Representado também não requer a produção de prova pericial específica que visasse dirimir qualquer dúvida porventura existente quanto à integridade e autenticidade dos documentos mencionados. Pelo exposto, recomenda-se o indeferimento da preliminar.

III. DOS PEDIDOS DE PRODUÇÃO DE PROVA O Representado arrola as testemunhas Viviane Batista da Silva e Marcelo de Carvalho e requer que o Cade as oficie para apresentar suas declarações por escrito. Sugere-se o deferimento do pedido de produção de prova testemunhal e sua conversão em declarações escritas, que terá o valor de prova documental. Sugere-se, ainda, a intimação do Representado para apresentar as declarações das testemunhas ou, no caso de que estas sejam oficiadas pelo Cade, apresentar, em até 5 (cinco) dias um rol de perguntas a serem respondidas por elas. No mérito, o Representado requer que esta SG peça esclarecimentos aos [ACESSO RESTRITO] sobre a metodologia e a memória de cálculo das tabelas de participações de mercado apresentadas no [ACESSO RESTRITO]. Quanto a esse último pedido, esclarece-se que a SG avaliará a validade das mencionadas tabelas de acordo com seu próprio entendimento e que cabe ao Representado apresentar informações que contradigam os dados apresentados[ACESSO RESTRITO]. IV. CONCLUSÃO Por todo o exposto, recomenda-se: i. O indeferimento das preliminares arguidas, por falta de fundamento legal; ii. O indeferimento do pedido formulado na seção de mérito da peça de defesa; iii. O deferimento do pedido de produção de prova testemunhal e sua conversão em declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que conheçam e contribuam ao mérito do presente Processo Administrativo.

Advirta-se, porém, que a prova passará a ter caráter documental; iv. A notificação do Representado para apresentar as declarações das testemunhas por escrito em até 5 (cinco) dias ou, caso persista o interesse de que as testemunhas sejam oficiadas pelo Cade, apresentar um rol de perguntas, em até 5 (cinco) dias a serem respondidas por elas. [1] PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MALFERIMENTO AO ART. 41 DO CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS FATOS. CRIMES SOCIETÁRIOS. DESNECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO MINUCIOSA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TESE DE INÉPCIA DA INICIAL. PRECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não é inepta a denúncia que narra a ocorrência de crimes em tese, bem como descreve as suas circunstâncias e indica os respectivos tipos penais, viabilizando, assim, o exercício do contraditório e da ampla defesa, nos moldes do previsto no artigo 41 do CPP. Incidência do enunciado nº 83 da Súmula desta Corte. 2.

"Nos chamados crimes societários, embora a vestibular acusatória não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demonstra um liame entre o seu agir e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa, caso em que se consideram preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal". (RHC 47.042/MG, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 26/05/2014) (...) (AgRg no REsp 1463688/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 05/09/2014). [2] [1] STF - HC 80204, Relator (a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408. [3]Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento. [4] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento. [5] JFDFT, Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400, Juiz: Marcelo Aguiar Machado, publicação em 26/10/2010.