Fabricação de Componentes Eletrônicos

SEI/CADE - 0980738 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.000903/2018-42 (Apartado Restrito nº 08700.000763/2018-11) Representante: Cade ex-officio Representados(as): Adolfo Luiz Soares Advogados(as): Henrique Dias Carneiro, Joyce Ruiz Rodrigues Alves, Tayna Gasparotto Rodrigues, Ricardo Pomeranc Matsumoto e outros Relator(a): Conselheira LENISA RODRIGUES PRADO VOTO VOGAL - presidente alexandre cordeiro macedo VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO voto I. RELATÓRIO. O Processo Administrativo em análise foi instaurado a partir de dados trazidos a conhecimento deste Cade por meio do Termo de Compromisso de Cessação celebrado em agosto de 2017 com o Representado Edison Agostinho (SEI 0418955), no âmbito do Processo Administrativo originário nº 08700.000066/2016-90, que investigou conduta de cartel no mercado nacional de componentes eletrônicos para a fabricação de redes fixas de telecomunicações (dentre eles, linha de Assinante Digital Assimétrica - ADSL, blocos de distribuição, caixas de distribuição, conectores, conjuntos de emendas, proteção elétrica e redes ópticas). O ora Representado, Adolfo Luiz Soares, não havia sido incluído no polo passivo do processo originário até então.

Entretanto, quando da celebração (SEI 0380221) e homologação (SEI 0422179) do referido TCC, em 28 de dezembro de 2017, o compromissário, que exerceu diversos cargos na Bargoa/Corning ao longo dos anos em que o conluio aconteceu (segundo o Histórico de Condutas, foi Assistente técnico, Gerente de Vendas e Gerente de Vendas Regional - Tabela I, parágrafo 11, SEI 0422165), revelou informações acerca de suposta participação de Adolfo Luiz Soares no acordo ilícito. Após a celebração e homologação do TCC, a SG emitiu a Nota Técnica Confidencial nº 19/2018 (SEI 0441416), sugerindo a instauração de Processo Administrativo em desfavor do ora Representado. Assim, a NT foi acolhida pelo Despacho SG nº 1/2018 (SEI 0445844), resultando na abertura do presente PA. Registre-se, nesse ponto, que no âmbito do processo originário a empresa em que Adolfo Luiz Soares figurava como Presidente foi condenada pela participação no conluio, notadamente em decorrência dos indícios contidos nos Documentos 2 e 6 do TCC assinado por Edison Agostinho, mas corroborados pelos [ACESSO RESTRITO]. Assim, os únicos indícios existentes com relação ao Representado no processo originário estavam calcados nas informações dos Documentos 2 e 6 apresentados pelo compromissário. Nessa toada, o Representado foi notificado em 28 de março de 2018, conforme certidão publicada no mesmo dia (SEI 0459633) e apresentou defesa, protocolizando-a tempestivamente em 07 de maio de 2018 (SEI 0473877).

Naquela oportunidade, trouxe como uma das alegações preliminares a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva pela aplicação do prazo quinquenal e, no mérito, defendeu que as declarações apresentadas pelo Compromissário não constituiriam, por si só, prova suficiente para responsabilizá-lo individualmente por infrações cometidas pela empresa, sendo necessário que o Cade pudesse demonstrar que as declarações contidas no Histórico de Conduta seriam verdadeiras. Afirmou, ainda, que haveria incongruências no histórico apresentado pelo Compromissário com relação à data de início e à ordem cronológica das práticas por ele relatadas. Por fim, aduziu que não foi demonstrado que o suposto acordo bilateral entre as empresas Redex e Bargoa teria um impacto significativo no grau de concorrência dos mercados relevantes considerados. Após a análise detalhada das preliminares arguidas (Nota Técnica nº 62/2018/CGAA6/SGA2/SG/CADE - SEI 0491038) e a produção das provas testemunhais (declarações de Marcelo de Carvalho - SEI 0505590 - e Viviane Batista da Silva - SEI 0505646), a SG proferiu o Despacho nº 4/2021 (SEI 0886537), que deu por encerrada a fase instrutória e concedeu prazo de 5 (cinco) dias para a apresentação de alegações finais pelo Representado.

Em suas alegações finais (SEI 0891747), Representado reiterou as preliminares de prescrição quinquenal e, no mérito, reiterou que as provas carreadas aos autos em face do Representado eram unilaterais e insuficientes para demonstrar sua participação na conduta, requerendo arquivamento do feito. Em 28 de abril de 2021 a SG exarou Nota Técnica nº 54/2021/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0897003) e, com base no Apêndice de Prova Documental trazido pelo compromissário do TCC, recomendou a condenação do Representado por infração da ordem econômica nos termos dos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e do art. 74 do mesmo diploma legal e do art. 156, § 1º do Regimento Interno do Cade (RI-Cade). Em seu parecer, a ProCade afastou a preliminar de prescrição suscitada e, no mérito, entendeu haver indícios suficientes da participação do Representado, que analisados com o conjunto probatório do cartel como um todo permitiriam a sua condenação. Por seu turno, o MPF também rejeitou a preliminar de prescrição e entendeu que o conjunto probatório colacionado aos autos seria suficiente para contextualizar os indícios existentes em desfavor do Sr. Adolfo, opinando assim pela sua condenação. É o relatório. II. CONSIDERAÇÕES INICIAIS. II.1. Do contexto da prática colusiva e das informações prestadas no TCC firmado por Edison Agostinho.

As empresas Bargoa/Corning e Redex/Araguaia eram empresas de fabricação de produtos e serviços de manutenção que atuavam como concorrentes no mercado nacional de componentes eletrônicos para a fabricação de redes fixas de telecomunicações (fibras óticas e de cobre). Tais empresas celebravam entre si acordos ilícitos que envolviam a troca de informações concorrencialmente sensíveis, fixação de preços dos produtos, divisão de mercados por meio da combinação de preços, condições, vantagens ou abstenção, e divisão de lucros em licitações da Telefônica, mormente se considerar a dificuldade para que apenas uma das empresas fosse vencedora dos certames, por exigir em seus processos de compra que o fornecimento dos produtos fosse realizado no mínimo por duas empresas (dual sourcing). Nessa época, especificamente em relação a um dos produtos (os conectores 101E) não havia duas empresas que os produzissem, uma vez que a Bargoa era a titular da patente, que havia acabado de expirar, e a Redex ainda não possuía fabricação própria no Brasil. Nesse contexto, quando soube do vencimento da patente que pertencia à Bargoa/Corning do conector 101E, a Redex se posicionou no mercado como possível fornecedora, pois já estaria fazendo parceria de importação de um produto similar com uma fabricante sediada na Índia. Ocorre que este produto não atendia à totalidade do mercado paulista, razão pela qual teria sido necessária a aquisição, pela Redex, do conector da Bargoa/Corning.

Nesse contexto, se iniciou uma disputa judicial entre a Bargoa/Corning e a Redex relacionada à patente do conector 101E, na qual as empresas passaram a disputar os direitos patentários, o que gerou uma série de desconfianças entre seus representantes. Observa-se que havia uma discussão, portanto, de divisão patentária e produção/importação do conector 101E entre a Bargoa/Corning e a Redex, que foram intensificadas em razão da demanda judicial e o que já ensejaria, por si só, a necessidade de que as empresas debatessem acerca desta questão envolvendo a queda da patente do conector 101E e a pretensão de sua comercialização pela Redex. Os contatos a fim de concretizar as práticas anticompetitivas iniciaram-se, assim, em decorrência de uma licitação realizada pela Telefônica entre 2009 e 2010, uma vez que uma das patentes da Bargoa/Corning estava por expirar e a Redex poderia absorver parte do mercado com um similar importado da Índia, embora de qualidade inferior. Neste ano, 2009, a Redex apresentou preços muito baixos para Conectores 101E (menos da metade do preço médio oferecido pelos concorrentes) e, a partir daí, as empresas firmaram entre si um acordo estabelecendo que cada uma delas venderia o seu produto a partir da combinação de valores nos leilões da Telefônica e da Telemar, além de incluir a produção, pela Bargoa/Corning dos produtos comprados na licitação, ainda que o contrato tivesse sido celebrado entre a licitante e a Redex.

Noutras palavras, o acordo consistia no fornecimento ao cliente Telefônica de produtos fabricados pela Bargoa/Corning, como se houvessem sido produzidos pela Redex, mediante o pagamento de comissões a esta última empresa por meio da Araguaia Indústria, Comércio e Serviços Ltda. – EPP. Os preços a serem oferecidos nas concorrências abertas pela Telefônica eram combinados com antecedência entre a Bargoa/Corning e a Redex/Araguaia, e as comissões não obedeciam a um percentual fixo, mas eram negociadas caso a caso. A relação entre as empresas, portanto, não seria de fornecimento, mas sim uma subcontratação, e a empresa Araguaia era utilizada apenas como fachada para acobertar o pagamento de comissão da Bargoa/Corning para a Redex. Tais pagamentos objetivavam evitar a concorrência em licitações privadas em que Bargoa/Corning e Redex fossem as únicas participantes. A esse respeito, foi identificado e reconhecido no processo originário que as tratativas que relacionavam a Bargoa/Corning e a Redex/Araguaia ocorreram entre o Sr. Edison Agostinho, compromissário do TCC, e João Antônio César (Diretor Comercial da Redex) - funcionário este que o próprio Compromissário admitiu ter assumido papel central na condução dos acordos anticompetitivos em representação à Redex, e que foi condenado por infração à ordem econômica, nos termos do 20, I, e 21, I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994.

Desta forma, o suposto envolvimento do ora Representado no conluio só veio à tona quando, em 30 de agosto de 2017, o Sr. Edison Agostinho, gerente de vendas da Bargoa, requereu no âmbito do processo administrativo originário a celebração de Termo de Compromisso de Cessação. A partir da homologação do TCC, o compromissário forneceu informações no Histórico de Conduta nº 38/2017 (SEI 0422165) que teriam sido corroboradas pelo Apêndice de Prova Documental que o seguiu (SEI 0423126) - notadamente dos Documentos 2 e 6, que consistem em uma troca de e-mails interna e unilateral entre funcionários da Bargoa/Corning. Note-se que essa foi a documentação que fundamentou a recomendação de condenação de Adolfo Luiz Soares pela Superintendência-Geral, como é possível observar do [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS], não obstante não ter havido menção à participação do Representado por qualquer [ACESSO RESTRITO]., e tampouco o processamento dele nos autos originários. Pelo que se extrai do Documento 2, os e-mails seriam referentes ao agendamento de reunião entre a Bargoa e a Redex para “dar continuidade ao assunto de distribuição do conector, bem como, tecer estratégia considerando a nova política de compra do mercado”, na qual supostamente o Sr. Adolfo Soares seria o representante da Redex responsável por tanto. Segundo detalhou no histórico da conduta, [ACESSO RESTRITO]. Ainda segundo consta do referido histórico, [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO].

Por outro lado, o documento 6 traz uma cadeia de e-mails interna da Bargoa/Corning, na qual Edison Agostinho figura como um dos interlocutores. Segundo relata o compromissário, [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. Importante mencionar ainda que a documentação referente a esse último encontro não foi colacionada aos autos do TCC, mas apenas anexada junto à defesa de Edison Agostinho no processo original (SEI 0194459). Esta documentação inclui uma troca de e-mails que faz referência à divisão do mercado, sem, contudo, indicar explícita participação do Sr. Adolfo Luiz Soares, e nem tampouco o incluir em cópia nos e-mails. [ACESSO RESTRITO]. III. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO. III.1. Da aplicação das regras penais sobre o prazo prescricional. Em sua defesa, o Representado suscitou preliminar de prescrição do ilícito administrativo que lhe foi atribuído, sustentando a incidência do prazo prescricional quinquenal previsto pelo art. 1º, caput, da Lei nº 9.873/99 (equivalente ao art. 46, caput, da Lei nº 12.529/2011). Conforme argumentou, as evidências de sua suposta participação no ilícito datariam do ano de 2009, e o presente processo administrativo só teria sido instaurado em 18/02/2018, tendo transcorrido nove anos e incidido, assim, a prescrição da pretensão punitiva estatal. Ocorre que tal argumentação não merece prosperar. A Lei de Defesa da Concorrência prevê em seu art.

46, §4º, que “quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Este é o caso do ilícito de cartel, tipificado como crime pela Lei nº 8.137/1990 em seu art. 4º, e cuja pena cominada em abstrato é de 2 (dois) a 5 (cinco) anos de reclusão e multa. Em razão da independência de instâncias administrativa e penal, o prazo a ser computado para a prescrição no processo administrativo é aquele previsto em abstrato na lei penal, o qual é extraído da redação do art. 109, III do Código Penal: prescrição em 12 anos para os crimes cuja pena máxima abstrata superior a quatro anos e não excede a oito. Desta forma, o prazo prescricional inicial que se deve considerar é o duodecimal, e não o quinquenal, como pretende o Representado. A alegação de que a prescrição duodecimal não poderia ser aplicada em casos como este em que não há apuração criminal dos fatos, considero que tal argumento não encontra sustentação legal. Exatamente em razão da independência de instâncias, a norma antitruste submete a prescrição da infração de cartel às mesmas regras da prescrição do crime a ela correspondente fixou uma regra objetiva de contagem desse prazo prescricional, não prevendo a incidência de condicionantes ou hipóteses excepcionais como a instauração ou condenação de ação penal.

Este fator se liga, inclusive, ao fator da segurança jurídica, sendo a jurisprudência dos Tribunais Superiores pátrios pacífica no sentido de que o cálculo da prescrição nestes casos é considerado a partir da pena in abstrato: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRAZO PRESCRICIONAL. 1. Capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determina o art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/1990, independentemente da instauração de ação penal. Precedente: MS 24.013, Rel. para o acórdão Min. Sepúlveda Pertence. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. [RMS 31506 AgR/DF, 1ª Turma STF, j. 03/03/2015. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. CÓDIGO PENAL. PENA EM ABSTRATO. OBSERVÂNCIA. 1. A contagem prescricional da ação de improbidade administrativa, quando o fato traduzir crime submetido a persecução penal, deve ser pautada pela regra do Código Penal, em face do disposto no inciso II do art. 23 da Lei n. 8.429/1992 e no § 2º do art. 142 da Lei n. 8.112/1990. 2. Se a Lei de Improbidade Administrativa (art. 23, II), para fins de avaliação do prazo prescricional, faz remissão ao Estatuto dos Servidores Públicos Federais (art.

142, § 2º) que, por sua vez, no caso de infrações disciplinares também capituladas como crime, submete-se à disciplina da lei penal, não há dúvida de que "a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, [...] regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime", conforme expressa disposição do art. 109, caput, do Estatuto Repressor. 3. Deve ser considerada a pena in abstrato para o cálculo do prazo prescricional, "a um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da Lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto... A dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica." (REsp 1.106.657/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/09/2010). 4. Embargos de divergência desprovidos. (EDv nos EREsp 1656383/SC, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/06/2018, DJe 05/09/2018) Considero, portanto, para fins de cálculo da prescrição no presente caso, o prazo duodecimal previsto em abstrato pela legislação penal e corroborado pela jurisprudência pátria. No que se refere à aplicação do art. 115 do Código Penal, o qual prevê a redução à metade do prazo prescricional quando o agente contar com mais de 70 anos no momento da sentença, considero-a necessária, em decorrência da mesma lógica de aplicação da ratio da norma penal à norma administrativa. De fato, aplicar a prescrição duodecimal e, ao mesmo tempo, negar a norma do art. 115 do CP constituiria em interpretação incoerente na presente situação. Muito embora a Lei de Defesa da Concorrência não preveja expressamente a aplicação da redução do prazo prescricional para os maiores de 70 anos, o próprio fato de se tratar de norma de aplicação obrigatória na esfera penal (última ratio de punição estatal) já seria suficiente para evidenciar um potencial conflito caso a prescrição administrativa seguisse orientação mais rigorosa de forma independente. Nessa toada, a aplicação da regra do art. 115 do Código Penal independe da instauração de ação penal, em razão da dita independência de instâncias. No entanto, importando-se a regra penal para o processo administrativo, a redução do prazo prescricional pela metade ocorre apenas quando da verificação de preenchimento do requisito de idade na data de julgamento do processo.

Dito isso, me posiciono pela adoção do prazo prescricional duodecimal reduzido pela metade, isto é, de 6 (seis) anos, considerando que o Representado já possui nesta data mais de 70 anos. III.2. Da fixação do termo a quo no caso concreto. Estipulado o prazo prescricional a ser computado no presente caso, resta definir o termo a quo de contagem. Como detalhado nas considerações iniciais, os únicos documentos que fazem menção à suposta participação do Representado no conluio datam do ano de 2009. Ocorre que, conforme declaração em sua própria defesa, o Representado se manteve como sócio da empresa Redex Telecomunicações Ltda (Redex) até o ano de 2016. Por outro lado, segundo a Nota Técnica 54/2018 da SG/CADE, o Sr. Adolfo foi fundador e figurou como sócio-administrador da empresa Araguaia Indústria e Comércio Ltda – EPP entre as datas de 30 de julho de 2009 a 18 de outubro de 2013. Ambas as empresas acima mencionadas foram condenadas por formação de cartel no processo originário, e a decisão condenatória assentou que o cartel teria atuado pelo menos entre os anos de 2009 a 2014. Nessa toada, cabe definir se o marco a ser considerado como termo a quo da contagem da prescrição será da data dos documentos que evidenciam a sua suposta participação no conluio (2009) ou de sua efetiva cessação (2014). Em termos jurisprudenciais, esta autarquia possui entendimento consolidado no sentido de que o cartel é um ilícito permanente, a atrair a incidência do art.

1º, caput, da Lei nº 9.873/1999 (posteriormente reproduzido no art. 46, caput, da Lei nº 12.529/2011), e segundo o qual o início do prazo prescricional é contado a partir do dia em que a prática ilícita tiver cessado. No caso de pessoas físicas ocupantes de cargos de administração em empresas, não seria razoável admitir uma presunção de culpa pelo ilícito sem que exista, ao menos, uma prova de sua participação ou anuência. In casu, se a análise de mérito considerar que os documentos existentes em desfavor do Representado sejam suficientes para sua condenação por participação no conluio, o fato de ele ter permanecido como sócio administrador das empresas Redex e Araguaia implica em uma presunção de conhecimento ou, minimamente, anuência com os benefícios auferidos pela empresa em decorrência do cartel, justamente em decorrência das provas de seu envolvimento no conluio. Ainda que os documentos existentes em seu desfavor datem do ano de 2009, o cartel perdurou até o ano de 2014, em que ele ainda figurava como sócio administrador da Redex. Dessa forma, deve-se admitir que o Representado, na qualidade de presidente da empresa, auferiu os benefícios pecuniários gerados pelo cartel, em aplicação da regra de permanência do ilícito concorrencial e permitindo a responsabilização do agente enquanto a prática tiver perdurado, ainda que não existam documentos posteriores ao ano de 2009 que façam menção à sua participação no acordo.

Nessa toada, a individualização da conduta em relação a cada um dos representados é de suma importância, o que acaba por gerar consequências no cálculo prescricional. A jurisprudência desta autarquia já se firmou no sentido de que, havendo prova do desligamento do indivíduo daquela empresa no decorrer da conduta ilícita, se considera essa data como marco para contagem da prescrição, uma vez que dela decorre a presunção de interrupção da participação do agente no acordo ilícito. Não havendo, contudo, comprovação desse desligamento da empresa ou documento capaz de demonstrar a discordância do indivíduo com o conluio, a característica de continuidade do ilícito implica na responsabilização da pessoa física até a efetiva cessação da prática, pois dela teria sido beneficiado pecuniariamente. Nesse ponto, reitera-se que esse raciocínio acerca da presunção de anuência e de conhecimento dos fatos por parte do Representado é proposto em tese, apenas para efeito de determinação do termo inicial do prazo de prescrição e não se adiantando o caráter suficiente das provas relativas à participação do Representado, o qual será analisado no item seguinte.

Assim, considerando o fato de que o Representado permaneceu na empresa na qualidade de sócio-administrador durante toda a duração do cartel, e considerando, ainda, que o último ato de execução do conluio apurado naqueles autos data do ano de 2014 (SEI 0828414), estabeleço o termo inicial da contagem do prazo prescricional nessa mesma data, aplicando-se, portanto, o prazo prescricional de 6 (seis) anos estabelecido no item anterior ao presente caso, verifico a não incidência da prescrição, uma vez que o termo a quo considerado é o ano de 2014, e o processo administrativo em questão acabou sendo instaurado no ano de 2018. IV. ANÁLISE DE MÉRITO. IV.1. Do standard probatório no Processo Administrativo Sancionador e o valor da prova indireta. Nos casos de investigações envolvendo suspeitas de cartel, como é o caso em tela, o estabelecimento de um padrão de prova e o potencial que o conjunto probatório considerado nos autos tem para a condenação dos representados é indispensável para a formação de convencimento do julgador. A responsabilização dos agentes em um cartel, cuja tipificação advém do Art. 36, §3º, I, incisos ‘a’ a ‘d’ da Lei 12.529/2011, advém das provas do acordo entre eles estabelecido e varia conforme o grau de participação dos agentes neste acordo de vontades (ou um meeting of minds, segundo a terminologia consagrada na literatura internacional)[1].

Neste sentido, conforme assevera Coêlho[2] , diferentemente do rigor da prova no direito penal, o standard probatório de um processo administrativo sancionador obedece a uma lógica distinta - ainda que o direito antitruste tenha procurado adotar critérios aferíveis e, portanto, previsíveis, de forma que permitam a aplicação de sansões justas e razoáveis aos infratores, aproximando-se cada vez mais da sistemática utilizada na esfera penal. Assim, é comum que, nas investigações de carteis, haja provas diretas, conceituadas como aquelas obtidas sem o auxílio de nenhum fato externo, podendo servir à comprovação de um acordo de vontades de forma direta e inequívoca, demonstrando os encontros que ocorreram, as formas específicas de comunicação, o objeto específico do conluio e, inclusive, no caso dos cartéis clássicos, os mecanismos utilizados pelos seus participantes para monitoramento entre si do cumprimento do acordo. São exemplos de provas diretas documentos formais ou informais, como e-mails, corporificando o acordo ou parte dele, identificação das empresas envolvidas, testemunhos orais e/ou escritos obtidos a partir dos próprios participantes do cartel em cooperação com as investigações, em razão, por exemplo, da celebração de acordos de leniência ou Termos de Compromisso de Cessação (TCCs)[3] .

Por outro lado, existem as provas circunstanciais ou indiretas, que não possuem o condão de demonstrar a existência do acordo ilícito ou mesmo a efetiva participação dos agentes econômicos. Contudo, a depender do contexto e do conjunto probatório constante nos autos, é possível chegarmos à conclusão de que aquela evidência comprova o envolvimento do representado no acordo ilícito. Como os participantes de um cartel tendem a dissimular a existência de provas diretas do conluio com o intuito de prejudicar a atuação da autoridade na investigação, as provas indiretas assumem um papel essencial, auxiliando na constatação da existência de um acordo ilícito entre agentes. Conforme asseverou a Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) em seu Policy Brief especificamente sobre investigações de cartel sem provas diretas[4] , “Provas indiretas são aquelas que não descrevem especificamente os termos do acordo ou os partícipes deste acordo. Essas provas incluem evidência de comunicação entre os suspeitos de operarem carteis e evidências econômicas sobre o mercado e a conduta de seus participantes sugerindo uma atuação concertada” (tradução livre)[5] . Note-se que os exemplos trazidos pela OCDE são indícios de comunicação e econômicos.

Especificamente no que diz respeito aos indícios de comunicação, aos quais a organização se refere como sendo mais convincentes[6] , trata-se de evidências que apontam para uma interlocução entre os agentes sem que haja acesso ao conteúdo dessas comunicações e tratativas. Ainda segundo a organização, exemplo de provas indiretas de comunicação são: “(...) gravações de conversas telefônicas (mas sem sua substância) entre os competidores ou de viagens a destinos comuns ou de participação em reuniões ou de participação em reuniões, por exemplo, durante uma conferência de negócios; outras evidências de que as partes se comunicaram sobre o tema, como por exemplo, minutas ou notas de uma reunião que demonstre que foram discutidos preços, demandas ou capacidade de utilização; documentos internos que evidenciem o conhecimento ou o entendimento da estratégia de preços de um competidor, como, por exemplo, um aviso sobre um futuro aumento de preços por um rival” (tradução livre)[7] . Ocorre que a valoração destes indícios é motivo de profundo debate, não apenas nacional, mas internacionalmente. Conforme aponta a OCDE, a melhor prática verificada entre as autoridades de defesa da concorrência mundialmente é considerar provas indiretas de forma holística, ou seja, atribuindo-lhes um efeito cumulativo.

É como se pretender encaixar uma peça em um quebra cabeça sem que se possua as peças ao seu redor, mas que, pelo contexto da imagem formada, é possível deduzir seu pertencimento àquele ponto específico. O problema surge quando a peça que parece ser uma parte daquele quebra-cabeça, na realidade, pertence a outro, e o contexto da imagem formada acaba levando o jogador a erro, o que parece ser o caso dos autos, conforme veremos a seguir. IV.2. Da valoração das provas em face do Representado Como devidamente pontuado nas considerações iniciais, no presente caso, as evidências quanto à suposta participação do Representado no conluio são as seguintes: i. Cadeia de e-mails enviados, em 13.02.2009, entre funcionários da Bargoa/Corning, acerca de supostas tratativas quanto a um pré-leilão, [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] i. E-mail enviado, em 15.04.2009, por Edison Agostinho a José Santos Calvo, com cópia a José Manoel Silva da Costa (os três vinculados à Bargoa/Corning), cujo conteúdo remete a uma suposta solicitação de uma reunião, por parte de Adolfo Soares, oportunidade em que se trataria a respeito da [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] 1. Quanto ao primeiro documento (Documento 6), trata-se de uma mensagem eletrônica, sendo um e-mail unilateral, circulado apenas entre os funcionários da empresa Bargoa/Corning. Este e-mail, de assunto “Redex”, é inicialmente enviado de Edison Agostinho (compromissário do TCC) a José Calvo e Álvaro Gamerre.

Segundo a narrativa do Compromissário, [ACESSO RESTRITO]. As mensagens subsequentes se referiam ao preço que a Bargoa iria ofertar nesse primeiro lance, seguidas das seguintes afirmações: [ACESSO RESTRITO]. Ora, o que se verifica deste documento é uma cadeia de e-mails trocadas entre funcionários de uma mesma empresa - isto é, unilateralmente –, em que o compromissário do TCC, Edison, menciona uma ligação supostamente realizada pelo ora Representado, e cujo teor não foi demonstrado em momento algum ao longo dos autos. Já o segundo e-mail (Documento 2) revela uma primeira mensagem enviada por Edison Agostinho a outros dois funcionários da Bargoa, José Calvo Sebastian e José Manoel Silva, informando que [ACESSO RESTRITO], e seguida e uma simples mensagem de concordância de José Calvo. Em primeiro lugar, importa ressaltar que em nenhum desses e-mails Adolfo Luiz Soares foi destinatário ou mesmo copiado, nem há indícios que demonstrem que as menções a ele no teor dos e-mails de fato procedem – pois não há comprovação de que a reunião ou mesmo a ligação telefônica efetivamente ocorreram. Ademais, não obstante o compromissário do TCC mencionar [ACESSO RESTRITO], não há nenhum outro documento colacionado aos autos que demonstre que esses encontros efetivamente ocorreram, o que prejudica qualquer tipo de conferência no que diz respeito à validade desta declaração.

Em consonância com o quanto explicitado alhures, é possível verificar que os dois únicos documentos que fazem menção ao nome de Adolfo Luiz Soares nos presentes autos, conforme asseverou a Conselheira-Relatora, são estas cadeias de e-mails, ou seja, indícios de comunicação, que apenas evidenciam a possibilidade de ter havido uma interlocução do agente com os demais. Assim, inexiste, com relação à Adolfo qualquer prova direta sobre a sua participação, como, por exemplo, algo que comprovasse sua possível recusa em dar continuidade ao conluio. Este também é o motivo pelo qual, conforme alegado anteriormente, não se entende por uma descontinuidade no envolvimento do autor, o que poderia ensejar modificações na contagem do prazo prescricional, como igualmente se discutiu em tópico anterior. Ainda que se considerasse tais documentos como provas suficientemente hábeis a comprovar seu envolvimento, a questão da divisão patentária ocorreu exatamente no ano de 2009, após a Redex posicionar-se no mercado como possível fornecedora do Conector cuja patente era detida pela Bargoa. Ou seja, há ainda circunstâncias fáticas que possibilitariam que a referida divisão de mercado mencionada por Edison Agostinho naquela cadeia de e-mails remetesse à questão patentária – uma interpretação que igualmente poderia haver sido discutida na suposta reunião do dia 23/04/2009.

Concluo, portanto, que as provas existentes em desfavor do ora Representado possuem força meramente indiciária, não possuindo o condão de condena-lo pela participação no ilícito investigado, de forma que se impõe o arquivamento do presente processo administrativo em seu favor. Dispositivo Diante do exposto, voto pelo arquivamento do processo em relação ao Sr. Adolfo Luiz Soares, por entender que o conjunto probatório existente é insuficientes para a sua condenação, apesar de discordar da Conselheira-Relatora no que diz respeito a sua conclusão com relação à prescrição da pretensão punitiva, vez que (i) deve-se aplicar a contagem de prazo duodecimal; e que (ii) apesar de não haver provas nos autos com relação ao envolvimento do Representado durante todo o período de duração do cartel, este permaneceu na qualidade de sócio-administrador da companhia. É o voto Brasília, 9º de Novembro 2021. PRESIDENTE ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO (assinado eletronicamente) [1] PEREIRA NETO, Caio Mário da Silva. Direito Concorrencial. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 115. [2] COÊLHO, Dandara Perassa. Uma Batalha Travada em torno das Evidências: O Valor Probatório dos Indícios e sua (In)Suficiência para a Condenação de Carteis. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 4, n. 1, mai. 2016, p. 158. [3] PEREIRA NETO, op. cit. p. 115-116. [4] OECD. Prosecuting Cartels without Direct Evidence of Agreement. Policy Brief, jun. 2007. Disponível em: https://www.oecd.org/competition/cartels/38704302.pdf.

Acesso em: 01 out. 2021. [5] Texto original: “Circumstantial evidence is evidence that does not specifically describe the terms of an agreement, or the parties to it. It includes evidence of communications among suspected cartel operators and economic evidence concerning the market and the conduct of those participating in it that suggests concerted action” [6] OECD, op. cit. p. 4 [7] OECD, op. cit. p. 2