Fabricação de Componentes Eletrônicos

SEI/CADE - 0979207 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.000903/2018-42 (Apartado de acesso Restrito nº08700.000763/2018-11) Representante: CADE ex Officio Representados(as): Adolfo Luiz Soares Advogados(as): Henrique Dias Carneiro, Joyce Ruiz Rodrigues Alves e outros Relatora: Conselheira Lenisa Rodrigues Prado VOTO-VISTA - CONSELHEIRa PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA VERSÃO PÚBLICA ÚNICA voto I. Considerações iniciais Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 19 de fevereiro de 2018, conforme determinação da Superintendência-Geral do CADE (SG/CADE) no Despacho SG nº 1/2018 (SEI 0441425), que acolheu Nota Técnica nº 19/2018/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0441416), em face do Representado Adolfo Luiz Soares, a fim de apurar a realização da prática de cartel, enquadrado nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, bem como no art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. O feito é relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90 (“Processo Originário”), instaurado em 1º de fevereiro de 2016, a partir do Acordo de Leniência celebrado entre o CADE, o Ministério Público Federal (MPF) e as empresas Corning Incorporated e Corning Comunicações Ópticas S.A. – esta incorporadora da empresa Bargoa S.A.

(“Bargoa/Corning”) –, além de alguns de seus funcionários, tendo seu julgamento finalizado na 171ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 3 de fevereiro de 2021, sob minha relatoria. No âmbito do Processo Originário, constatou-se a materialidade do cartel, tendo havido a condenação, por maioria do Plenário, dos Representados Redex Telecomunicações Ltda. (“Redex”), Araguaia Indústria Comércio e Serviços Ltda. – EPP, João Antônio César e José Santos Calvo. Na ocasião, observou-se que, embora o Sr. Adolfo Luiz Soares de Almeida (“Representado” ou “Adolfo Soares”) estivesse implicado em algumas das provas analisadas, sua participação seria investigada neste Processo, que havia sido aberto posteriormente e já se encontrava em curso[1] . Em sua defesa, no que tange às questões preliminares e prejudiciais de mérito, o Representado indicou que o processo padeceria dos seguintes vícios: (i) ilegalidade das provas acostadas aos autos, do Acordo de Leniência; (ii) ilegalidade da instauração do presente Processo Administrativo; (iii) nulidades praticadas pelo Compromissário na coleta das supostas provas em desfavor do Representado; (iv) ausência de individualização das condutas investigadas na nota técnica de instauração do processo administrativo; (v) ilegalidade da inclusão de novas provas que já estavam no poder da SG após instauração do processoadministrativo; e (vi) ilegalidade da inversão do ônus da prova proposta pelo CADE.

Indicou, ainda, prejudicial de mérito, afirmando que haveria ocorrência de prescrição da pretensão punitiva, pela aplicação do prazo quinquenal à infração de cartel. Ademais, o Representado argumentou, tanto em defesa quanto em alegações finais (SEI 0473877e SEI 0891747), pela ocorrência de prescrição da pretensão punitiva da Administração, mesmo ao se considerar o prazo prescricional duodecimal, pelo fato de o Representado ter completado 70 anos de idade em 10 de agosto de 2020, o que reduziria pela metade o prazo prescricional, conforme prescreve o artigo 115 do Código Penal. Desde já, é importante observar que o referido dispositivo vem sendo acatado e aplicado por este Tribunal no âmbito de seus processos administrativos, como se vê no julgamento dos Processos Administrativos nº 08700.002787/2019-87[2] e 08700.004617/2013-41[3] , julgados, respectivamente, em 28.04.2021 e 26.08.2020 Ainda sobre a prejudicial de mérito, em sede de defesa, o Representado argumentou que o termo inicial da prescrição deve coincidir com a última prova de participação do Representado na conduta continuada: “(...) a avaliação da configuração de prescrição em relação a indivíduos deve ser contada da data em que cessou a sua participação individual no suposto cartel, o que não necessariamente coincide com a data do fim do eventual suposto cartel ou da cessação dos seus efeitos.

Portanto, o termo inicial da contagem do prazo prescricional deve coincidir com a data da última prova ou indício de participação na infração à ordem econômica envolvendo determinado indivíduo”[4] . Considerando, então, que a última prova de sua participação na conduta seria datada de 23 de abril de 2009[5] , conforme exposto no voto-relator do Processo Originário, a consumação da pretensão punitiva, com prazo prescricional reduzido à metade em razão da compleição de 70 anos quando do julgamento do feito, se deslocaria para a data de 23 de abril de 2015, data anterior à instauração deste Processo. A SG/CADE, todavia, apresentou entendimento diferente, na Nota Técnica nº 54/2021/CGAA6/SGA2/SG/CADE (“Nota Técnica 54/2021”) (SEI 0897003 e SEI 0886524), demonstrando que a prejudicial não seria aplicável no atual momento processual, uma vez que os prazos prescricionais do Código Penal, em seu artigo 109, poderiam ser alterados em função da pena, além de poderem ser aumentados de um terço, se o condenado for reincidente, como exposto no caput do artigo 110. Ademais, condições pessoais do agente também poderiam afetar os prazos prescricionais. A SG/CADE também pontuou que a alteração dos prazos prescricionais determinados pela Lei Penal para o crime de cartel não é levada em consideração pela Lei nº 9.873/99 ou pela Lei 12.529/11, já que a persecução administrativa promovida pelo Cade não estaria vinculada à Justiça Criminal: “33.

Alterações aos prazos prescricionais determinados pelo Código Penal, art. 110, caput, e art. 115, que só são conhecidas após o trânsito em julgado da sentença penal, não são levadas em consideração nem pela Lei nº 9.873/99, art. 1°, § 2°, nem pela Lei n°12.529/11, art. 46, § 4°, para a aplicação ao crime de cartel do prazo de prescrição da pretensão punitiva do Código Penal, art. 109, inciso III, de “12 (doze) anos. Se alterações dos prazos prescricionais determinados pelo Código Penal, art. 109, em função de reincidência (Código Penal, art. 110, caput) ou condições pessoais do agente (Código Penal, art. 115), tivessem de ser consideradas para o cálculo do prazo de prescrição da pretensão punitiva para o crime de cartel, a responsabilização administrativa dependeria da responsabilização criminal. O Cade só poderia, então, investigar crime de cartel após o término do processo penal. Nem a Lei nº 9.873/99, art. 1°, § 2°, nem a Lei n°12.529/11, art. 46, § 4°, vincularam a persecução administrativa promovida pelo Cade à existência de nenhuma providência da Justiça Criminal para a aplicação ao crime de cartel do prazo de prescrição da pretensão punitiva do Código Penal, art. 109, inciso III, de “12 (doze) anos”. Em adição, a SG/CADE indicou que seria questionável a cessação da participação do Representado na conduta, posto que a própria defesa admite que o Sr. Adolfo teria sido sócio da Redex até o ano de 2016, quando deixou o cargo de diretoria da empresa.

Tal fato, para a SG/CADE, indicaria a continuidade do Representado na conduta ilícita. Em vista disso, o parecer da SG/CADE opinou pelo não acatamento da prejudicial de mérito suscitada. A Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (ProCADE), no Parecer Jurídico 14/2021/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0922333 e 0922376), e o Ministério Público Federal junto ao CADE (MPF), no Parecer nº 7/2021/WA/MPF/CADE (SEI 0945027 e 0945083), também seguiram o mesmo entendimento e opinaram pelo indeferimento da prejudicial. II. Julgamento pelo Tribunal De outro lado, a Conselheira Lenisa Prado, em seu voto-relator prolatado na 183ª Sessão Ordinária de Julgamento, apresentou[6] posicionamento pelo arquivamento do processo em relação ao Sr. Adolfo Luiz Soares, por observar que a conduta do Representado cessou em 2009, data da última prova que envolve o Sr. Adolfo Luz. A Conselheira Relatora afastou o argumento da SG/CADE de que seria possível verificar a continuidade da conduta até pelo menos o ano de 2016, uma vez que o Representado seria administrador da empresa Redex, que se manteve no conluio até essa data. De acordo com a Conselheira, apesar de o Sr. Adolfo ter exercido função de administração nas empresas, tais provas não teriam relação direta com a eventual participação do Representado no conluio. A Conselheira defendeu que:

“não é adequado um uso extensivo da presunção de que o administrador de uma empresa deveria saber da ocorrência de um ato ilícito que está acontecendo abaixo de sua hierarquia na empresa. Entendo que o uso extensivo desse tipo de presunção gera instabilidade e insegurança jurídica na medida em podem ocorrer condenações sem provas diretas, ou até mesmo indiretas, de pessoas naturais que não estavam diretamente envolvidas no conluio”[7] . Subsidiariamente, a Conselheira apontou para a inexistência de um conjunto probatório suficiente para dar suporte à pretensão acusatória de forma inequívoca, o que também levaria ao resultado de arquivamento, caso afastada a concretização da prejudicial de mérito. Em razão do pedido de vista do Presidente Alexandre Cordeiro, o julgamento foi suspenso. Na 186ª Sessão Ordinária de Julgamento, o Presidente Alexandre Cordeiro apresentou seu voto-vista[8] , no qual argumentou que a prescrição se daria pelo prazo da lei penal para os casos de o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime. Foi considerado, para fins de cálculo da prescrição o disposto no art. 115 do Código Penal, ou seja, a redução pela metade do prazo prescricional quando o agente contar com mais de 70 anos no momento da sentença. Ademais, o Presidente considerou que as provas possuiriam um valor meramente indiciário, não havendo condão de condenar o Representado pela participação no ilícito investigado.

Assim, dispôs pelo arquivamento do processo, por considerar que o conjunto probatório seria insuficiente para condenação. III. Análise do caso Com relação à aplicação da prescrição quinquenal para a infração de cartel, já tive a oportunidade de expor o meu entendimento perante este Plenário, durante o julgamento do Processo Administrativo nº 08700.001859/2010-31[9] , e, tendo em vista que esta composição plenária já se manifestou sobre a questão e que restei vencida no ponto, com respeito ao princípio da colegialidade, acompanho o entendimento de que a infração de cartel segue o prazo prescricional penal de 12 anos, independentemente de haver investigação penal em curso. Ademais, ainda sobre o instituto da prescrição, recentemente tive a oportunidade de reiterar, neste Plenário, o entendimento de que a análise da consumação da pretensão punitiva deve ser realizada de modo individualizado para cada Representado. No voto-vista que apresentei no Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63 (“PA do Cartel de Filtros Automotivos”), defendi que, a despeito do caráter plurissubjetivo da infração de cartel, a verificação do termo inicial do prazo prescricional deve ser feita individualmente, considerando a última prova de participação no acordo lícito, tomada marco da cessação de participação na conduta permanente, conforme prescreve artigo 46 da Lei 12.529/2011. Nesse sentido, destaquei que: 27.

Reconheço que o estudo empreendido pelo Conselheiro é bastante aprofundado e consistente a respeito da natureza de crime permanente da conduta de cartel, trazendo pontos importantes para reflexão e consolidação de entendimento do Tribunal. Contudo, divirjo parcialmente de seu posicionamento no que tange à fixação do marco inicial do prazo da prescrição punitiva para todos os envolvidos na conduta, por compreender que, a despeito da coautoria necessária para a configuração do cartel, a contagem do prazo prescricional deve ser individualizada para cada representado. 28. Conforme entendimento que já expus no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.005882/2008-38 (SEI 0481241), o processo administrativo no CADE é regido pelo princípio da individualização das condutas e das penas. Isto é, a apuração da infração é feita separadamente em relação a cada um dos envolvidos, podendo haver desfechos distintos entre os diferentes Representados e, até mesmo, entre empresa e empregado. 29. A individualização da conduta de cada agente não só é exigida no processo administrativo, mas também o é no processo penal, e se mostra fundamental para garantir o devido processo legal, a ampla defesa, o contraditório e, até mesmo, a dignidade da pessoa humana, incluindo assim a prescrição. 30.

No Processo Administrativo nº 08012.005882/2008-38 (PA “Cartel do Sal”), apontou-se a decisão liminar do Mandado de Segurança nº 1008828-55.2018.4.01.3400 (que afastou a necessidade de julgamento simultâneo entre o processo originário de nº 08012.005882/2008-38 e o de nº 08700.001164/2018-14), em que se indicou que o tratamento individualizado da conduta de cada agente infrator “vai de encontro à obrigatoriedade de o CADE dar uma decisão uniforme para todos os acusados” e também faz cair por terra a tese de decisões conflitantes. 31. Afinal, ainda que se reconheça que a conduta de cartel requer, necessariamente, a participação de pelo menos dois coautores para sua configuração, há que se notar que o acordo ilícito entre concorrentes, especialmente quando numeroso, é envolto por tensões e constantes arranjos e rearranjos, de modo que não é razoável ou verídico pressupor que todos os agentes atuam na conduta do mesmo modo e pela mesma duração. 32. Como se observa na própria prática judicante deste Conselho, é plenamente possível que determinada empresa, antes envolvida no conluio, resolva cessar sua participação no cartel antes que outras empresas o façam. Assim como é comum verificarmos que as pessoas naturais cessam suas atividades no cartel, embora o cartel continue ativo. A conduta, portanto, perdurará no tempo mesmo com a cessação da participação por esse infrator específico e isolado.

Em vista disso, a contagem do prazo prescricional deve tomar como marco inicial a última prova que envolva o representado, não sendo possível presumir que ele tenha se mantido como participante até a última prova de ocorrência do cartel. Até porque, tal presunção constituiria uma inversão do ônus probante. (Voto-Vista no Processo Administrativo 08700.003340/2017-63 (SEI0944980). Grifou-se). Na ocasião, também se destacou a compreensão do instituto da prescrição como salvaguarda constitucional que opera a favor do administrado. O instituto se relaciona ao poder de polícia da Administração, na tentativa de limitá-lo e impedir que os cidadãos fiquem à mercê de uma persecução estatal eterna. A prescrição se presta, portanto, a dar estabilidade e segurança jurídica às pretensões e situações jurídicas, como garantia ao administrado na relação de hipossuficiência que tem perante o Estado, como expressa Silvio Rodrigues em trecho mencionado no referido voto. Em sendo garantia do administrado, portanto, qualquer exceção à regra geral deve ser interpretada restritivamente e em seu favor. Abaixo, colaciono o trecho apresentado no voto-vista mencionado: A prescrição, como salvaguarda constitucional, opera a favor do administrado e não do Estado. Funda-se a prescrição no princípio da segurança e da estabilidade das relações jurídicas, ao qual repugna a possibilidade de se poder eternamente aplicar uma sanção ao administrado.

A prescrição, assim, visa a conferir estabilidade nas relações jurídicas, uma vez que expressa solidez ao liame jurídico constituído entre os integrantes da relação. Neste sentido, Silvio Rodrigues expressa: “Mister que as relações jurídicas se consolidem no tempo. Há interesse social em que as situações de fato que o tempo consagrou adquiram juridicidade, para que sobre a comunidade não paire, indefinidamente, a ameaça de desequilíbrio representada pela demanda. Que esta seja proposta enquanto os contendores contam com elementos de defesa, pois é do interesse da ordem e da paz social liquidar o passado e evitar litígios sobre atos cujos títulos se perderam”. (Voto-Vista no Processo Administrativo 08700.003340/2017-63 (SEI 0944980). Grifou-se). Por esse motivo, ao analisar a controvérsia que se destaca no caso em tela, entendo que se deve afastar a possibilidade de prolongar o termo inicial da prescrição da pretensão punitiva a partir da mera presunção de continuidade do Representado na conduta em razão da continuidade na conduta pela pessoa jurídica. Como exposto, o princípio da individualização rege que a apuração da infração deve ser feita separadamente em relação a cada um dos envolvidos, podendo haver desfechos distintos entre os diferentes Representados e, até mesmo, entre empresa e empregado.

O argumento apresentado pela SG/CADE, portanto, fere frontalmente tal princípio, ao projetar o termo inicial da prescrição do Representado para a data da última prova de participação da Redex na conduta, presumindo que, por ter sido o Sr. Adolfo Luz seu administrador durante tal período, a continuidade de sua participação na conduta estaria assim evidenciada. Ora, tal entendimento não integra a jurisprudência deste Conselho. Em verdade, a jurisprudência do CADE frequentemente atesta períodos distintos de participação na conduta para a pessoa jurídica e para seus administradores ou funcionários. Tanto é assim que, no próprio Processo Originário do qual este Processo deriva, o Plenário reconheceu que o Representado José Santos Calvo Sebastián, que foi Diretor-Geral da Bargoa/Corning, participou do acordo ilícito no período de abril de 2009 a setembro de 2011[10] , embora se tenha constatado que o cartel bilateral entre Bargoa/Corning e Redex/Araguaia tenha perdurado até pelo menos 2013[11] . Isto é, não se presumiu que, pela condição de administrador da empresa, o Representado José Santos Calvo Sebastián tenha continuado participando na conduta, uma vez que o conjunto probatório não permitia tal inferência.

A jurisprudência recente[12] deste Conselho tem reconhecido que a responsabilidade e o dever de cuidado que recaem sobre administradores de empresas são elementos que permitem a constatação da culpa indireta por omissão – como determinado no julgamento do Processo Originário em relação ao próprio Representado José Calvo – , mas tal constatação se ancora no conjunto probatório dos autos e nos documentos que implicam a participação ou ao menos a ciência do administrador sobre a ocorrência da infração, não havendo presunção de participação ou culpa unicamente em razão do exercício do cargo de administrador. Especialmente em se tratando da análise de prazo prescricional, lastreada na concepção de garantia que deve operar em favor ao administrado, não se pode presumir a continuidade da participação no conluio sem que haja documento capaz de atestar tal participação. É necessário, portanto, constatar a participação na conduta a partir do conjunto fático-probatório do caso, devendo o termo inicial da prescrição coincidir com a data da última prova de participação na conduta. No caso concreto, observa-se que as provas que implicam o Sr. Adolfo Soares são os documentos 2 e 6 do Termo de Cessação de Conduta firmado pelo Representado Edison Agostinho. Essas provas foram analisadas nos parágrafos 96 e 94, respectivamente, do voto-relator, conforme mencionado – abaixo replica-se tal análise: 94.

O documento 6, trazido junto ao referido TCC, é datado de 13 de fevereiro de 2009 e consiste em uma troca de e-mails interna entre funcionários da Bargoa/Corning (Álvaro Gamerre, José Calvo e Edison Agostinho), no qual se reporta que houve uma ligação telefônica com Adolfo, funcionário da Redex. A conversa indica que a Redex teria se comprometido a “não causar problemas” e deixar a Bargoa/Corning ganhar o leilão 95. Embora a comunicação demonstre que havia algum nível de desconfiança com relação ao Sr. Adolfo (“confio ou defino no primeiro lance”), a conversa é clara em expor que havia comunicação entre as empresas no sentido de combinar as estratégias para o leilão, firmando acordos de não-competição entre si. Da conversa, também é possível depreender que a Bargoa arranjaria meios de retaliação pela via judicial no caso em que o acordo anticompetitivo não fosse cumprido pela Redex. 96. Também trazido pelo TCC, o documento 2, datado de 16 de abril de 2009, consiste em uma troca de e-mails interna entre funcionários da Bargoa/Corning (José Calvo, Edison Agostinho e José Manoel Silva). Na conversa, reportam que o Sr. Adolfo Soares, funcionário da Redex, teria solicitado reunião para tecer estratégia quanto à nova política de compra do mercado. Em adição, constata-se que o Sr. Adolfo Soares foi um dos fundadores da empresa Araguaia, representada e condenada no Processo Originário, conforme dispõe a Nota Técnica Nº 121/2018/CGAA6/SGA2/SG/CADE do Processo Originário: “79.

Uma consulta a bases de dados oficiais revela que a Araguaia foi criada em 30/07/2009 pelo fundador da Redex, Adolfo Luiz Soares de Almeida, que à época controlava a empresa, com participação societária de 99%. Em 18/10/2013, Adolfo Luiz retira-se da sociedade e repassa o controle da Araguaia a João Antônio César. João Antônio, que havia se tornado sócio da Redex em 18/05/1999, com 1% de participação, mantém a posição depois de assumir a Araguaia. Já Adolfo Luiz, que havia deixado a Redex no mesmo dia em que João Antônio ingressou na sociedade, volta à Redex, menos de um mês depois de deixar a Araguaia, em 14/11/2013”. (Nota Técnica Nº 121/2018/CGAA6/SGA2/SG/CADE, SEI 0561013 e 0561016, Processo Originário). Conforme disposto no voto-vista do Conselheiro Sérgio Ravagnani, condutor da decisão neste ponto, a empresa Araguaia participou do conluio “(i) na implementação de práticas que dificultavam as chances de detecção do cartel e contribuíam para a sua perenidade, e (ii) na existência de vínculo de controle entre a Redex e a Araguaia”. Segundo observado na decisão, a Araguaia foi “utilizada como instrumento para ocultar a existência de vínculo comercial entre a Bargoa/Corning e a Redex”. Abaixo colacionam-se os excertos do voto-vista do Conselheiro Sérgio Ravagnani sobre a atuação da empresa Araguaia no conluio: “40.

Os signatários também afirmam que a estratégia para viabilizar a implementação desse acordo incluía a participação da Araguaia como instrumento para dificultar as chances de detecção do acordo ilícito ao ocultar a existência de relação direta da Redex com a Bargoa/Corning. 41. Para ocultar a existência de qualquer vínculo entre as empresas, a Redex determinava que os pagamentos fossem realizados por meio da Araguaia, a título de suposta prestação de serviços de beneficiamento. Os cálculos dos valores repassados à Araguaia eram registrados em relatórios elaborados internamente pela Bargoa/Corning, detalhando dados de quantidades contratadas e faturadas pelos clientes, preços de vendas, estimativa dos tributos a serem incorporados ao preço e das comissões a serem pagas à Redex, bem como instruções para a realização do pagamento. (...) 100. Pelo contrário, entendo que a ausência de contratos ou outros documentos comprovando a prestação de serviços entre as empresas reforça o entendimento de que os alegados serviços de beneficiamento declarados nas notas fiscais não foram prestados e cumpriram a função de ocultar a realização de pagamentos da Bargoa/Corning à Redex por meio da Araguaia, como parte do acordo anticompetitivo firmado entre as empresas. 101. Por essas razões, entendo que os documentos 09, 52 e 53 do AL configuram provas de materialidade do acordo anticompetitivo, vez que inexistente relação comercial entre as empresas. 102.

Assim, os documentos 01, 02, 03, 08, 09, 10, 12, 13, 22, 52, 53 e 59 do AL são provas da existência do acordo ilícito entre as empresas e elementos suficientes para concluir que a Araguaia teve participação efetiva no cartel. (...) 106. A participação da Araguaia na dinâmica do cartel pode ser verificada por dois fatores: (i) na implementação de práticas que dificultavam as chances de detecção do cartel e contribuíam para a sua perenidade, e (ii) na existência de vínculo de controle entre a Redex e a Araguaia. 107. Sobre o primeiro fator, o maior grau de dificuldade para descoberta do acordo ilícito confere durabilidade, estabilidade e, consequentemente, maiores chances de sucesso do cartel. (...) 111. Sobre o segundo fator, a existência de um centro decisório comum para as empresas Redex e Araguaia[16] reforça a tese de que a Araguaia era utilizada como instrumento para viabilizar a existência do cartel, participando ativamente do acordo ilícito. 112. Dessa maneira, a natureza e os objetivos das condutas implementadas pela Araguaia são elementos suficientes para concluir que integrava a organização do cartel. 113.

Embora em um primeiro momento possa parecer que a participação da Araguaia era secundária quando comparada com a participação da Redex, os elementos reunidos nos autos demonstram a importância da sua atuação para a estruturação e funcionamento do cartel estabelecido entre a Bargoa/Corning e a Redex, viabilizando o pagamento de comissões decorrentes do acordo ilícito. 114. As provas relacionadas à Araguaia revelam que a empresa era utilizada como instrumento para ocultar a existência de vínculo comercial entre a Bargoa/Corning e a Redex. 115. Ademais, a Araguaia não apresentou explicações minimamente consistentes e plausíveis ou contraprovas capazes de afastar a conclusão de que tinha como objetivo dificultar as chances de detecção do acordo. 116. No ordenamento jurídico brasileiro, o art. 29 do Código Penal (Decreto-lei nº 2.848/1940) dispões que “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”. 117. Evidentemente não se ignora que a legislação penal não se aplica às pessoas jurídicas quanto ao crime de cartel. Contudo, o que se deve salientar é que, se na seara penal diferentes indivíduos que concorram para a prática de crime serão por este punidos, não há razão para que, no âmbito administrativo, agentes econômicos que concorram para a prática de acordo ilícito não sejam responsabilizados.

Como não poderia ser diferente, no recente julgamento do AgInt no AREsp nº 800.303/SP[17], a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu que as entidades contratadas e as subcontratadas em decorrência de licitação pública incorrerem nas mesmas sanções administrativas quando provado o intuito comum de desvio de recursos públicos. (...) 137. A conduta da Araguaia é caracterizada pelo recebimento de pagamentos decorrentes da divisão de lucro pela abstenção ou cobertura da Redex em licitações privadas em benefício da Bargoa/Corning (documentos 09, 10, 12, 22 do AL). 138. A operacionalização desses pagamentos está descrita nos documentos 01, 02, 03 e 08 do AL e a prova das transações consiste na nota fiscal apresentada pelos signatários no documento 59 do AL, bem como nas notas fiscais remetidas pela SEFAZ/SP na instrução complementar indicadas nas figuras 1, 2, 3 e 4, com valores idênticos aos discriminados nos documentos 09 e 59 do AL. 139. Não constam nos autos justificativas ou documentos capazes de afastar a conclusão pela participação da Araguaia no cartel, como contratos de serviços de beneficiamento ou qualquer outro documento comprobatório da efetiva prestação desses serviços pela Araguaia. 140. Considerando o acervo probatório e as razões apresentadas acima compreendo que a Araguaia Indústria Comércio e Serviços Ltda.

– EPP participou da conduta ilícita e deve ser condenada pela participação no cartel” (Voto do Conselheiro Sérgio Ravagnani no PA nº 08700.000066/2016-90, SEI 0828510). A empresa foi constituída, portanto, no objetivo de facilitar a estruturação do cartel e viabilizar o esquema de compensação financeira entre os cartelistas, sem que houvesse concretização de vínculo comercial entre a Bargoa/Corning e a Redex. Em vista disso, o fato de que o Sr. Adolfo Sores foi fundador da empresa que figurou como elemento crucial para estruturação do mercado, tendo se mantido como seu diretor até o ano de 2013, revela que o Representado continuou sua participação no conluio para além do ano de 2009. Isto é, considerando que a empresa foi instrumentalizada, desde 2009 a 2013, para a estruturação dos pagamentos realizados no âmbito do cartel, a criação e direção da empresa durante esse período despontam como atos que confirmam a continuidade da participação do Sr. Adolfo Soares no acordo ilícito. Ressalta-se, assim, que não é o mero exercício do cargo de administrador que permite concluir por sua perenidade no acordo, mas os fatos e circunstâncias do caso concreto que apontam para a constituição da empresa Araguaia e sua instrumentalização no acordo como elementos de participação na conduta ilícita. IV. Dosimetria Por conseguinte, tendo em vista (i) que os documentos que implicam o envolvimento do Sr.

Adolfo Soares, como diretor da Redex, foram tidos como provas da materialidade do cartel no âmbito do Processo Originário e (ii) que a constituição e a direção da empresa Araguaia, instrumentalizada para realização do acordo anticompetitivo, são provas da continuação do envolvimento do Representado na conduta, voto pela condenação do Sr. Adolfo Soares. Em atenção à conduta realizada por parte do Sr. Adolfo Soares, pontuo as seguintes considerações aos critérios legais do artigo 45 da Lei 12.529/2011: i.Gravidade da infração: a formação de acordo entre concorrentes para fixar preços é a mais grave infração contra a ordem econômica e afeta seriamente a livre concorrência e o bem-estar dos consumidores, conforme já amplamente reafirmado pela jurisprudência pacífica do CADE. Ademais, deve-se considerar, para fins de aplicação das penalidades, que o acordo entre concorrentes ora apurado pode ser caracterizado como um cartel clássico, nos moldes definidos pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), uma vez que as práticas anticompetitivas consistiram em acordos entre concorrentes para fixação de preços e condições comerciais de venda de componentes eletrônicos para telecomunicações. ii. Boa-fé do infrator: inexistem elementos que comprovem a boa-fé do infrator na realização da conduta. iii. Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator:

por meio do acordo firmado, o Representado pretendeu burlar licitações privadas e atenuar ou excluir a competição entre concorrentes, desestimulando a redução das margens de lucros e, em contrapartida, incentivando um aumento artificial dos preços aos consumidores finais do serviço. iv. Consumação ou não da infração: a infração foi consumada na realização do acordo de preços entre as empresas. Em se tratando de ilícito por objeto, a consumação se verifica no momento da formação do acordo, i.e., no momento em que as partes declaram sua vontade no sentido de firmar um acordo. Não é necessário, assim, que a autoridade faça um exame detido quanto aos efeitos da conduta por conta da presunção de potencialidade lesiva que recai sobre os ilícitos de tal natureza. v. Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores ou a terceiros: não se encontram nos autos provas de que os acordos feitos tenham sido efetivamente implementados. No entanto, tal fato é irrelevante, visto que que a prova do conluio é suficiente para atestar o dano à livre concorrência, por configurar impedimento à concorrência entre as empresas. vi. Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: não há provas nos autos dos efeitos econômicos negativos concretamente produzidos no mercado.

No entanto, repiso que tal fato é irrelevante, tendo em vista que a prova do conluio é suficiente para atestar a redução da concorrência e os efeitos nocivos produzidos no mercado e aos consumidores. vii. Situação econômica do infrator: não há provas nos autos no sentido de que a Representada esteja em situação financeira precária. viii. Reincidência: não houve reincidência. Considerando que o Representado participou do conluio como administrador da Redex e da Araguaia, para fins de dosimetria, nos termos do art. 37, II, emprego como base de cálculo a soma dos valores de R$ 1.548.219,87 e R$ 2.411.603,60, aplicados, respectivamente, como multas à Redex e à Araguaia no âmbito do Processo Originário[13] ,[14]. Sobre tal base cálculo, aplico uma alíquota de 5%, a fim de guardar coerência e isonomia com as alíquotas aplicadas no Processo Originário. Com a atualização pela Selic, desde a data de prolação do voto-vista do Conselheiro Sérgio Ravagnani no Processo Originário até hoje, a multa perfaz um valor total de R$ 206.207,81 (duzentos e seis mil e duzentos e sete reais e oitenta e um centavos). Dispositivo Pelo exposto, voto pela condenação do Representado Adolfo Luiz Soares, por infração à ordem econômica, nos termos do art. 20, I, e 21, I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art.

36, § 3º, I "a", "c" e "d", da Lei nº 12.529/2011, com imposição de sanção pecuniária no valor de R$ 206.207,81 (duzentos e seis mil e duzentos e sete reais e oitenta e um centavos). É como voto. Brasília, 4 de novembro de 2021. PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] “167. Nos documentos 2 e 6 do TCC, a conduta foi realizada por meio do funcionário Adolfo Soares, que foi a pessoa com quem a Bargoa/Corning firmou acordo de não-competição e com quem marcou reunião para discutir sobre as estratégias. O Sr. Adolfo não se encontra no polo passivo do presente processo, mas está sendo investigado no Processo n. 08700.000903/2018-42.” (SEI 0821238) [2] Vide resultado de julgamento para o Representado Flávio Bortolai Libonati. [3] Vide resultado de julgamento para o Representado Murilo Rodrigues da Cunha. [4] SEI 0473572, item 50. [5] Vide parágrafos 96 e 97 do voto-relator e Figura “Documento 2 TCC”. [6] Voto proferido na 185ª SOJ, em 06.10.2021. [7] SEI 0952745, item 22 [8] Voto proferido na 186ª SOJ, em 20.10.2021 [9] Processo Administrativo nº 08700.001859/2010-31. Representante: Associação Rádio Táxi Alternativa. Representado: Associação das Centrais de Rádio Táxi de Curitiba – ACERT; Associação dos Cotistas de Rádio Táxi Sereia; Associação dos Cotistas de Rádio Táxi Curitiba; Associação Rádio Teletáxi; Associação Rádio Táxi Paraná; Associação Rodo Rádio Táxi Capital; Associação Rádio Táxi Faixa Vermelha;

Alexandre Ferreira; Joaquim Adir da Rocha; Sérgio Luiz de Araújo; Joil José Mores; Gilmar Abreu e Silva; Agostinho Ferreira. Julgado em 08 de agosto de 2019 pelo Plenário do CADE. [10] “183. Segundo a análise quanto à materialidade do acordo entre Bargoa/Corning e Redex, é possível verificar a participação do Sr. José Calvo na conduta por meio do documento 10 do Acordo de Leniência e dos documentos 2 e 6 do TCC, no período de 2009 a 2011”. (SEI 0821238) [11] Conforme evidencia a prova apresentada na Figura 3 do voto-vista do Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani (SEI 0828414) [12] Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41, julgado em 08.07.2019 durante a 146º SOJ (SEI 0637891, parágrafos 196 e 198); Processo Administrativo nº 08012.004702/2004-77, julgado em 09.05.2012 durante a 514ª SOJ (0021956, parágrafos 447 e 448); e Voto-Vogal no Processo Administrativo nº 08700.002407/2017-42, julgado em 12.06.2021 durante a 179ª SOJ (0919607, parágrafos 7 a 10). [13] Vide Certidão de Julgamento sob nº SEI 0865659 [14] O Representado João Antônio César também teve a soma dos valores de R$ 1.548.219,87 e R$ 2.411.603,60, aplicados, respectivamente, como multas à Redex e à Araguaia como base de cálculo para estipulação da sanção pecuniária.