Fabricação de Componentes Eletrônicos

SEI/CADE - 0978048 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.000903/2018-42 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.000763/2018-11) Representante: Cade ex officio Representado: Adolfo Luiz Soares de Almeida Advogados: Henrique Dias Carneiro, Joyce Ruiz Rodrigues Alves, Tayna Gasparotto Rodrigues, Ricardo Pomeranc Matsumoto e outros. Relatora: Conselheira Lenisa Rodrigues Prado VOTO VOGAL - CONSELHEIRO sérgio costa ravagnani VERSÃO PÚBLICA voto Com as devidas vênias à Conselheira Relatora, afasto a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva e voto pela condenação do representado Adolfo Luiz Soares de Almeida (“Sr. Adolfo”) por participação na infração de cartel. I. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA A infração concorrencial objeto da presente apuração é a conduta de cartel, conforme entendimento unânime do Tribunal do Cade no Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90 (PA Componentes Eletrônicos Originário)[1], que apurou os mesmos fatos do processo em apreço. Desde logo, portanto, afasto a tipificação dos fatos apurados como mera troca de informações concorrencialmente sensíveis, conforme alegado pelo representado. Assim, a conduta ilícita constitui uma infração de caráter permanente.

Nesse sentido, a conduta de cartel não é caracterizada pelo simples ato de acordar, e sim pelo abuso, pela dominação, limitação, falsificação e a eliminação da concorrência, caracterizando-se como crime permanente, pois a ofensa ao bem jurídico tutelado ocorre até que os sujeitos ativos cessem suas condutas. A partir de tal caráter permanente, infere-se que a conduta ilícita se configura ao longo de todo o período em que há provas de sua existência; consequentemente, delimita-se que o término das atividades do cartel e o fim das próprias condutas anticompetitivas devem ser utilizados como marco inaugural da prescrição. Ademais, conforme reforçado pelo Parecer Jurídico 14 (SEI 0922333), a conduta de cartel é tipificada como crime pelo art. 4º da Lei nº 8.137/1990, e deve observar o prazo prescricional previsto na lei penal: 33. O prazo prescricional a ser considerado neste feito, portanto, é o previsto na lei penal, consoante o § 2º do art. 1º da Lei nº 9.873/1999 (posteriormente reproduzido no § 4º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011): Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver’ cessado.

§ 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. 34. De acordo com a regra insculpida no art. 109 do Código Penal, a prescrição regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade prevista, prescrevendo em 12 (doze) anos a pretensão punitiva se o máximo da pena for superior a quatro anos e não exceder a oito anos (inciso III). Logo, estando-se diante da conduta de cartel, cuja pena na esfera criminal é de no máximo cinco anos (art. 4º da Lei nº 8.137/1990), o prazo prescricional a ser aplicado ao presente processo administrativo é de 12 (doze) anos, em decorrência do disposto no § 2º do art. 1º da Lei nº 9.873/1999, posteriormente reproduzido no § 4º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011. [...] 44. Sendo o cartel uma conduta de caráter permanente ou continuado, incide o disposto no art. 1º, caput, da Lei nº 9.873/1999 (posteriormente reproduzido no art. 46, caput, da Lei nº 12.529/2011), segundo o qual o início do prazo prescricional é contado a partir do dia em que a prática tiver cessado.

Parecer Jurídico 14 (SEI 0922333) no PA 08700.000903/2018-42 Observa-se que há indícios da participação do representado no cartel pelo período da conduta, com início em 2009 e cessação apenas em abril de 2013, conforme o voto condutor (SEI 0828510) do Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90 (PA Componentes Eletrônicos Originário), não tendo o representado apresentado provas inequívocas de cessação da conduta antes dessa data. Considerando a instauração do presente processo administrativo em 16 de fevereiro de 2018, ainda que observada a aplicação do art. 115 do Código Penal (considerando que o representado terá mais de 70 (setenta) anos na data do julgamento), não restará configurada a prescrição da pretensão punitiva, pois também não foi ultrapassado o prazo de 6 (seis) anos contados a partir de abril de 2013. Por esses motivos, indefiro a preliminar de prescrição da pretensão punitiva alegada pelo representado. II. MÉRITO Conforme manifestado no voto-vista (SEI 0828510) do Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90 (“Componentes Eletrônicos Originário”), que deu origem ao processo em apreço, acompanhei a Conselheira Relatora Paula Azevedo ao considerar que os Documentos 2 e 6 do TCC celebrado com o Sr. Edison Agostinho, tomados em conjunto com outros elementos de prova, comprovam a materialidade de um cartel para fixação de preços e divisão de mercado entre as empresas Bargoa S.A. (“Bargoa”), Redex Telecomunicações Ltda.

(“Redex”) e Araguaia Indústria Comércio e Serviços Ltda. (“Araguaia”). Esses documentos consistem em cadeias de e-mail envolvendo somente representantes da Bargoa. Os diálogos apontam o início de tratativas para a operação de um acordo anticompetitivo voltado à fixação de preço e divisão de mercado em licitações privadas, com participação da Redex, por meio do Sr. Adolfo, e representantes da concorrente Bargoa. Embora o Sr. Adolfo seja apenas mencionado nesses e-mails, não há dúvidas de que o assunto retratado nas conversas entre os concorrentes fosse nitidamente anticompetitivo e consistente da existência de um acordo anticompetitivo. Vale ressaltar que essas provas foram corroboradas por farta documentação (e-mails, relatórios de comissionamento, notas fiscais e registros manuscritos) que comprovaram a existência de conluio e a forma de operação do acordo anticompetitivo entre as empresas, conforme pode ser verificado no voto condutor do PA Componentes Eletrônicos Originário (SEI 0828510). Contudo, nesse momento, cabe apurar se as provas também são suficientes para comprovar a participação individualizada do representado Sr. Adolfo. Além de explicitamente mencionado nesses documentos, a participação do Sr.

Adolfo é corroborada pela narrativa detalhada do Compromissário sobre o contexto em que as conversas relatadas nos documentos ocorreram.[2] Apesar desses documentos terem sido produzidos unilateralmente pelo Compromissário, torna-se pouco provável que as explicações prestadas não retratem a realidade, considerando o dever de colaboração ao qual está sujeito o Compromissário, bem como ao fato de se terem confirmado circunstâncias por ele relatadas, a exemplo da existência de uma disputa judicial sobre direitos patentários e a existência de leilões para contratação de fornecimento em curso. As justificativas apresentadas pela defesa do Sr. Adolfo também são insuficientes para afastar o conteúdo anticompetitivo das provas mencionadas. O conteúdo dos diálogos não pode ser explicado somente pela existência de uma disputa judicial sobre a validade jurídica de patentes, embora se admita que esse litígio possa ter sido utilizado como pretexto inicial para o encontro entre os concorrentes. A esse respeito, retomo entendimento manifestado em meu voto-vista do PA Componentes Eletrônicos Originário (SEI 0828510): [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTADO] Ademais, reitero que a própria Redex (SEI 0556173 e 0556162), afirma que uma relação comercial de fornecimento entre Bargoa e Redex se iniciou somente após o período em que as conversas reportadas nas provas mencionadas aconteceram.

Assim, a alegação de que as conversas retratadas seriam explicadas pela existência de uma relação comercial legítima também não prospera. Verifica-se, portanto, que o representado foi incapaz de apresentar uma narrativa alternativa plausível que justificasse o conteúdo anticompetitivo das comunicações estabelecidas com representantes da empresa Bargoa e que permitisse afastar sua participação no ocorrido, conforme demonstrado nos Documentos 2 e 6 e nos relatos do Histórico da Conduta do TCC do Sr. Edison (SEI 0423126 e 0422165). A existência de dúvida quanto ao exato início da conduta e uma imprecisão nos relatos do Compromissário a esse respeito é incapaz de infirmar a conclusão de que o Sr. Adolfo e representantes da Bargoa trataram de assuntos de caráter nitidamente anticompetitivo. Reitero não haver elementos que permitam afastar essas conclusões, tampouco o representado foi capaz de se desincumbir desse ônus. Portanto, entendo que os documentos 2 e 6 do TCC do Compromissário Sr. Edison, em conjunto com relatos e circunstâncias apresentados são suficientes para determinar a condenação do Sr. Adolfo por participação no cartel. III. INDIVIDUALIZAÇÃO Conforme apurado em consulta pública aos contratos sociais arquivados na Junta Comercial do Estado de São Paulo (“JUCESP”)[3] (Anexo I do voto), o representado foi sócio administrador da Araguaia Indústria, Comércio e Serviços Ltda.

entre pelo menos julho de 2009 e 2013, bem como sócio administrador da Redex Telecomunicações Ltda. pelo menos a partir de julho de 2013. Assim, o representado não ocupou formalmente cargo de administração na Redex no período relatado pelos Documentos 2 e 6 do TCC do Compromissário Sr. Edison (fevereiro e abril de 2009) que ensejam sua condenação e tampouco na Araguaia que haveria de ser constituída apenas em julho de 2009 (SEI 0196618). Ainda assim, há elementos que permitem concluir que o representado detinha poderes de administração de fato da empresa Redex no período da conduta investigada e que justificam sua condenação. Com relação à Araguaia, o representado ocupou cargo de administração no período da conduta, não havendo dúvidas quanto a participação anticompetitiva da empresa na operacionalização do cartel, conforme detalhado no PA Componentes Eletrônicos Originário. Em primeiro lugar, o representado é qualificado como diretor presidente da Redex pelo Compromissário e como sendo o responsável por negociar o acordo anticompetitivo com os representantes da Bargoa (SEI 0422165), valendo notar que o Sr. Adolfo é o único representante da Redex mencionado nos e-mails.

Em segundo, o representado foi sócio fundador e administrador da Araguaia no período da conduta, empresa que comprovadamente foi utilizada para dificultar as chances de detecção do cartel e facilitar o pagamento de compensações pela participação no conluio, tendo sido constituída logo após as tratativas para formação do acordo anticompetitivo relatado nos Documentos 2 e 6 do TCC do Compromissário Sr. Edison.[4] Em terceiro,[5] [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTADO]. Considerando a dinâmica de gestão familiar e a ligação do Sr. Adolfo com as empresas envolvidas na conduta (Redex e Araguaia)[6], inclusive com participação no capital social das empresas, é possível concluir que o representado exerceu a administração de fato da Redex em 2009 quando representou a empresa na discussão de um acordo anticompetitivo com os representantes da Bargoa (Documentos 2 e 6 do TCC do Compromissário). Essa convicção é reforçada pelo fato de que, pouco tempo depois das tratativas desse acordo, o representado constituiu e se tornou sócio administrador da Araguaia, empresa sujeita a um mesmo centro decisório que a Redex, e que comprovadamente foi utilizada como instrumento para operacionalizar o cartel. Ademais, não há indícios de que o representado prestasse contas ou estivesse subordinado a qualquer superior hierárquico.

Por esses motivos, o representado deve ser condenado pela participação no cartel em razão de sua atuação como administrador de fato da Redex em 2009 e administrador da Araguaia entre julho de 2009 e julho de 2013. IV. DOSIMETRIA O representado exerceu a administração de fato na Redex em 2009 e ocupou cargo de administração da Araguaia entre julho de 2009 e julho de 2013, atraindo a incidência do art. 23, inciso II, da Lei nº 8.884/94, correspondente ao art. 37, inciso III, da Lei nº 12.529/2011. Desse modo, acompanho a dosimetria proposta pela Conselheira Paula Azevedo. Dispositivo Ante o exposto, voto pela condenação por infração à ordem econômica do representado Adolfo Luiz Soares de Almeida, nos termos do voto apresentado pela Conselheira Paula Azevedo. É o voto. (assinado eletronicamente) sérgio costa ravagnani Conselheiro Anexos: Anexo I - Contratos sociais de Redex e Araguaia arquivados na JUCESP. [1] Processo transitado em julgado em 23 de março de 2021 (SEI 0882367). [2] [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTADO] [3] https://www.jucesponline.sp.gov.br/. [4] Nesse sentido, ver o voto-vista SEI 0828510 do PA Componentes Eletrônicos Originário. [5] [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTADO] [6] Segundo consulta aos contratos sociais das empresas na JUCESP (https://www.jucesponline.sp.gov.br/), o representado foi sócio gerente da Redex entre 1992 e 1999 e sócio administrador entre julho de 2013 e 2016.

Em relação à Araguaia, o representado foi sócio administrador entre julho de 2009 a julho de 2013.