Fabricação de Instrumentos e Materiais para Uso Médico e Odontológico e de Artigos Ópticos

SEI/CADE - 0510295 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 34/2018/CGAA1/SGA1/SG/CADE Representante: Warie Industrial Ltda. EPP Advogados: João Marcelo de Lima Assafim e outros. Representados: JJGC Indústria e Comércio de Materiais Dentários S.A. e Straumann B.V. Advogados: Barbara Rosenberg, Bruno Bastos Becker e outros. Procedimento Preparatório. Representadas: JJGC Indústria e Comércio de Materiais Dentários S.A. e Straumann B. V. Representante: Warie Industrial Ltda EPP. Denúncia de sham litigation e abuso de direito de propriedade industrial no segmento de implantes dentários. Ilícito não configurado. Recomendação de Arquivamento consoante art. 13, IV da Lei 12.529/2011, e art. 40, IV, do Regimento Interno do CADE. Integra esta Nota Técnica o Anexo I - Documento SEI nº 0510553. 1. RELATÓRIO RESUMIDO Trata-se de procedimento preparatório instaurado em 23.01.2018 a partir de Representação protocolada pela Intraoss (Warie Industrial Ltda EPP) junto ao CADE em 02.01.2018 (SEI 0426770), denunciando supostas práticas de condutas potencialmente anticompetitivas por parte das das empresas Neodent e Straumann (JJGC Indústria e Comércio de Materiais Dentários S.A. e Straumann B. V.). Tais condutas consistiriam, segundo a Representante, em sham litigation e abuso de direito de propriedade industrial, além das demais condutas constantes do artigo 36, incisos I, II, III e IV, e § 3º, incisos III, IV, V, VIII, XIV e XIX da Lei nº 12.529/11.

Segundo a Intraoss, as Representadas, líderes do mercado nacional de implantes dentários, tentariam impor exclusividade e barreiras artificiais à entrada com base em direitos de propriedade intelectual nulos, anuláveis ou inexistentes, baseados em concepções em domínio público, utilizando-se de medidas judiciais e administrativas com o objetivo de distorcer a concorrência, ou seja, abusando de seu direito de petição. Ademais, segundo a Representante, a Neodent praticaria, também, abuso de seus direitos de propriedade industrial. Tratar-se-ia, segundo a Representante, de condutas que impactam diretamente na saúde pública, dado o mercado em que é perpetrada. A representante afirma que pode ser caracterizada com um maverick, ou seja, teria atuação disruptiva, aliando alta qualidade a preços baixos, trabalhando com um preço eficiente que garantiria uma margem razoável, mas menor que a das incumbentes do mercado. Ademais, a Representante disponibilizaria seus produtos para uso universitário, firmando parcerias com instituições de ensino superior, e para programas sociais, possibilitando acesso a implantes a preços reduzidos e, para pacientes mais carentes, mesmo simbólico. Assim, a Intraoss afirma que a precificação elevada das Representadas gerara oportunidade de mercado a agentes que atuavam com margens mais baixas, como era o seu caso.

Dessa forma, a Representante teria passado a assumir posição de destaque no mercado, de forma que seu crescimento por eficiência teria incomodado as líderes do mercado. Como reação, as Representadas teriam se engajado em práticas exclusionárias, especialmente em abuso de direitos de propriedade industrial e em abuso de direito de petição, em que tentariam tomar medidas judiciais e administrativas para afirmar direitos de propriedade industrial nulos ou anuláveis. Foi realizada instrução do caso, tendo a Representante e as Representadas se manifestado em diversas ocasiões, inclusive com a juntada de Pareceres acerca da suposta conduta. 2. DA CONCLUSÃO ACERCA DAS CONDUTAS ANALISADAS 2.1. Da suposta conduta de sham litigation Com base nos fatos e argumentos analisados nesta seção e nos elementos ora disponíveis nos autos, conclui-se que não restou configurada a ocorrência de sham litigation com base em nenhum dos testes aplicados, quais sejam, teste PRE, teste POSCO, e hipótese de fraude ou misrepresentation. Em que pese ser claramente possível discutir, do ponto de vista privado, eventual prejuízo causado à Representante por conta dos pedidos e obtenção de registros de desenho industrial ou do ajuizamento de ações com teses que podem ser questionadas (como de resto qualquer tese pode ser), não se verifica a caracterização de um ilícito concorrencial no presente caso.

Assim a discussão acerca de danos que possam eventualmente ter sido causados à Representante estaria adstrita a interesses privados, e não da coletividade. Portanto, com fulcro no art. 1º, parágrafo único da Lei nº 12.529/2011 e no art. 175, §2º do RICADE, o CADE não tem competência para investigar fatos que constituam lide privada, devendo atuar apenas naqueles casos em que possa haver consequências negativas para o mercado e o ambiente competitivo. Em outras palavras, vale a máxima de que o direito concorrencial deve proteger a concorrência, não o concorrente. Assim, conclui-se que não resta configurada a conduta de sham litigation, concordando-se ou não com as teses defendidas pelas Representadas em suas medidas administrativas e judiciais, e que os fatos narrados podem ser qualificados como lide privada, o arquivamento do presente Procedimento Preparatório é medida que se impõe. 2.2. Da suposta conduta de abuso de direito de propriedade industrial Como se viu, com base nas evidências carreadas a estes autos, não há elementos suficientes que permitam afirmar que a Neodent incorreu na conduta de abuso de direito de propriedade industrial, seja por suposta fraude em sua obtenção, seja por suposto abuso no próprio exercício dos direitos da qual ersa titular.

Isso ocorre porque, ainda que parte de seus títulos de PI ora questionados tenham sido declarados nulos posteriormente à sua obtenção, seja por via administrativa ou judicial, não é possível ao CADE determinar se houve ou não fraude em sua obtenção. Isso ocorre por diversos motivos. Um desses motivos respeita ao fato de que a análise acerca da existência de anterioridades ou de similitudes é tarefa essencialmente técnica, de forma que o órgão que pode afirmar categoricamente acerca deste ponto é, via de regra, o INPI. Outro motivo, relacionado ao primeiro, é que, mesmo nos casos em que o INPI ou o próprio Judiciário declararam a nulidade posterior dos desenhos industriais questionados, não é possível afirmar que houve fraude. Isso ocorre devido a dois fatores: i) não é possível ao CADE afirmar categoricamente que as Representadas sabiam das anterioridades, já que não se pode afastar a possibilidade de que as Representadas de fato julgassem que seus produtos eram distintos dos anteriores, o que não pôde ser aferido objetivamente; ii) da mesma forma, não há como se afirmar objetivamente que as Representadas certamente consideravam que a forma de seus produtos objeto dos registros de DI combatidos era determinada por aspectos essencialmente funcionais.

Nesse sentido, concede-se que pode haver divergência entre os posicionamentos do INPI, das Representadas, da Representante e dos demais agentes do mercado sem que isso represente má-fé daquele que tem o seu posicionamento vencido[1]. O indeferimento de pedidos de registros de títulos de propriedade industrial e a sua declaração de nulidade posterior são fatos corriqueiros na atuação do INPI, não sendo possível afirmar que o indeferimento de um pedido ou a declaração de nulidade de um título consista necessariamente em fraude. Assumir o contrário seria dizer que grande parte das empresas do setor também incorreriam em abuso de PI, inclusive a própria Representante que, como visto, teve um pedido de registro de desenho industrial de produto semelhante àqueles ora questionados indeferido pelo INPI, devido ao fato de seu produto, na análise daquele órgão, não ser dotado de caráter ornamental, mas sim ter sua forma determinada essencialmente por aspectos funcionais. Em outras palavras, não há como configurar o dolo. Assim, ocorre que um órgão pode mudar seu posicionamento sem que necessariamente tenha sido induzido a erro. Na ausência de provas cabais de má-fé, há que se presumir a boa-fé dos agentes, inclusive da Representante. Por fim, não é possível afirmar que o proceder das Representadas de obter ou buscar afirmar seus direitos de PI posteriormente declarados nulos pelo Judiciário foi capaz de causar danos ao mercado de implantes dentários.

Isso ocorre seja porque as Representadas não acionaram diversas empresas, como reconhece a própria Representante, que afirma que a conduta era direcionada essencialmente a si, seja porque não ficaram comprovados os efeitos concorrências negativos no mercado, ou seja, não há indícios nos autos de aumentos de preços ou de menor oferta no mercado, nem de saída de concorrentes ou de redução da rivalidade no mercado, já que, além da Representante, há diversas outras empresas no mercado que praticam preços semelhante ou até mesmo inferiores aos praticados pela Intraoss. Em outras palavras, é certo que a necessidade de responder ou manejar ações judiciais causa prejuízo à Representante, que incorre em custos que não incorreria na ausência dessas ações, mas não é possível afirmar que foram causados prejuízos ao mercado como um todo. Nesse sentido, vale a máxima frequentemente citada de que o direito antitruste busca proteger a concorrência, e não o concorrente. Portanto, considera-se não ter restado configurado, no caso concreto, conduta de abuso de direito de propriedade industrial. 3. CONCLUSÃO Diante do exposto, e em virtude da inexistência de indícios suficientes de configuração de infração à ordem econômica, sugere-se: a) o arquivamento do presente procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, nos termos do art. 13, IV da Lei 12.529/2011, e art. 40, IV, do Regimento Interno do CADE;

b) por consequência do arquivamento do presente procedimento preparatório, o indeferimento do pedido de comunicação acerca da abertura de investigação por parte desta SG em face das Representadas, via ofícios, ao Juízo da 22ª Vara Cível da Comarca de Curitiba, da 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, da 13ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, da 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, à Presidência do Instituto Nacional de Propriedade Industrial - INPI, conforme requerido pela Representante. Por oportuno, o arquivamento não prejudica eventual investigação futura diante da eventual existência de novos indícios de infração à ordem econômica a ensejar a continuidade da investigação. Arquivar neste momento é a medida de melhor racionalidade administrativa, com base nos princípios da eficiência, interesse público e proporcionalidade, enunciados no art. 21 da Lei n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999, evitando com isso dispêndio desnecessário de recursos públicos na investigação de um procedimento aberto sem indícios consistentes de infração à ordem econômica, independente da existência de lide privada, o que está fora da competência do CADE, conforme determinado pela Lei nº 12.529/11. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. [1] No caso concreto, não houve qualquer indicação, em nenhuma das análises do INPI, da existência de enganosidade, má-fé ou dolo, razão pela qual não se pode assumir que o órgão foi induzido a erro.

Evidente que, se fosse esse o caso, o posicionamento do órgão seria prova objetiva de enganosidade, já que é o INPI a instância competente para analisar pedidos de registro de direitos de propriedade industrial.