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SEI/CADE - 0510862 - Voto Processo Administrativo nº 08012.001376/2006-16 Representante: SDE/DPDE ex officio Representadas: ABB Management Services Ltd. (anteriormente denominada ABB Power Technologies Management Ltd.), ABB Switzerland Ltd., ABB Ltda., Alstom Holdings S.A, Alstom Hydro Energia Brasil Ltda, Areva T&D S.A. (sucedida por Alstom Holdings S.A), Alstom Grid Energia Ltda. (nova denominação de Areva Transmissão e Distribuição de Energia Ltda.), Japan AE Power Systems Corporation, Mitsubishi Electric Corporation, Siemens AG, Siemens Ltda., Toshiba Corporation, VA Tech Transmission & Distribution GmbH & Co, VA Tech Transmissão e Distribuição Ltda., Erik Mayr, Leonhard Widenhorn, Mats Persson, Michael Velte-Andrée, Georg Schett, Andres Isaza, Thomas Jauch, Göte Wallin, Bo Normark, Edgar Hummel, Rolf Nierbeck, Franz Keller e Bengt Åke Lennart Karlsson. Advogados(as):

Rogério Domene, Marcelo Procópio Calliari, Daniel Oliveira Andreoli, Joana Temudo Cianfarani, Sérgio Varella Bruna, José Orlando de Almeida de Arrochela Lobo, Geraldo Roberto Lefosse Júnior, Luiz Gustavo Mayrink Carvalho, Valdo Cestari de Rizzo, Ana Paula Hubinger Araujo,Cecília Vidigal Monteiro de Barros, Edson Takeshi Nakamura, Tulio Freitas do Egito Coelho, Francisco Ribeiro Todorov, Alessandro Marius Oliveira Martins, José Alexandre Buaiz Neto, Fabricio Antonio Cardim de Almeida, Marco Aurélio Martins Barbosa, Ricardo Ferreira Pastore, Ubiratan Mattos, Marcelo Antonio Muriel, Alessandra Rodrigues Bernardes Oshiro e outros. Relatora: Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova Voto Vogal Conselheiro João Paulo de Resende VOTO VOGAL SOMENTE VERSÃO PÚBLICA Acompanho a Conselheira Relatora nos encaminhamentos relativos (i) à homologação do Acordo de Leniência, (ii) arquivamento e/ou suspensão do PA em relação aos Compromissários de TCC e (iii) condenação da Mitsubishi Electric Corporation (“Melco”) e Toshiba Corporation (“Toshiba”). Para mim, não há dúvidas (i) que as empresas Representadas firmaram acordo, com regras inclusive escritas, para dividir o mercado mundial de GIS, (ii) tampouco que esses acordos repercutiram no mercado brasileiro.

À época da conduta, o Brasil não fabricava o produto afetado pelo conluio, dependendo exclusivamente de importações, além de terem provas demonstrando que a Melco e Toshiba participaram de licitações brasileiras de GIS no período atribuído ao cartel. Destaco, ainda, que, ao contrário do sustentado nas defesas, em que pese os processos administrativos relacionados aos mercados de GIS e AIS terem se iniciado simultaneamente aqui no Cade, tratam-se de dois cartéis distintos, que envolvem pessoas jurídicas distintas, embora algumas sejam coincidentes, tanto que o acordo escrito de um e de outro são diferentes. Frise-se: ambos os cartéis possuem regras escritas, tamanho o nível de institucionalidade, e essas regras são completamente distintas, demonstrando que se tratam de cartéis com dinâmicas, igualmente, diferentes. Inclusive, no Anexo 2, do chamado Contrato A5, referente ao cartel de AIS, há menção expressa ao Brasil, destacando que projetos de AIS locais deveriam ser apenas reportados ao foro internacional pelas empresas sediadas no Brasil que, em grande parte, eram subsidiárias de empresas estrangeiras participantes do Contrato A5: Pode-se discutir se essa obrigação de reportar ao foro internacional, seria suficiente para a condenação das empresas estrangeiras e, assim, sopesar se a decisão de arquivamento do PA de AIS para as essas empresas foi a mais acertada.

Mas o fato é que isso em nada muda o caráter internacional do cartel de GIS ainda mais quando observado que o Brasil não produzia o produto e que as empresas estrangeiras participaram de processos de compras locais. Divirjo da Relatora, contudo, em relação à penalidade de multa aplicada às pessoas jurídicas condenadas. Inicialmente, destaco que o faturamento no ramo de atividade a que se refere o inciso I do art. 37 da Lei 12.529/2011, no meu entendimento, não é sinônimo para os faturamentos percebidos em razão de vendas no mercado brasileiro. Para mim, o art. 37 estabelece os limites legais para a aplicação de multas em sede de processo administrativo sancionador para pessoas jurídicas. Sua função é a de evitar que, em sede administrativa, multas excessivamente altas possam comprometer a saúde financeira das empresas, ainda que elas tenham cometido irregularidades graves. Entendo que tais limites são importantes, tanto que estão presentes nas legislações internacionais mais avançadas que, inclusive, serviram de inspiração para a lei brasileira de defesa da concorrência. Cite-se como exemplos, as legislações referentes à Comissão Europeia, Inglaterra, Alemanha e França, nas quais os limites para imposição de multa referem-se aos faturamentos globais das empresas.

Na medida em que a função precípua desse limite é evitar multas exorbitantes, que possam vir a comprometer a continuidade da atividade empresarial das Representadas, não me parece lógico que consideremos apenas o faturamento decorrente de vendas ao mercado brasileiro, especialmente em casos de cartéis internacionais em que a não venda para o Brasil faz parte de um acordo de divisão de mercados. Não há no inciso I do art. 37 qualquer limitação nesse sentido e há vários precedentes deste Tribunal, mesmo entre os conselheiros que divergem de mim em relação à melhor metodologia para dosimetria das multas, que não se limitam ao faturamento decorrente de vendas no mercado brasileiro. Cite-se, por exemplo, o caso do cartel de perboratos de sódio, de minha relatoria (PA nº 08012.001029/2007-66). A multa por mim aplicada e seguida pelos conselheiros Alexandre Cordeiro, Paulo Burnier e Cristiane Alkmin no importe de, aproximadamente, R$ 17,5 milhões não foi limitada pelo faturamento da empresa condenada no mercado brasileiro. Mesmo porque, no caso concreto, o acordo anticompetitivo era concernente à divisão dos mercados brasileiro e do Reino Unido entre duas empresas. Sendo uma empresa beneficiária do Acordo de Leniência, a empresa que restou para ser condenada era justamente aquela que ficou com o mercado do Reino Unido, ou seja, não dispunha de vendas para o Brasil.

O então conselheiro Márcio de Oliveira Júnior divergiu da multa por mim proposta, mas unicamente para fixar uma alíquota de 12% sobre o faturamento global da Representada, o que resultou numa penalidade de mais de 290 milhões de reais. Na última sessão, foi homologado o Requerimento de TCC nº 08700.004671/2016-30 no qual “a comissão de negociação entendeu que o faturamento bruto global do grupo referente a wire harness no ano de 2014 constituiria um parâmetro adequado e proporcional à conduta objeto de investigação”. Voltando ao presente caso, tratando-se de cartel internacional com divisão de mercado sem venda no Brasil, o voto relator entendeu que não haveria faturamento fidedigno para aplicação do inciso I do art. 37 da Lei 12.529/2011 no caso da Melco. Esse entendimento estaria em linha com o posicionamento do ex conselheiro Gilvandro Araújo no processo[1] referente ao cartel de componentes de vidro para tubos de raios catódicos. Uma primeira dúvida que tenho em relação a esse entendimento é: o que seria um faturamento fidedigno? Fidedigno, para mim, remete a algo que é digno de crédito, de confiança. Assim, por que não seria fidedigno o faturamento global de empresas, ainda que consignados em demonstrações financeiras auditadas? As regras contábeis, atualmente, são padronizadas mundialmente, de modo que não acredito que a desconfiança sobre o valor do faturamento deva ser motivação para afastar a utilização do faturamento global das Representadas.

Ademais, no caso concreto, tanto os faturamentos globais como eventuais valores de exportações para o Brasil foram informados em petições das Representadas, de modo que se um não é confiável o outro também não é. Com efeito, quando lemos o voto do ex conselheiro Gilvandro Araújo no TCC nº 08700.002125/2016-64 depreendemos dois argumentos para a não utilização de faturamentos globais das empresas, um primeiro supostamente relacionado com o princípio da territorialidade e o segundo acerca da impossibilidade de se instituir obrigações em moeda estrangeira. Sobre o princípio da territorialidade, argumenta o ex conselheiro que o art. 2º da Lei nº 12.529/2011 exigiria que os efeitos e os faturamentos sejam apontados no território nacional para fins de dosimetria. Referido dispositivo dispõe o que segue: “Aplica-se esta Lei(...) às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos.” Discordo que tal dispositivo possa ser aplicado ao faturamento para fins de limite de aplicação de multas na esfera administrativa. O exercício da jurisdição extraterritorial demanda, nos termos do art. 2º da Lei 12.529/2011, que a prática tenha produzido efeitos no território brasileiro ou tenha potencial para tanto. Segundo Ana Paula Martinez, em artigo intitulado Jurisdição Extraterritorial em Direito da Concorrência:

Balanço e Perspectiva, “(...) o elemento comumente adotado pelos Estados para garantir a extraterritorialidade de suas leis antitruste tem por base a teoria dos efeitos territoriais. (...) Segundo a teoria dos efeitos territoriais, ou simplesmente teoria dos efeitos, se uma conduta, ainda que cometida inteiramente no exterior por empresas estrangeiras, gerar efeitos no território de um determinado Estado, este terá jurisdição sobre os responsáveis por tal conduta. Geralmente esses efeitos devem ser caracterizados como diretos, significativos e previsíveis para autorizar a jurisdição extraterritorial, requisitos esses propostos inicialmente pelos Estados Unidos e que vêm sido acolhidos por outras jurisdições”. (sem grifos no original) A existência de faturamento no Brasil ou de vendas diretas para clientes brasileiros não é um elemento de conexão exigido pela legislação. O que exige a legislação é que as condutas de empresas estrangeiras tenham gerado efeitos deletérios no território brasileiro. Em casos como esse, de alocação de mercado e fixação de preços, o acordo para não disputar o mercado brasileiro, inclusive as licitações brasileiras, é o elemento de conexão. Nesse sentido é a consolidada jurisprudência do Cade, que reconhece que atos praticados por integrantes do cartel, ainda que não exportadores para o Brasil, têm potencial de aqui produzirem efeitos. Presente o elemento de conexão – efeitos ou potencial de efeitos no Brasil – aplicável é a legislação brasileira.

Isso não é o mesmo que dizer que as regras definidas na Lei para a dosimetria da pena, em especial os limites máximos e mínimos dispostos no art. 37, tenham alguma limitação quanto à territorialidade. O faturamento utilizado para se fixar os limites mínimos e máximos da multa é, de forma bem clara, aquele percebido no ano anterior à instauração do processo administrativo no ramo de atividade, o que reflete a opção do legislador por um critério objetivo de limitação da penalidade que não tem, por si só, qualquer relação com a infração. O ano anterior à instauração do PA em grande parte dos casos não coincide com o período da infração, nem mesmo parcialmente; e pode ser consideravelmente superior ou inferior ao percebido durante o cartel. O mesmo se aplica ao conceito de ramo de atividade, que pode ser muito superior aos efeitos da conduta. Assim, o fato de o limite da multa ser calculado sobre o faturamento da Representada que inclua o resultado de vendas realizadas para clientes não brasileiros, a meu ver, não estabelece uma contradição com o texto legal. Já sobre a impossibilidade de se fixar obrigação em moeda estrangeira, claramente não é isso o que se propõe. A multa a ser fixada pelo Tribunal constitui um valor certo em moeda nacional, independente da forma como foi calculada.

Tanto é que o limite de 20% do faturamento deve ser atualizado pela Taxa Selic, o que impõe a conversão do faturamento expresso em moeda estrangeira para reais, tendo como base a taxa de câmbio no último dia do ano anterior à instauração do PA ou pelo média do câmbio daquele ano, o que for mais favorável aos Representados. De acordo com o art. 11 da Lei 9.021/95, que faz referência expressa ao art. 23 da Lei 8.884/94, no cálculo das multas aplicadas por infração contra a ordem econômica, deve ser considerado “o faturamento da empresa no exercício anterior ao da instauração do Processo Administrativo, corrigido segundo os critérios de atualização dos tributos federais pagos em atraso”. A jurisprudência do Cade entende pela aplicação do referido dispositivo também nos casos em que a penalidade é aplicada com base na Lei 12.529/2011. Acrescente-se que as exportações para o Brasil, como é o caso da base de cálculo adotada pelo voto relator para a Representada Toshiba Corporation, também foram quantificadas em moeda estrangeira e passaram por conversão para o real. Ora, o suposto problema da conversão aplica-se igualmente aos faturamentos globais das empresas e ao valor das exportações para o Brasil. Relembro que em diversos TCCs negociados e homologados por este Tribunal as bases de cálculo eram originalmente em moeda estrangeira e posteriormente convertidas para real.

Como exemplos citem-se os TCCs firmados pela Sony no PA do cartel de ODD e pela Chunghwa nos PAs de CDT e TFT-LCD, de relatoria do conselheiro Maurício Maia, e de CPT, de relatoria de conselheiro Paulo Burnier. Compreendo, contudo, que a simples fixação de uma alíquota sobre o faturamento global das Representadas pode e tende a resultar em multas desproporcionais à conduta. Nesse sentido, inclusive, é que acredito que foi desenvolvida a metodologia do “faturamento virtual”, adotado tanto quando o Tribunal calcula dosimetria segundo a regra que considera razoável quanto por mim, quando aplico a metodologia que defendo e que leva em consideração a duração da conduta. Ou seja, para os casos de cartéis internacionais, a principal divergência entre meus votos e o da maioria do tribunal tem sido a consideração, ou não, da duração da conduta. Assim, para garantir proporcionalidade à sanção, entendo que deveríamos calcular o faturamento virtual durante todo o período da conduta, aplicar um percentual de sobrepreço predeterminado, e, então, testar se o valor encontrado obedece ao limite legal de 20% do faturamento no ramo de atividade no ano anterior à instauração do PA.

Se desconsiderarmos o faturamento virtual em cartéis internacionais, olhando apenas para as vendas no Brasil no ano anterior à instauração do PA, qualquer que seja a metodologia adotada (seja a que proponho ou a que supostamente aplica o Tribunal), teremos, como no caso concreto, multas não isonômicas entre empresas Representadas com participações muito semelhantes no cartel e que não possuem capacidades de pagamento tão díspares. Se não, vejamos. A Toshiba teve, no ano de 2005, exportações mínimas para o Brasil, enquanto a Melco não teve exportações para o Brasil. A condenação de ambas é por um cartel internacional de divisão de mercado e fixação de preços, o período da conduta atribuído a cada uma das Representadas bem como suas participações de mercado são muito similares, no entanto, a multa proposta para a Melco é mais de 10 vezes maior que a proposta para a Toshiba, com uma diferença de mais de R$ 5 milhões entre elas. O entendimento de que o limite previsto no inciso I do art. 37 da Lei 12.529/2011 refere-se a vendas para o Brasil, no meu modo de ver, pode gerar diversas distorções e resultar em subpunições no caso de cartéis internacionais. Ainda que a empresa tenha relevante participação de mercado, seja bastante atuante no cartel internacional, se tiver a sorte de ter feito exportações mínimas para o Brasil no ano anterior à instauração do PA terá uma multa igualmente mínima, em clara desproporcionalidade com a conduta e com a sua capacidade de pagamento.

Feitas essas considerações sobre o limite previsto no inciso I do art. 37 da Lei 12.529/2011, apresento, enfim, minha proposta de multa para a Toshiba e a Melco. Nos termos do voto da Relatora, o período de participação no cartel para ambas as condenadas é bastante longo, de abril de 1988 a maio de 2004, portanto, mais de 16 anos. Como é de amplo conhecimento, tenho buscado me manter fiel à regra que acredito ser a mais apropriada para, dentro dos limites legais definidos no art. 37 da Lei 12.529, estabelecer o montante da multa. Essa regra segue as melhores práticas internacionais (vide Anexo I) e encontra abrigo na legislação pátria. Se baseia, essencialmente, na aplicação de um sobrepreço predeterminado (10% para cartéis nacionais, 20% para cartéis internacionais) sobre o valor das vendas de bens e/ou serviços afetados pela prática ilícita (que nada mais é que o faturamento com o produto ao longo de toda a duração da conduta). Para aplicar essa regra ao presente caso, na ausência de informações acerca do valor das importações brasileiras de GIS durante todo o período da conduta, poderia ter utilizado o mesmo critério adotado pela Relatora para o ano de 2005 para a condenação da Melco, porém estendendo este faturamento para o período total da conduta. No entanto, a metodologia utilizada pela Relatora para a condenação da Melco leva em conta uma suposta estimativa do mercado brasileiro de GIS em 2005 baseada em dados de produção industrial brasileira do IBGE.

A estimativa foi calculada da seguinte forma: 1. Identificação do valor de vendas no Brasil, em 2005, segundo Pesquisa Industrial IBGE, para as seguintes classes de produtos: 2731.2010 Aparelhos de outros tipos para interrupção, seccionamento, proteção, derivação, ligação ou conexão de circuitos elétricos, para tensão superior a 1 kv 2731.2020 Disjuntores, fusíveis ou corta-circuito para tensão superior a 1 kv 2731.2080 Seccionadores ou interruptores para tensão superior a 1 kv 2. Aplicação do percentual de 25% sobre o valor encontrado, considerando que dentro dessas classes há outros produtos que não apenas o GIS. O percentual de 25% foi definido em razão de as subestações GIS corresponderem a cerca de 10% do mercado, mas terem o custo três vezes superior às subestações AIS. Definido o tamanho do mercado brasileiro em 2005, foi utilizada a metodologia de “faturamento virtual” para especificar a base de cálculo a ser utilizada para a Melco e aplicada uma alíquota de 20%. Portanto, recapitulando, a multa parte do faturamento virtual com a fabricação do produto no Brasil no ano anterior à instauração do PA, e não do faturamento virtual com as importações do produto. Ou seja, foi adotada uma metodologia de faturamento virtual, porém referenciado na estimativa da produção brasileira, e não na importação brasileira do produto objeto da conduta. Considerando que essa não seria a a melhor métrica.

Consta dos autos, porém, para o período de 1998 a 2004, informações acerca das importações relacionadas à mercadoria NCM 8537.2000 – Quadros, painéis, consoles, cabinas, armários e outros suportes para comando elétrico ou distribuição de energia elétrica para uma tensão superior a 1.000 V. Veja-se (fls. 7375 e 7376 do Apartado de Acesso Restrito às Representadas): A princípio, causou estranheza o fato de terem sido computadas importações na posição NCM 8537.2000 (genérica e correspondente a 6 dígitos) enquanto suas duas ramificações (com 8 dígitos), conforme dados disponíveis no AliceWeb, não tiveram qualquer valor a título de importação. Destaque-se que uma dessas ramificações, a posição NCM 8537.2010, corresponde justamente a subestações isoladas de gás para uma tensão superior à 52Kv, produto objeto do cartel em questão. Pesquisas nas tabelas de correlação de NCMs ao longo do tempo demonstraram, contudo, que a ramificação 8537.2010 foi criada após 2007, confirmando, assim, que, para períodos anteriores, as subestações GIS eram importadas sob o código NCM 8537.2000. É bem verdade que essa NCM compreende vários outros produtos. Assim, seria necessário estimar quanto dessas importações se refere ao produto GIS.

Para tanto, apliquei sobre o valor total de importação proveniente dos países nos quais as Representadas possuem fábrica referente à NCM 8537.2000 no período de 1998 a 2004 (para quando há informações nos autos) o mesmo percentual de 25% usado no voto relator para calcular um faturamento virtual com base na produção brasileira de equipamentos elétricos. O valor por mim encontrado foi multiplicado pelo percentual de participação de mercado das Representadas. Assim, obtive um faturamento virtual baseado nas exportações do cartel para o Brasil. Em seguida, apliquei um sobrepreço pré-determinado de 20%[1]. Assim, sintetizando a metodologia supra descrita, a tabela abaixo traz a memória de cálculo e os resultados da multa-base para a Toshiba e a Melco: Percebam, no entanto, que os dados de importação se limitam ao período de 1998 a 2004, quando o período da conduta vem desde 1988. Assim, proponho a duplicação[3] do valor da multa-base, resultando no montante de R$ 3.179.047,39 (três milhões cento e setenta e nove mil quarenta e sete reais e trinta e nove centavos). Resta, ainda, verificar se esse valor está dentro do limite de 20% do faturamento no ramo de atividade em 2005 (ano anterior à instauração do PA). Conforme tabela abaixo, as multas propostas obedecem ao limite legal: Em suma, acompanho a Relatora na condenação da Toshiba e da Melco, mas divirjo no valor da multa aplicada.

Para ambas as Representadas aplico multa no importe de R$ 3.179.047,39 (três milhões cento e setenta e nove mil quarenta e sete reais e trinta e nove centavos). É o voto. Brasília, 23 de maio de 2018. [assinatura eletrônica] João Paulo de Resende [1] Processo administrativo nº 08012.005930/2009-79. [2] No caso de carteis internacionais, entendo que o sobrepreço predeterminado de 20% é mais adequado que os 10% que venho usualmente utilizando para cartéis nacionais. Há três importantes motivos para essa majoração. Primeiramente, os estudos, principalmente Connor (2014), indicam que os sobrepreços em carteis internacionais costumam ser superiores aos de carteis nacionais. Enquanto a mediana para carteis nacionais é da ordem de 18%, a de carteis internacionais é de 26%. Em segundo lugar, e mais importante, temos que ter em mente que os agentes em carteis internacionais não recolhem tributos no Brasil. Os tributos incidentes sobre a renda são pagos nos países-sede das empresas e os tributos do tipo IVA são pagos pelos importadores dos produtos no Brasil e, em grande parte, repassados aos consumidores finais. Assim, nenhuma parte da vantagem obtida pelo cartel é apropriado pela sociedade brasileira por meio de tributação, ao contrário de carteis nacionais.

Por fim, carteis internacionais são mais difíceis de serem processados nas esferas civil e criminal, por se tratarem de empresas situadas em outras jurisdições, de difícil citação de réus e com barreiras culturais e de idioma não desprezíveis, motivo pelo qual a dissuasão deve ser maior. [3] Ainda em benefício dos réus, tendo em vista que o número de anos entre 1988 e 2004 é mais que o dobro do que o número de anos dentre 1998 e 2004.