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SEI/CADE - 0514053 - Voto Processo Administrativo nº 08012.001376/2006-16 Representante: SDE/DPDE ex officio Representadas: ABB Management Services Ltd. (anteriormente denominada ABB Power Technologies Management Ltd.), ABB Switzerland Ltd., ABB Ltda., Alstom Holdings S.A, Alstom Hydro Energia Brasil Ltda, Areva T&D S.A. (sucedida por Alstom Holdings S.A), Alstom Grid Energia Ltda. (nova denominação de Areva Transmissão e Distribuição de Energia Ltda.), Japan AE Power Systems Corporation, Mitsubishi Electric Corporation, Siemens AG, Siemens Ltda., Toshiba Corporation, VA Tech Transmission & Distribution GmbH & Co, VA Tech Transmissão e Distribuição Ltda., Erik Mayr, Leonhard Widenhorn, Mats Persson, Michael Velte-Andrée, Georg Schett, Andres Isaza, Thomas Jauch, Göte Wallin, Bo Normark, Edgar Hummel, Rolf Nierbeck, Franz Keller e Bengt Åke Lennart Karlsson. Advogados(as):

Rogério Domene, Marcelo Procópio Calliari, Daniel Oliveira Andreoli, Joana Temudo Cianfarani, Sérgio Varella Bruna, José Orlando de Almeida de Arrochela Lobo, Geraldo Roberto Lefosse Júnior, Luiz Gustavo Mayrink Carvalho, Valdo Cestari de Rizzo, Ana Paula Hubinger Araujo,Cecília Vidigal Monteiro de Barros, Edson Takeshi Nakamura, Tulio Freitas do Egito Coelho, Francisco Ribeiro Todorov, Alessandro Marius Oliveira Martins, José Alexandre Buaiz Neto, Fabricio Antonio Cardim de Almeida, Marco Aurélio Martins Barbosa, Ricardo Ferreira Pastore, Ubiratan Mattos, Marcelo Antonio Muriel, Alessandra Rodrigues Bernardes Oshiro e outros. Relatora: Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova Voto Vogal: Conselheira Cristiane Alkmin J. Schmidt VOTO VOGAL Versão Pública O representante é a SDE e há 27 (14PJ + 13PFs) representados. A suposta conduta de cartel internacional durou 16 anos (1988-2004) e envolveu empresas estrangerias e suas filiais no Brasil. De todas as empresas do polo passivo, [ACESSO RESTRITO AO CADE] 9PJ + 13PF celebraram TCCs, restando apenas 2PJs: a Toshiba e a Mitsubishi Electric Corporation (Melco), que devem ser condenadas, se a decisão do voto-relator prevalecer. Como tenho opinião oposta à do voto-relator – e entendo, assim, que dito PA deva ser arquivado para ambas as partes – pretendo, em breves linhas, argumentar acerca deste meu convencimento. A ver.

[ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Em 2006, entretanto, a SG, ACESSO RESTRITO AO CADE] , optou por abrir 2 PAs: um para GIS e outro para AIS. A cisão foi justificada porque os produtos, embora fossem substitutos próximos, poderiam ter dinâmicas concorrenciais distintas. [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] O efeito no Brasil deste comprovado cartel internacional, que envolve diversos produtos de T&D, se dava via preços majorados em licitações públicas. Além disso, a SDE identificou que as compras feitas pelo Estado eram das empresas que estavam sediadas no Brasil. Em 2012, a SG optou por reunir o PA de AIS (2006), a AP de Transformadores (2008) e o PP dos FACTS e demais produtos relativos à T&D (2010) e fez uma separação em dois novos PAs: um, de todos estes produtos de T&D sobre um cartel nacional e com as empresas atuantes no Brasil. Outro, também com os mesmos produtos, mas sobre um cartel internacional e com as empresas estrangeiras. Com GIS não ocorreu o mesmo, ou seja, não foram abertas duas investigações (local e internacional). Tentando inferir a razão pela qual houve esta decisão, imagino que, como havia baixa demanda no mercado brasileiro por este produto[3] e como não havia uma empresa representante sediada no Brasil que vendesse este produto, não havia razão para cindir o PA em cartel nacional e internacional. Deveras, quando havia demanda, o GIS era importado.

Desta maneira, a área técnica manteve somente 1 PA, que se referia ao convencional cartel internacional com efeitos no Brasil, como qualquer outro que o Cade vem analisando. De fato, o Cade, quando se trata de cartel internacional, tem condenado as empresas, mesmo não havendo exportação para o país. Por esta razão, inclusive, usa-se o conceito do chamado “faturamento virtual” para calcular a multa, quando há condenação. Sucede que a SG recomendou o arquivamento do PA de AIS, referente ao cartel internacional, com relação às PJ estrangeiras, pois o conjunto probatório para condenar as empresas deste cartel internacional estava pouco robusto para comprovar os efeitos no Brasil. Assim, em 2015, o Tribunal do Cade, seguindo os pareceres opinativos da SG, da ProCade e do MPF, arquivaram o PA da AIS com relação às empresas estrangeiras[4]. Com relação ao primeiro PA de AIS sobre o cartel local, este foi distribuído ao Conselheiro João Paulo. Já o PA do GIS (sobre o cartel internacional), foi distribuído a Conselheira Polyanna e é este que estamos julgando hoje.

Seguindo a lógica das decisões e opiniões da SG, da ProCade e do MPF no caso do PA de AIS sobre cartel internacional, portanto, se o conjunto probatório partiu de um mesmo conjunto de tipos de documentos e se o PA da AIS foi arquivado para as empresas estrangeiras – que comprovadamente fizeram cartel fora do país, mas o conjunto probatório estava pouco robusto para condenar no Brasil, então, o PA do GIS (que se refere a um cartel internacional) também deveria ser arquivado com relação às PJs estrangeiras. Segundo a SG, no caso do PA do AIS internacional, as “empresas brasileiras eram completamente autônomas em relação às suas correspondentes estrangerias, sendo que o conluio conduzido por elas no Brasil não guardava qualquer relação de dependência com as decisões da suposta colusão existente no mercado estrangeiro, razão pela qual deviriam ser excluídas do objeto de investigação”. De fato, o Tribunal, quando do arquivamento em 2015 do PA de AIS contra as PJ estrangeiras, afirma que “a Secretaria verificou que não se tratava apenas de um cartel internacional com possíveis efeitos no Brasil, mas, na verdade, de uma conduta com dinâmica própria no território nacional” (Parágrafo 18, Voto Ana Frazão). Portanto, “...

mesmo considerando que a instauração dos processos tenha sido motivada pela existência de um cartel internacional, as informações adicionais trazidas pelas signatárias da leniência bem como as provas apreendidas no âmbito da busca e apreensão promovida pela SDE apontam para a existência de uma conduta completamente independente daquela relatada no mercado internacional. Isto é, trata-se de uma conduta empreendida por empresas brasileiras e direcionada para o mercado nacional, principalmente para a participação em licitações públicas”. (Parágrafo 19, Voto Ana Frazão). Por isso, “... inexistem indícios de que o alegado cartel internacional tenha produzido efeitos no Brasil. Pelo contrário, as provas mais robustas colhidas até o momento indicam que a dinâmica nacional assumiu contornos próprios e autônomos no que se refere à prática da infração, o que não justifica a continuidade das investigações em relação às empresas estrangeiras que supostamente eram ativas no cartel internacional”. (Parágrafo 27, Voto Ana Frazão). Feitas estas citações de decisões anteriores do Cade, é fato que AIS é um produto distinto de GIS, sendo o primeiro preferível pelo mercado brasileiro, provavelmente porque o seu preço é menor. Por isso, aliás, o GIS é pouco usado no Brasil – o que, em princípio, não deveria ser um produto muito “apetitoso” para os empresários correrem o risco de se juntar e serem pegos por ele apenas.

Desta forma, não se pretende discutir se havia ou não um cartel local para GIS, mas discutir tão somente a inconsistência nos argumentos para arquivar as PJs estrangeiras em um caso (AIS) e não arquivar no outro (GIS). Nesta vertente, os argumentos podem ser concatenados em 3 pontos, a saber: Se: (1) é fato que houve um cartel internacional, devidamente comprovado em outras jurisdições, sobre os produtos AIS, GIS e outros de T&D, ainda que não tenham sido comprovados efeitos no Brasil; (2) é fato que a SDE, a SG, a ProCade, o MPF e o Tribunal do Cade entenderam, em 2015, que não havia elementos suficientes no conjunto probatório que permitissem condenar as empresas estrangeiras no caso de cartel internacional da AIS; (3) é fato que se usou para o caso de GIS sobre o cartel internacional o mesmo conjunto documental do histórico da conduta de AIS sobre cartel internacional; (4) é fato que não houve provas e indícios suficientes para condenar as empresas estrangeiras no caso de AIS sobre cartel internacional; Então, também não deveria ter um conjunto probatório robusto para condenar as empresas estrangeiras no caso de GIS (que trata de cartel internacional). Ao meu ver, este é o caso. Em nada se assemelha, por outro lado, com o cartel nacional que está sendo analisado pelo Conselheiro João Paulo de Resende.

De fato, a SDE, no PA do AIS (do cartel internacional), afirmou que não encontrou provas entre entidades estrangeiras relativas à alocação de projetos brasileiros para os produtos sob investigação. Esta assertiva pode ser observada no caso GIS, uma vez que os autos do caso AIS contêm os mesmos tipos de documentos presentes nas investigações de GIS, [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Além deste argumento, que por si só já é suficiente para não condenar as empresas estrangeiras no caso do GIS, há outro, que concerne ao conjunto probatório do caso GIS especificamente. Neste sentido, também divirjo dos entendimentos da SG, da ProCade, do MPF e do voto-relator com respeito ao conjunto probatório deste PA. Minha convicção é de que este não está robusto o suficiente para que se possa condenar as duas empresas japonesas restantes no polo passivo. Há dois conjuntos argumentativos neste âmbito. A ver. O primeiro é que, [ACESSO RESTRITO AO CADE] Esta é uma situação similar a menções a uma pessoa (física ou jurídica) sem outro tipo de evidência: não é suficiente, vide o meu voto de “estacionamentos privados”. Neste sentido, a SG não logrou êxito em apresentar provas diretas ou indiretas que corroborassem as alegações feitas [ACESSO RESTRITO AO CADE] Portanto, diante destes 3 aspectos, não é possível usar as alegações [ACESSO RESTRITO AO CADE] como evidências para comprovar a materialidade da participação de terceiros em uma dada conduta anticompetitiva.

Em particular, não é possível usar [ACESSO RESTRITO AO CADE] Além disso (segundo grupo argumentativo), houve depoimentos pessoais de [ACESSO RESTRITO AO CADE] que foram desconsiderados na análise, os quais fazem um contraditório efetivo com respeito as duas empresas em questão. Ditos testemunhos expressam que: [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Desta forma, diante destes argumentos não entendo que haja lógica argumentativa ou um conjunto probatório robusto que demonstre a materialidade da conduta ilícita cometida pelas duas empresas japonesas remanescentes no polo passivo. Voto, consequentemente, pelo arquivamento de ambas as empresas. É o voto. Brasília, 08 de agosto de 2018. [assinatura eletrônica] CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT [1] Vide fl. 11 dos autos. [2] Torres, relés de proteção, para-raios, disjuntores, capacitores, transformadores de potência, transformadores de instrumento, equipamentos de telecomunicação, reatores shunt de derivação, linhas de energia, cabos suspensores, equipamentos de controle. [3] O que sugere que a potencialidade do dano, se houve cartel, é infinitas vezes menor do que os demais produtos, muito mais demandados. [4] A decisão está disponível como Documento SEI nº 0169211. Foi aprovada pelo CADE em julho de 2015 (Processo Administrativo n° 08700.007612/2012-90).