Carga e Descarga

SEI/CADE - 0510469 - Voto Processo Administrativo n.º 08012.001518/2006-37 Representante: Marimex Despachos Transportes e Serviços Ltda. Representado: Rodrimar S/A Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais. Advogados: Francisco Ribeiro Todorov, Celso Fernandes Campilongo e outros Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira VOTO VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO APENAS De início, esclarece-se que este voto se refere especificamente à preliminar suscitada sobre a manutenção (ou não) dos votos já computados no âmbito deste Processo Administrativo. Antes de passar à análise da preliminar, destaca-se abaixo algumas etapas processuais no âmbito do Tribunal do CADE para fins de contextualização deste voto. Em 16.09.2015, o presente Processo Administrativo foi redistribuído ao meu gabinete em razão do término do mandato da Conselheira Ana Frazão, conforme sorteio realizado na 88ª Sessão Ordinária de Distribuição (SEI nº 0109306). Em 22.06.2016, o presente Processo Administrativo foi levado a julgamento, com voto de minha autoria, na qualidade de Conselheiro-Relator, pela condenação da Representada por abuso de posição dominante no mercado de movimentação e armazenagem de containers no Porto de Santos. Como penalidades, o voto estabeleceu (i) a aplicação de multa e (ii) a obrigação de abstenção de cobrança da taxa denominada de Terminal Handling Charge 2 – THC2 (SEI 0215752).

Na mesma data, o julgamento foi suspenso em razão de pedido de vista da Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt (SEI 0214265). Em 31.08.2016, o presente Processo Administrativo foi novamente levado a julgamento, ocasião em que os Conselheiros Márcio Oliveira Jr. (também Presidente Interino) e Alexandre Cordeiro Macedo aderiram na íntegra ao voto-relator (SEI 0237538 e SEI 0239048). Na mesma ocasião, autorizou-se o pedido de instrução complementar formulado pela Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt (SEI 0237206). Em 08.08.2018, o presente Processo Administrativo é levado de novo a julgamento, desta vez com pedido de preliminar suscitado pela Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt, considerando os elementos trazidos no âmbito da instrução complementar e o término dos mandatos dos Conselheiros Márcio Oliveira Jr. e Alexandre Cordeiro Macedo. Feitas essas breves digressões, em complemento ao Relatório indicado em meu voto proferido em 22.06.2016 (SEI 0215752), apresento abaixo as fundamentações deste voto, que aponta no sentido da inexistência de fatos novos para a desconsideração dos votos já proferidos nos autos. Roteiro do voto O voto está estruturado em 3 (três) eixos principais. Inicialmente, uma seção dedicada à importância da manutenção dos votos já proferidos como regra geral, sobretudo em Tribunais em que há mandatos fixos como existe no CADE.

Em seguida, uma seção sobre a acepção jurídica da expressão “fatos novos”, incluindo notas sobre seu entendimento nos planos normativo, jurisprudencial e doutrinário. E, por fim, uma última seção consagrada à análise dos fatos e documentos novos posteriores aos votos consignados nos autos, para concluir pela inexistência de fatos ou documentos novos no presente Processo Administrativo. 1. Manutenção dos votos proferidos como regra A definição do momento final de cômputo de votos proferidos em julgamentos colegiados é de fundamental importância para a garantia da estabilidade das decisões judiciais e administrativas. Essa discussão está intimamente relacionada aos debates existentes no Direito Processual Civil sobre as chamadas preclusões pro judicato, também chamadas de “preclusões para o juiz”. A principal controvérsia existente sobre a matéria consiste em saber se, tal qual ocorre com as partes do processo, o juiz singular ou os membros de órgão colegiado também estariam sujeitos a preclusões consumativas, de modo que, com o acontecimento de determinados atos, o julgador não mais poderia retomar a apreciação de certas matérias.

A respeito do assunto, a doutrina preleciona que o juiz singular ou integrante de órgão colegiado pode perder a faculdade de apreciar questões já preclusas, antes mesmo do trânsito em julgado do processo.[1] Em regra, tanto no processo civil quanto no processo administrativo, o principal marco de preclusão pro judicato coincide com o anúncio do resultado do julgamento pelo presidente do órgão colegiado. A partir desse momento, não é mais dado aos integrantes do órgão julgador rever seus posicionamentos sobre preliminares ou sobre o mérito do processo, salvo, é claro, para a correção de erros materiais ou no caso de acolhimento de embargos de declaração. No processo judicial, tal entendimento pode ser facilmente extraído da simples leitura do art. 944, incisos I e II, do Novo Código de Processo Civil, o qual estabelece que: (...) Art. 494. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la: I - para corrigir-lhe, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais ou erros de cálculo; II - por meio de embargos de declaração. Essa digressão inicial é relevante para destacar que, na sua essência, o processo decisório também é regido pelo encadeamento lógico de atos processuais sujeitos a preclusão consumativa.

Nesse sentido, a razão de ser da preclusão pro judicato é a mesma que informa a preclusão tradicional, qual seja, garantir que o litígio seja resolvido de forma célere, evitando-se idas e vindas na análise que poderiam comprometer o princípio da razoável duração do processo de estatura constitucional.[2] Assim, parece importante desde já assentar a premissa de que, após determinado juiz ter cumprido e acabado o seu ofício jurisdicional, opera-se, em regra, a preclusão para o juiz do enfrentamento da matéria já deliberada. Tal discussão acerca da possibilidade de alteração de votos já proferidos ganha notável complexidade em casos como o ora analisado, no qual se verifica a modificação da composição do órgão colegiado após a formulação de pedido de vista ou conversão do feito em diligência. Trata-se de situação que pode se configurar tanto no âmbito de Tribunais Administrativos em que os julgadores assumem mandatos fixos, como é o caso do CADE e das Agências Reguladoras Federais, quanto no âmbito dos próprios Tribunais do Judiciário, dada a possibilidade de substituição, afastamento ou aposentadoria dos magistrados. Nessas hipóteses, cujas repercussões são relativamente pouco exploradas na doutrina, a possibilidade de aproveitamento ou desconsideração de votos já proferidos é tradicionalmente disciplinada no próprio Regimento Interno dos próprios órgãos julgadores.

No âmbito dos Tribunais Superiores, verifica-se uma clara prevalência da integridade dos votos já proferidos por juízes que não mais integrem o órgão colegiado. Nesse sentido, o § 1º do art. 134 do Regimento Interno do STF dispõe que “serão computados os votos já proferidos pelos Ministros, ainda que não compareçam ou hajam deixado o exercício do cargo” (grifos nossos). Do mesmo modo, o art. 162, § 3º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabelece que: “o julgamento que tiver sido iniciado prosseguirá, computando-se os votos já proferidos pelos Ministros, mesmo que não compareçam ou hajam deixado o exercício do cargo, ainda que o Ministro afastado seja o relator”. (grifos nossos). Ressalta-se, a propósito, que essa diretriz de aproveitamento dos votos já proferidos em órgãos colegiados parece ter sido significativamente corroborada com o advento do novo Código de Processo Civil. O art. 941, § 1º, do Novo Código de Processo Civil, de forma inovadora, previu que a possibilidade de modificação de votos antes da proclamação do resultado não se aplica aos votos já proferidos por juiz afastado ou substituído o que, a contrario sensu, implica a impossibilidade de modificação ou mesmo de desconsideração de votos já proferidos: Art. 941. Proferidos os votos, o presidente anunciará o resultado do julgamento, designando para redigir o acórdão o relator ou, se vencido este, o autor do primeiro voto vencedor.

§ 1º O voto poderá ser alterado até o momento da proclamação do resultado pelo presidente, salvo aquele já proferido por juiz afastado ou substituído. Especificamente nos processos administrativos julgados pelo CADE, a hipótese de não aproveitamento de votos já proferidos encontra-se disciplinada no art. 137 do Regimento Interno desta autarquia, o qual dispõe que: Art. 137. Nos julgamentos, o pedido de vista não impede que antecipem seus votos os membros do Plenário do Tribunal que se sintam habilitados a fazê-lo. §1º O membro do Plenário que formular pedido de vista restituirá os autos para julgamento em até 60 (sessenta) dias imediatamente subsequentes ao pedido de vista. Após esse período, o feito será automaticamente incluído em pauta para prosseguir o julgamento e colher os demais votos. §2º No julgamento de qualquer espécie de procedimento, poderá o Plenário do Tribunal determinar que seja a vista dos autos feita em mesa, suspendendo-se o julgamento para o necessário exame. §3º O julgamento que tiver sido iniciado prosseguirá, computando-se os votos já proferidos pelos Conselheiros, mesmo que não compareçam ou tenham terminado seu mandato, ainda que este seja o Relator. §4º O Conselheiro poderá, no mesmo prazo do §1º, converter o feito em diligências para a realização de diligências devidamente especificadas, mediante expressa anuência do Plenário.

§5º Não se aplica a regra do § 3º quando fatos ou provas novos relevantes e capazes de, por si só, modificar significativamente o contexto decisório, supervenientes ao voto já proferido, vierem a integrar os autos, hipótese em que competirá ao Conselheiro que estiver com vista dos autos arguir a questão de ordem surgida. §6º Arguida a questão de ordem e exarado o voto pelo Conselheiro com vista dos autos, o Presidente colherá os demais votos dos integrantes do Plenário do Tribunal, que decidirão pela ocorrência ou não da exceção prevista no § 5º. §7º Caso o Plenário do Tribunal decida, por maioria absoluta, excepcionalmente, pela insubsistência do voto anteriormente proferido, deverá votar o Conselheiro que substituiu aquele cujo mandato terminou, podendo ratificar ou não o voto anterior. §8º Se o voto declarado insubsistente for do Conselheiro-Relator dos autos, estes deverão ser retirados de pauta para encaminhamento ao novo Conselheiro, para relatório e oportuna inclusão em pauta. §9º Na hipótese de o voto anteriormente prolatado ser considerado subsistente, o Conselheiro que vier a substituir o Conselheiro cujo mandato terminou não votará. Conforme se depreende da leitura do dispositivo transcrito, em regra, após a retomada de julgamento por pedido de vista, deverão ser computados os votos já proferidos pelos Conselheiros mesmo que “tenham terminado seu mandato” (§ 3º).

Excepcionalmente, porém, admite-se que os votos já proferidos sejam desconstituídos na quando vierem a integrar os autos, de forma superveniente aos votos já proferidos “fatos ou provas novos relevantes e capazes de, por si só, modificar significativamente o contexto decisório” (§ 5º). Nesse aspecto, portanto, o RICADE parece corroborar a lógica de que o aproveitamento de votos já proferidos é sempre a regra, sendo absolutamente excepcional sua desconstituição. Como se verá adiante, a jurisprudência do CADE aponta nesta mesma direção. Por todos esses motivos, considero importante que a atual composição do Plenário reconheça que a manutenção dos votos já proferidos deve ser vista como regra, em quanto que a desconsideração deve ser vista como medida absolutamente excepcional. 2. Acepção jurídica da expressão “fatos ou provas novos” Inicialmente, tem-se como oportuno o esclarecimento do sentido da expressão “fatos ou provas novos relevantes e capazes de, por si só, modificar significativamente o contexto decisório” contida no art. 137, § 5º, do RICADE. Conforme será demonstrado neste tópico, a jurisprudência do CADE tradicionalmente interpreta a expressão “fatos ou provas novos” no sentido jurídico consagrado no direito processual civil, em particular no âmbito das ações rescisórias.[3] O próprio regimento interno do CADE, ao prever as hipóteses de cabimento de Recurso de Reapreciação, no parágrafo único do art.

263, corrobora esse sentido técnico-jurídico da expressão, ao prever que: “consideram-se novos somente os fatos ou documentos pré-existentes, dos quais as partes só vieram a ter conhecimento depois da data do julgamento, ou de que antes dela estavam impedidas de fazer uso, comprovadamente”. Assim, para que seja reaberta a discussão sobre o aproveitamento de votos já proferidos, não basta que o documento ou a prova seja simplesmente posterior, mas é preciso que tal prova ou documento seja de tal forma relevante para a controvérsia que, se fosse conhecido à época em que os primeiros votos fossem proferidos, a convicção do julgador originário seria alterada. Desse modo, a avaliação do “novo” no sentido jurídico-processual não diz respeito à relevância da prova ou do documento para o julgador posterior (vistante), mas sim à sua relevância para o julgador (originário) que, caso tivesse acesso a tal prova ou documento, certamente alteraria sua posição. O debate sobre a possibilidade de fatos ou provas novos serem capazes de mudar o contexto decisório do processo, implicando na desconsideração de votos já proferidos foi enfrentado em pelo menos 3 (três) importantes julgados do Tribunal do CADE. Precedente #1: Ato de Concentração nº 0174/97 (Kellogg/Superbom) O primeiro precedente em que se discutiu tal questão refere-se ao Ato de Concentração nº 0174/97 (Kellogg do Brasil & Cia. e Produtos Alimentícios Superbom).

Ao iniciar o julgamento deste AC, na 167ª Sessão Ordinária, realizada em 10.05.2000, foram proferidos e computados o voto relator da Conselheira Lúcia Helena Salgado, e os votos vogais dos Conselheiros Ruy Santacruz e Marcello Calliari. Seguindo a ordem regimental, o Conselheiro Mércio Felsky requereu vista dos autos antes que o então Presidente deste Conselho e os demais conselheiros proferissem os seus votos. No exame detido dos arquivos relativos à sessão de julgamento citada, constatou-se que o Conselheiro Mércio Felsky, em que pese tenha usado a expressão “pedido de vista”, simultaneamente determinou às requerentes a apresentação de respostas a diversas questões que foram devidamente referendadas pelo Plenário, ficando ainda consignada a ciência das partes na própria sessão, por intermédio de seus patronos. Ou seja, nesse caso houve uma efetiva conversão em diligência do julgamento. Após a realização das instruções complementares e o reinício do julgamento do processo, quando já havia se encerrado o mandato de dois Conselheiros que já haviam proferidos seus votos. À época não havia no Regimento do CADE qualquer regulamentação quanto à possibilidade desconstituição de votos já proferidos por conselheiros cujos mandatos já tivessem sido encerrados. Contudo, o Tribunal do CADE decidiu, por maioria, pela desconstituição dos votos já consignados.

O então Conselheiro Celso Campilongo ressaltou que essa desconstituição só poderia ser feita nesse caso porque as instruções feitas após o pedido de vista resultaram em um contexto fático-probatório bastante diverso e que não poderiam ter sido antecipado pelos julgadores que já haviam proferido seus respectivos votos. O ex-Conselheiro destacou ainda que, diante dessa particularidade “o cômputo daqueles três votos [já proferidos] desaguaria em cristalina nulidade, facilmente declarada pelo Judiciário”, razão pela qual a desconsideração dos votos era a medida adequada, inclusive com amparo em parecer da ProCADE na ocasião. Ou seja, neste único caso em que houve desconsideração de votos, entendeu-se a existência de fatos ou documentos novos diante da absoluta excepcionalidade que, não fosse reconhecida, geraria nulidade do julgamento (voto proferido em 23.01.2001). Além disso, o precedente citado ocorreu no âmbito do controle de estruturas, em processo administrativo destinado à análise de atos de concentração. Esse aspecto foi igualmente destacado pelo então Conselheiro Celso Campilongo para reforçar a excepcionalidade da medida de desconstituição de votos já proferidos nos autos: “[o] controle de estruturas não resiste à aplicação de modelos pré-fabricados. A singularidade dos casos e dos mercados em questão expõe as decisões, inevitavelmente, a elevada variabilidade. (...).

Daí o socorro - no campo do sistema jurídico e, particularmente, no controle das concentrações econômicas -, a padrões normativos que viabilizem a decisão. (...). No presente caso, a demora na resposta subtrai, em parte, o caráter prospectivo do exame das concentrações. Passados mais de três anos da realização da operação, poder-se-ia argumentar que seus efeitos estão demonstrados” (voto do ex-Conselheiro Celso Campilongo, de 23.01.2001, fls. 980-981). Como já defendido em outras ocasiões, entendo que a natureza de um processo relativo ao controle de estruturas é distinta daquela destinada ao controle de condutas. O precedente em comento também parece indicar nesse sentido, haja vista a possibilidade reforçada de alteração significativa do contexto fático-probatório que não poderia ter sido antecipado pelos julgadores que já haviam proferido seus respectivos votos anos antes da retomada do julgamento. Lembre-se que, naquela época, regia no Brasil o sistema de análise a posteriori dos atos de concentração, o que já não ocorre no âmbito da Lei nº 12.529/2011 que adotou o sistema de análise a priori (ou ex ante) dos atos de concentração. Precedente #2: Processo Administrativo nº 08012.000172/1998-42 (Representada: Matel Tecnologia Ltda.) O debate sobre a possibilidade de aproveitamento de votos já proferidos foi enfrentado pelo CADE pela segunda vez quando da análise do Processo Administrativo nº 08012.000172/1998-42 (Representante: Power Tech. Representada:

Matel Tecnologia Ltda.). Trata-se do único precedente do CADE sobre o tema em sede de controle de condutas. O início do julgamento do processo se deu em 20.03.2002, tendo o Conselheiro-Relator Celso Campilongo proferido voto no sentido da condenação da Representada (Matel) pela infração prevista nos artigos 21, incisos IV, V e VI conjugado com o artigo 20, I e IV da já revogada Lei nº 8.884/94. O voto do relator foi acompanhado pelos Conselheiros Afonso Arinos de Mello Franco Neto e Roberto Pfeiffer. Em seguida, o Conselheiro Ronaldo Porto Macedo apresentou pedido de vista, suspendendo o julgamento. Após a solicitação de vista, o Conselheiro Ronaldo Porto Macedo fez diligências voltadas à instrução do processo. A realização dessas diligências suscitou o debate sobre se os votos proferidos anteriormente pelos Conselheiros Celso Campilongo e Afonso Arinos seriam ou não desconsiderados, considerando que seus mandatos terminaram em 04.07.2002. Ressalta-se que, à época, vigia a Resolução nº 27 do CADE, cujo art. 17 trazia uma redação muito semelhante ao atual art. 137 do RICADE: Art. 17 – A O voto já proferido por conselheiro que termine o seu mandato e que venha a ser substituído por outro será considerado subsistente, exceto quando fatos ou provas novas relevantes e capazes de, por si só, modificar significativamente o contexto decisório, supervenientes ao voto já proferido, vierem a integrar os autos em razão de diligência realizada por algum dos membros do Plenário.

Quando o Conselheiro Ronaldo Porto Macedo Junior trouxe novamente o caso a julgamento, em sessão realizada no dia 26.03.2003, foi suscitada a questão de ordem quanto ao aproveitamento dos votos já proferidos. Nessa oportunidade, de forma unânime, o Tribunal do CADE decidiu que, embora tivessem sido feitas diligências, os votos já proferidos pelos Conselheiros Celso Campilongo e Afonso Arinos deveriam ser considerados e que, por isso, os conselheiros Fernando Marques e Cleveland Prates estariam impedidos de votar no processo. Esse julgado parece ser um precedente de escola para a discussão de aproveitamento de votos. Isso porque foi a primeira vez que o Plenário do CADE buscou definir de forma mais clara o que seriam “fatos ou provas novas relevantes e capazes de, por si só, modificar significativamente o contexto decisório”. Sobre esse ponto, o Parecer da ProCADE lavrado no processo deixou muito claro que a simples realização de diligência não é suficiente para implicar a desconstituição de votos já proferidos. Ao analisar o caso, a Procuradoria destacou que as diligências teriam resultado na obtenção de dados puramente econômicos que não seriam relevantes para a configuração da infração em si e que, por isso, não haveria que se falar em desconsideração dos votos já proferidos. É bastante valiosa a leitura do seguinte trecho do parecer:

Ao fazermos esse juízo hipotético, podemos afirmar que não basta que o documento seja formalmente novo para ensejar um novo julgamento, mas é preciso que ele seja de tal forma relevante que ele teria alterado a convicção do julgador caso fosse conhecido à época em que o voto foi proferido. Dados meramente econômicos que sequer dizem respeito ao mérito da causa não possuem esse condão, e por esse motivo não podem ser equiparados ao documento novo que enseja o cabimento da ação rescisória. (…) [grifos nossos] “Dessa forma, a Procuradoria manifesta-se pelo aproveitamento dos votos proferidos pelos Conselheiros Celso Campilongo e Afonso Arinos, estando impedidos de votar no prosseguimento do julgamento os Conselheiros Fernando Marques e Cleveland Prates, que respectivamente os sucederam”. Esse entendimento da ProCADE foi seguido pelo voto do Conselheiro Ronaldo Porto Macedo Junior, que havia pedido vistas do caso. De forma ainda mais esclarecedora, o ex-Conselheiro destacou que a exigência de “fatos ou provas novos” no Regimento Interno do CADE se aproximava bastante do conceito de “fatos novos” que, no processo civil, dá substrato ao ajuizamento de ação rescisória, nos termos do art. 485 do Código de Processo Civil de 1973, já revogado. Nesse sentido, citem-se as clarividentes lições do conselheiro:

(…) A jurisprudência consolidou o entendimento de que o fato ou prova nova que dariam ensejo à reapreciação do feito seriam aqueles que já tivessem sido constituídos quando do primeiro feito, e cuja existência a parte ignorava ou nulo podia fazer uso. Não constituiria documento novo, portanto, para propósito de impetração de rescisória, a certidão da de fato constante de assentamentos públicos, para o qual teria concorrido a própria parte autora, posto que era o mesmo do seu conhecimento e a certidão poderia ser obtida quando da instrução da causa. (…) Nesse voto, o Conselheiro Ronaldo Porto Macedo Junior destacou ainda que os resultados das diligências não poderiam ser considerados fatos novos simplesmente porque “todas as informações requisitadas trouxeram aos autos dados e informações sobre fatos preexistentes que poderiam ter sido requisitados por qualquer dos Conselheiros que me antecederam”. O ex-Conselheiro destacou que as informações solicitadas após o pedido de vista consistiam basicamente em “informações de cunho econômico, dispondo substancialmente a respeito dos faturamentos da Representante e da Representada e de seus market shares em determinados anos” e que tais informações “poderiam ter sido requisitadas a qualquer momento, por qualquer um dos Conselheiros que tratou do caso”. Seguindo esse mesmo entendimento, o plenário, por unanimidade, descartou a existência de fatos ou documentos novos no processo. Precedente #3:

Pedido de Reapreciação nº 08012.001697/2002-89 (Nestlé/Garoto) Por fim, um terceiro caso em que o CADE analisou a possibilidade de desconstituição de votos já proferidos foi o Pedido de Reapreciação nº 08012.001697/2002-89 (Nestlé S.A. e Garoto S.A.). Trata-se de pedido de reapreciação que foi apresentado logo após a decisão do CADE que reprovou a aquisição, pela NESTLE, da fábrica de chocolates GAROTO, e que, posteriormente, determinou a desconstituição da operação. Em 14.07.2004, o CADE deu início ao julgamento do pedido de reapreciação. Após colhidos os votos referentes à admissibilidade do pedido, no mérito, o Ex-Conselheiro Relator Dr. Thompson de Andrade proferiu voto pela sua rejeição. A partir daí o processo foi suspenso em razão de pedido de vista formulado pelo Conselheiro Luiz Alberto Esteves Scaloppe. Em 02.09.2004, foi realizada uma audiência pública em Vitória, no Espírito Santo, para discutir o caso. Em seguida, o Conselheiro Luiz Alberto Esteves Scaloppe pautou o pedido de vista, reiniciando o julgamento do processo. Quando do retorno do julgamento, o mandato do Ex-Conselheiro Relator Dr. Thompson de Andrade que havia proferido o seu voto já havia se encerrado. Diante dessa situação, questionou-se se, diante da realização de audiências públicas, teria se configurado fato novo que afastaria o voto de mérito do ex-Conselheiro Relator Dr. Thompson de Andrade.

O Plenário, por maioria decidiu que mesmo a realização das audiências públicas não teria configurado fato novo que alteraria substancialmente o contexto decisório, implicando a desconstituição de votos já proferidos. Destaca-se que, no caso, as partes juntaram parecer de lavra da eminente e saudosa processualista Ada Pellegrini Grinover, que analisou especificamente o alcance da expressão “fatos ou provas novos” contida no então vigente art. 17-A do Regimento Interno do CADE, que possui redação bastante semelhante ao atual art. 137 do RICADE. Ao esclarecer o conceito de “fato novo” que poderia ensejar a desconsideração de votos já proferidos por conselheiros do CADE, a eminente processualista esclareceu que: Do próprio texto do Regimento [do CADE], portanto, extrai-se que não será qualquer elemento novo que autorizará a desconsideração do voto já editado: é preciso que o fato ou prova seja tão relevante que, sozinho, possa desafiar as premissas e fundamentos do voto, e demonstrar - para além de qualquer dúvida - que o conselheiro afastado, caso tivesse contato com esse material, teria votado de outra forma. Neste contexto, a disposição do Regimento do CADE parece remeter o disposto no art. 485, VII, do CPC, que, ao tratar da ação rescisória fundada em documento novo, determina que ele deve ser capaz, por si só, de assegurar à parte pronunciamento favorável.

Conclusões sobre a acepção jurídica da expressão “fatos ou provas novos” Esse breve apanhado revela, de forma clara, que a jurisprudência do CADE sempre atribuiu à expressão “fatos ou documentos novos” um sentido jurídico-processual. Isso quer dizer que não é qualquer fato meramente posterior que pode dar ensejo à desconstituição de votos já proferidos. Pelo contrário, ao avaliar esta situação, deve-se investigar (i) se os resultados das diligências complementares poderiam ou não ser obtidos pelo órgão julgador antes do pedido de vista; (ii) se os documentos trazidos aos autos seriam capazes de alterar os votos já proferidos, caso esses os julgadores originários os conhecessem e, por fim, (iii) se os fatos descobertos geram uma situação de incompatibilidade ou contradição entre o conjunto probatório formado e os votos proferidos anteriormente. Somente com o preenchimento positivo desses três requisitos é que se poderá falar em desconstituição de votos já proferidos. O exame dos 3 (três) precedentes do CADE sobre o tema aponta justamente nessa direção. Em apenas 1 (um) deles houve desconstituição de votos anteriormente proferidos por Conselheiros cujos mandatos já haviam se encerrado no momento da retomada do julgamento.

Ainda assim, trata-se de um precedente peculiar, ocorrido em sede de controle de atos de concentração, em que a realização de diligências complementares acabou por desconstituir fatos e questões antes dadas como verdadeiras pelo Tribunal, além da própria evolução do mercado em análise marcada à época pelo controle a posterior das concentrações (vis-à-vis atual regime de controle ex ante dos atos de concentração, adotado pela Lei nº 12.529-2011). Nos demais casos, porém, a prevalência dos votos já proferidos foi considerada essencial para a garantia da estabilidade das decisões desta Autarquia. 3. Da inexistência de “fatos ou provas novos” no presente processo No caso em tela, cumpre examinar se a instrução complementar realizada em decorrência do pedido de vista, em particular se os documentos trazidos aos autos posteriormente a esse pedido de vista, configurariam fatos ou documentos novos no sentido jurídico-processual. Dito isto, percebe-se que a instrução complementar resultou na juntada dos documentos relacionados abaixo: Tabela 1 – Documentos juntados aos autos após a instrução complementar # Documento Comentários Data Nº SEI 1 Parecer Prof.

Afonso Arinos Exposição de tese econômica sobre o caso 13/09/2016 375854 2 Parecer Terrafirma Exposição de tese econômica sobre o caso 13/09/2016 375854 3 Acórdão TCU nº 1704/2018 25/07/2018 4 Informações gerais de importadores Informações de mercado prestadas pelos agentes econômicos 02/07/2018 495559, 492543, 495719, 496056 5 Informações gerais de armadores 28/08/2016 236510, 236020, 237296, 238470, 238766, 239056 6 Contratos entre terminais e armadores Considerações sobre o teor dos contratos firmados entre terminais portuários e armadores 239870, 238771, 7 Contratos entre armadores e importadores Considerações sobre o teor dos contratos firmados entre armadores e importadores 243012 8 Dados de faturamento da Rodrimar 2005 - 2017 15/09/2016 241289 9 Informação de market share dos recintos alfandegados 02/07/2018 495692 10 Decisão Judicial do TJSP Decisão judicial favorável à cobrança do SSE 11/07/2016 232571 11 Decisão em apelação cível nº 0020121-87.2005.4.03.6100/SP1 - TRF Decisão judicial desfavorável à cobrança do SSE 07/12/2017 503086 Com vênia a eventual pensamento diverso, entendo que os documentos indicados não configuram “fatos ou documentos novos” na acepção jurídico-processual, pois são incapazes de alterar substancialmente o contexto decisório existente à época em que os votos foram proferidos. Abaixo, passa-se a uma análise individualizada dos documentos referenciados na tabela, de modo a fundamentar detalhadamente esse entendimento.

De início, ressalta-se que pareceres econômicos (documentos 1 e 2 da Tabela) não podem ser considerados “fatos ou documentos novos” na sua acepção jurídico-processual da expressão. É que tais pareceres se destinam apenas a apresentar teses que podem ser utilizadas na solução da controvérsia, não servindo verdadeiramente para instrução processual do feito. É por isso que a jurisprudência do STJ já é pacífica em reconhecer que estudos e pareceres não constituem fatos novos: DIREITO EMPRESARIAL, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO CPC/73. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 535, I E II, DO CPC/73. OMISSÃO OU OBSCURIDADE INEXISTENTES. ACÓRDÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. JUNTADA DE PARECER JURÍDICO. ART. 398 DO CPC/73. OFENSA AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PRINCÍPIO PROCESSUAL DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS.PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO CONCRETO. AQUISIÇÃO ACIONÁRIA. PAGAMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA. MÁ-FÉ. CONFIGURAÇÃO. REFORMA DO JULGADO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. 3. Parecer de jurista não se compreende no conceito de documento novo para os efeitos do art. 398 do CPC/73 porque se trata apenas de reforço de argumentação para apoiar determinada tese jurídica (...) 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (REsp 1641901/SP, Rel.

Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/11/2017, DJe 20/11/2017) Ademais, o entendimento de que um simples estudo ou parecer representa fato novo implicaria forte insegurança jurídica para os julgados deste Tribunal, circunstância que também deve ser levada em consideração no presente caso. De modo semelhante, a juntada de decisões judiciais e administrativas posteriores aos votos proferidos (documentos 3, 10 e 11 da Tabela) também não devem ser considerados fatos ou documentos novos. Isso porque elas não se referem a decisões que tratam exatamente da mesma controvérsia posta nos autos em exame. Nem o Tribunal de Contas da União (TCU) nem o Poder Judiciário examinaram nos seus respectivos julgados a legalidade da cobrança das taxas de TCH2 sob a perspectiva da Lei de Defesa da Concorrência. Ainda que as decisões dessas entidades possam vir a ser úteis para o entendimento do mercado, elas não fazem qualquer coisa julgada administrativa ou judicial sobre a controvérsia posta neste processo. Com relação aos demais 6 (seis) documentos referenciados na Tabela 1, estes não têm o condão de alterar significativamente o contexto decisório do processo em exame.

Isso porque tais documentos não preenchem nenhum dos requisitos para a configuração de um fato novo, já que poderiam ser muito bem obtidos pelo órgão julgador antes do pedido de vista e não geram uma situação de incompatibilidade ou contradição entre o novo conjunto probatório formado e os votos proferidos anteriormente. Ressalta-se que, quando o julgamento do processo em questão foi iniciado, todos os membros da antiga composição do Tribunal já tinham apreciado casos envolvendo a mesma problemática que ora se discute: o alegado caráter anticompetitivo da cobrança das chamadas taxas de THC2 pelos terminais portuários, conforme se pode verificar no conjunto de precedentes constante no voto proferido na qualidade de Conselheiro-Relator originário (SEI 0215752). Evidentemente, cada caso guarda suas particularidades concretas que impedem uma abstração generalizada de entendimentos quanto à matéria. No entanto, o exame dos autos do presente Processo Administrativo confirma que os ex-Conselheiros não precisavam das informações requisitas pela instrução complementar para formação de suas respectivas convicções. Isso porque a jurisprudência tradicional deste Conselho entende que o poder de mercado dos terminais portuários decorre da simples sujeição e posição de dependência dos recintos alfandegados em relação a esses agentes econômicos.

A partir desse entendimento consolidado no Tribunal do CADE, a avaliação dos dados econômicos requeridos – como a participação de mercado dos terminais e dos recintos alfandegados, o faturamento dos operadores portuários, etc. – torna-se desnecessária, pois a posição dominante do agente econômico investigado passa a ser, de certo modo, presumida a partir das circunstâncias do próprio mercado. Esse foi o racional adotado no leading case sob o voto do ex-Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva, no âmbito do Processo Administrativo n.º 08012.007443/1999-17, de 27.05.2005 (fls. 3933-3944). Na ocasião, considerou-se que os operadores portuários são verdadeiros monopolistas de fato, na medida em que controlam um insumo essencial ao mercado de armazenagem: “A coerção é evidente ao se verificar que os operadores portuários são, de fato, monopolistas de um insumo essencial ou de um bem infungível, que não pode ser trocado por qualquer outro, no momento em que recebem o contêiner, de cuja liberação dependem os recintos alfandegados para prestar o serviço de armazenagem. (...). Em cada uma das operações, portanto, os terminais portuários aproveitam-se de sua posição na Cadeia logística de importação marítima de mercadorias para falsear um mercado cativo de liberação de contêineres, por meio da cobrança da THC2 imposta aos recintos alfandegados”.

A tese de que os operadores seriam monopolistas de fato foi acolhida de forma expressa por todos os conselheiros que já proferiram seus votos no presente processo. Esta foi também a premissa constante no voto que proferi no presente Processo Administrativo na qualidade de Conselheiro-Relator: A capacidade dos operadores portuários de aumentar os custos dos recintos alfandegados decorre da sujeição e posição de dependência dos recintos alfandegados em relação aos operadores portuários. O acesso dos recintos alfandegados à carga desembarcada, objeto de contrato de armazenagem, depende da entrega do mesmo pelo operador portuário. Assim, embora não haja nenhuma relação contratual entre o operador portuário e o recinto alfandegado, aquele consegue impor a este o pagamento. (SEI nº 0215752) Ressaltei ainda que, no meu entendimento, a existência de poder de mercado da empresa Representada e a sua capacidade de aumentar os custos dos rivais poderia ser presumida a partir das características estruturais do mercado, o que tornaria desnecessária a análise de maket share e a avaliação dos efeitos econômicos da conduta. Abaixo segue trecho correlato: O simples fato de um agente econômico deter menos de 20% de um dado mercado não o impede de ter (e exercer) poder de mercado.

O elevado market-share é apenas uma forma de verificação do poder econômico.26 No caso em tela, a Representada alega deter menos de 20% no mercado de armazenagem, mas todo desenho institucional do setor, os arranjos contratuais dos agentes envolvidos e os precedentes do CADE comprovam a existência efetiva de poder econômico da parte dos operadores portuários. (SEI nº 0215752). No mesmo sentido, o ex-conselheiro Alexandre Cordeiro afirmou expressamente que, diante de diversos precedentes do CADE sobre a matéria, não havia dúvidas de que a cobrança do THC2 configuraria uma discriminação injustificada de competidores “independentemente da participação de poder de mercado alcançada”: Por conta da profundidade e força dos precedentes, entendo ainda que, na pendência de distinções relevantes, descabe alteração do entendimento jurisprudencial formado nas decisões dos Processos Administrativos nº 08012.007443/1999-17 (representados Tecondi, Libra, Usiminas e Santos Brasil), nº 08012.005422/2003-03 (representado Tecon Rio Grande) e nº 08012.003824/2002-84 (representado Tecon Salvador e Intermarítima). Nos casos citados foi reconhecido que a exigência de pagamento para a liberação de contêineres para recintos alfandegados representava discriminação injustificada de competidores, independentemente da participação de mercado alcançada. (grifos nossos) (SEI nº 0239048).

De forma ainda mais enfática, o ex-Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior parece já ter antecipado que, na sua visão, os resultados das diligências requeridas pela conselheira vistante não seriam suficientes para alterar o seu entendimento quanto à matéria. Sobre o assunto, destacam-se os seguintes trechos do voto: Além disso, como já apontei, a instrução somente foi iniciada em 19/08/2016 (57 dias após o pedido de vista) sem que a Conselheira tenha trazido previamente a relevância dessa instrução. Aparentemente, essa instrução é para elucidar aspectos de um parecer econômico trazido pelo Representado após a prolação do voto pelo Conselheiro-Relator, o que inclusive consta no Ofício 4021/2016 (SEI 0233153) da Conselheira à Representada no quesito “c”, o qual peço licença para transcrever: “Como é estruturada a box rate que os armadores cobram da Rodrimar, de acordo com a apresentação realizada no CADE pela Consultoria Terrafirma no dia 03 de agosto de 2016? Apresente documentos que comprovem essa cobrança” (g.n.). (...) Ainda que se ignorassem todas essas razões, o mérito das perguntas formuladas também pode ser bastante questionável, já que muitas das respostas poderiam ser obtidas sem o envio dos ofícios.

(....) Por todas essas razões, concluo que (i) a discussão sobre a autorização regulatória de cobrança de THC2 ou sobre a observância do THC2 às normas de defesa da concorrência não pode ser preterida ou deixada de lado em prol de eventual análise econômica, pois tal regularidade jurídica é premissa para que qualquer racionalidade venha a ser considerada ou analisada, (ii) os pareceres - inclusive o que embasa a instrução complementar - não são documentos hábeis e públicos a serem apreciados pelo Tribunal, ainda que em sede de pedido de vista, pois ofendem o princípio da publicidade dos atos processuais; (iii) as diligências adicionais têm sido coletadas de forma unilateral para examinar uma tese que sequer a própria defesa se preocupou em documentar e (iv) o presente processo está maduro para julgamento. (SEI nº 0237538). Os trechos destacados confirmam que os Conselheiros com votos consignados nos autos tinham pleno conhecimento do conteúdo das informações econômicas solicitadas, tanto quando da homologação do despacho que delimitou o escopo da instrução complementar, quanto da homologação dos ofícios correspondentes. Em outras palavras, os votos já proferidos neste feito partiam de presunções concretas sobre o poder de mercado dos terminais portuários que repercutiam na sua avaliação da licitude da conduta, motivo pelo qual, a apresentação dos dados e econômicos obtidos na instrução complementar não seria capaz de desconstituir os fundamentos desses votos já proferidos.

Assim, por todos esses motivos, considero que a instrução complementar não resultou em fatos ou documentos novos que fossem capazes de alterar significativamente o contexto decisório do processo, de modo a desconstituir os votos já proferidos. 5. Dispositivo Por todo o exposto, com fundamento no art. 137, § 6º, do Regimento Interno do CADE, voto pela rejeição da questão de ordem suscitada, deliberando, assim, pela não ocorrência da exceção prevista no § 5º deste dispositivo regimental. É o voto. Brasília, 8 de agosto de 2018 [assinatura eletrônica] PAULO BURNIER DA SILVEIRA Conselheiro-Relator [1] De acordo com Nelson Nery Jr., “a perda da faculdade para praticar determinado ato abrange não somente as partes, muito embora estas sejam as principais destinatárias, mas também o juiz, que não poderá decidir novamente a respeito de questões já preclusas”. (NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado, 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 446). [2] Nesse sentido se dá o magistério de José Carlos Barbosa Moreira, que ressalta que: "(...) é intuitivo que a possibilidade de modificar voto proferido não poderia perdurar indefinidamente, sob pena de comprometer, de modo intolerável, a estabilidade dos julgamentos e a segurança das partes. (...) O princípio geral assente em doutrina, no particular, é o de que o voto pode ser modificado até o instante em que o presidente do órgão anuncia o resultado do julgamento, com o que este se considera encerrado".

(MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V/489-490, item n. 269). [3] A esse respeito, cite-se o conceito clássico de fato ou o documento novo proposto pelo Professor Bernardo Pimentel Souza: “documento novo é aquele que já existia ao tempo da prolação do julgado rescindendo, mas que não foi apresentado em juízo: a) por não ter, o autor da rescisória, conhecimento da existência do documento ao tempo do processo primitivo, ou b) por não ter sido possível ao autor da rescisória juntar o documento aos autos do processo primitivo, em virtude de motivo estranho a sua vontade” (SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Rescisória. 2ª ed., rev. e ampl. Belo Horizonte: MAZA edições. 2001 p. 515/517