Carga e Descarga

SEI/CADE - 0515259 - Voto Processo Administrativo 08012.001518/2006-37 Representante: Marimex Despachos Transportes e Serviços Ltda. Representada: Rodrimar S/A Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais Advogados: Francisco Todorov, Celso Fernandes Campilongo e outros Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira Voto-vista: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt VOTO-VISTA GAB2 VERSÃO PÚBLICA Índice Capítulo 1 – Da Preliminar de Fato Novo Capítulo 2 – Da Representada, da Representante e da Conduta 2.1 Da Representada e da Representante 2.2 Da Caracterização da Conduta 2.3 Do Conjunto Probatório da Cobrança de SSE pela Rodrimar Capítulo 3 – Do Histórico deste PA Sancionador 3.1 Dos Principais Fatos do Presente PA 3.2 Do Resumo das Opiniões: da SG, da Procade, do MPF e do Voto-Relator 3.3 Da Motivação do Pedido de Vista 3.4 Das Conclusões Gerais deste Voto-Vista pelo Arquivamento Capítulo 4 – Da Cobrança do Serviço de Segregação e Entrega (SSE) 4.1 Da Origem da Cobrança do SSE 4.2 Da Justificativa pela Cobrança do SSE 4.3 Da Competência da Codesp para Estabelecer o Valor do SSE 4.4 Da Suposta Duplicidade da Cobrança do SSE 4.5 Dos Precedentes Administrativos: Cade, Antaq e Codesp 4.6 Dos Precedentes Judiciais 4.7 Dos Precedentes Legislativos - TCU e Congresso Nacional 4.8 Da Opinião dos Ex-Conselheiros do Cade sobre o “PA de 1999” 4.9 Da Conclusão Acerca da Legalidade da Cobrança do SSE Capítulo 5 – Da Imunidade Antitruste:

as Doutrinas State Action e Pervasive Power Capítulo 6 – Do Setor 6.1 Da Operação Portuária: Agentes Econômicos e Relação entre Eles 6.2 Do Mercado Relevante 6.2.1 Dos Serviços de Transporte Marítimo 6.2.2 Dos Serviços de Entrada e de Saída de Navios 6.2.3 Dos Serviços de Movimentação de Cargas 6.2.4 Dos Serviços de Armazenagem Alfandegada 6.2.5 Da Complementariedade dos Serviços 6.3 Da Conclusão do Mercado Relevante Capítulo7 - Da Possibilidade do Exercício de Poder de Mercado 7.1 Dos Serviços de Movimentação de Contêineres 7.2 Dos Serviços de Armazenagem Alfandegada 7.3 Da Conclusão do Item “Possibilidade” e “Efeitos” Capítulo 8 – Dos Argumentos Econômicos do Voto-Relator 8.1 Da Origem dos Argumentos 8.2 Da Tese da Negociação Compulsória 8.3 Da Tese do Insumo Essencial 8.4 Da Tese do Bem Infungível 8.5 Da Tese do Mercado Cativo de Liberação de Contêineres Capítulo 9 – Dos Argumentos Econômicos do Presente Voto-Vista 9. 1. Introdução 9.2 Da Probabilidade do Exercício de Poder de Mercado 9.2.1 Dos Fatos Iniciais 9.2.2. Análise genérica da conduta da venda casada 9.2.3 Análise particular da conduta da venda casada:

quando os serviços são complementares 9.2.4 Conclusão do item “Probabilidade” Capítulo 10 – Da Visão Econômica da Regulação Atual do SSE 10.1 Da Ineficiência da Inclusão do SSE na THC 10.2 Do Efeito do Price-Cap Capítulo 11 – Da Conclusão e do Dispositivo 11.1 Da Conclusão do Voto-Vista 11.2 Do Dispositivo Índice de Figuras Figura 1 - Conclusões sobre a cobrança do SSE. Figura 2 - E-mail Rodrimar Figura 3 – Relatório Figura 4- Recibo Figura 5 – Cesta de serviços incluída no Box Rate dos terminais estrangeiros Figura 6 - Decisões administrativas consideradas no presente Voto Figura 7 - Fluxo de Importação Figura 8 – Site da Rodrimar Figura 9 – Site da GCM Figura 10 – Aplicação da tese do mercado cativo de liberação de contêineres.

Figura 11 – Metodologia de análise do item “probabilidade” Figura 12 – Venda Casada Praticada pelo OP Índice de Gráficos Gráfico 1 – Representatividade dos RA verticalizados e não verticalizado e da Rodrimar, no mercado de serviços de armazenagem alfandegada de contêineres de importação no Porto de Santos Índice de Tabelas Tabela 1 - Resumo das tipificações das condutas pela Rodrimar Tabela 2 – PAs sobre taxas portuárias Tabela 3 – Situação das ações judiciais na justiça federal Tabela 4 - Situação das ações judiciais na justiça estadual Tabela 5 – Movimentação de contêineres de importação no Porto de Santos, em TEU (2005 a 2017) – ordenado pelo ano de 2017 Tabela 6 – Capacidade instalada de movimentação de contêineres1 no Porto de Santos, em mil unidades de contêineres – ordenado pelo ano de 2015 Tabela 7 – Participações dos recintos no mercado de serviços de armazenagem alfandegada de contêineres de importação no Porto de Santos (2005 – 2017) – ordenado pelo ano de 2017 Tabela 8 – Capacidade instalada do mercado de armazenagem alfandegada de contêineres de importação, em 2010 Tabela 9 - Efeitos do Price-Cap da Codesp Capítulo 1 – Da Preliminar de Fato Novo Antes de adentrar na análise de mérito do presente caso, nos termos do §5º do art.

137 do Regimento Interno do Cade (RiCade), abaixo citado, compete o Conselheiro que pediu vista do Processo arguir questão de ordem trazida pela Representada, no tocante à existência de fatos novos relevantes que possam modificar significativamente o contexto decisório desde a prolação do voto do Conselheiro-relator, que ocorreu em 22 junho de 2016, na 88ª Sessão Ordinária de Julgamento (SOJ). Art. 137. (...) §5º Não se aplica a regra do § 3º quando fatos ou provas novos relevantes e capazes de, por si só, modificar significativamente o contexto decisório, supervenientes ao voto já proferido, vierem a integrar os autos, hipótese em que competirá ao Conselheiro que estiver com vista dos autos arguir a questão de ordem surgida. Para além do que diz o RiCade, o art. 493 do Código de Processo Civil igualmente dispõe sobre o dever de o julgador tomar em consideração fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito que seja capaz de influir no julgamento. Transcreve-se, sendo negrito e grifo meus: Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão. Parágrafo único. Se constatar de ofício o fato novo, o juiz ouvirá as partes sobre ele antes de decidir.

Pela leitura dos dois dispositivos normativos, destarte, conclui-se que o instituto em comento busca garantir que, em situações em que sobrevenham circunstâncias fáticas e jurídicas que intervenham diretamente no desfecho da causa, mesmo que não tenham sido acostados aos autos no momento adequado (seja pela inexistência, seja pelo desconhecimento escusável da parte interessada), tais elementos possam ser considerados pelo julgador. Não se deve compreender toda e qualquer diligência, nova informação, dado ou documento como “fato novo”. Se fosse assim, quase sempre haveria “fato novo” em pedido de vista, o que, certamente não é disso que se trata. Há critérios estabelecidos ao menos nos dois marcos legais acima mencionados que precisam ser observados atentamente. Decerto, “fato novo” não é panaceia. Em especial, porque a sua consequência é extremamente desagradável para qualquer julgador: nenhum juiz quer que haja a insubsistência de votos já proferidos. Desta forma, há que seguir o que manda a lei e ser rigoroso na análise. Pode-se dizer que há quatro requisitos para que um “fato novo” seja “relevante”, a saber, quando houver dados, documentos, julgados e informações: (1) que não estavam nos autos do processo ou (2) que os julgadores não tinham acesso de maneira pública, mesmo estes existindo à época do julgamento ou (3) que foram de fato supervenientes ao conjunto de informações existente no dia do julgamento do relator.

Além disso, (4) que, concomitantemente a um dos itens acima [(1) ou (2) ou (3)], este conjunto de “fatos novos” tenha relevância para a atividade cognitiva do julgador, ao ponto de modificar o contexto decisório (que, no caso em tela, refere-se ao entendimento feito previamente pelos 3 Conselheiros que votaram em 2016[1]). Se sim, há “fato novo”. Se não, então, “não há fato novo”. Como bem endereçado pelo Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, no Recurso Especial nº 911.932-RJ “impera a máxima segundo a qual o julgamento deve refletir o estado de fato da lide no momento da entrega da prestação jurisdicional”, de modo que “ocorrendo fato superveniente que possa influir na solução do litígio, cumpre ao órgão julgador juízo singular ou tribunal levá-lo em consideração ao decidir o caso”. (Grifo e negrito meu) No caso da presente questão, trata-se de uma situação em que o julgamento do “PA Rodrimar/Marimex”, iniciado em 22 de junho de 2016, teve três votos sugerindo pela condenação da Representada. Eu, após analisar os novos dados, documentos, julgados e informações – estando estes atualmente nos autos ou sendo informações públicas, ocorridas após o início deste julgamento –, venho a este Conselho sugerir o arquivamento de dito PA face à Rodrimar, modificando substancialmente o entendimento prévio, uma vez que trago outra interpretação sobre o contexto decisório.

Ou seja, à luz dos novos elementos colhidos desde o pedido de vista, entendo que o contexto decisório se alterou significativamente. Dito isto e atendo-me somente ao âmbito do presente PA, considero fatos novos que foram relevantes para a modificação do contexto decisório, sendo assim capazes de influir de maneira relevante na análise de mérito que será realizada a seguir. Para que o Conselho possa emitir a sua opinião acerca desta temática e, assim, opinar serenamente, examinarei cada grupo de informação acostada aos autos ou que está pública, desde que pedi vista, e a sua relevância para o contexto decisório no meu entendimento. Foram 7 grupos de fatos novos, a saber: (1) alteração dos membros do Conselho; (2) recente entendimento do TCU sobre o tema; (3) cinco novos precedentes judiciais; (4) informações a respeito de participações de mercado apresentada pela Associação Brasileira de Terminais e Recinto Alfandegados - ABTRA; (5) informações apresentadas pelos importadores; (6) informações apresentadas pelos armadores; e (7) informações a respeito de fluxo e capacidade instalada apresentada pela Terrafirma.

Alteração dos membros do Conselho Foi alegado por parte da Representada, Rodrimar, que, o fato de Conselheiros não terem participado da 88ª SOJ do dia 22 de junho de 2016, como é o caso do Presidente do Cade no presente PA – não tendo podido, assim, presenciar pessoalmente as sustentações orais, a leitura do voto-relator e a leitura das motivações para o pedido de vistas – levaria inevitavelmente ao conselho a reiniciar uma nova votação. Além disso, que a nova composição já é, por si só, um fato novo. Com toda vênia à Representada, discordo veementemente destas interpretações. Isto porque, o Cade (diferentemente do que pode ocorrer em outros Tribunais) dispõe de gravações públicas, o que não permite que tal linha argumentativa (da “ignorância” sobre o que ocorreu à época) proceda. Por esta razão, exceto se preguiça puder ser considerada como justificativa plausível para o desconhecimento do que ocorreu em qualquer sessão ordinária de julgamento neste Conselho, um Conselheiro do Cade jamais pode argumentar ignorância sobre qualquer SOJ no Cade, ao menos, desde que iniciaram as gravações, que era o caso em junho de 2016. No âmbito deste PA, em particular, imagine se o Conselheiro João Paulo, o único que não votou naquela ocasião (88a SOJ em 22 de junho de 2016), tivesse se ausentado na votação e não tivesse escutado as sustentações orais, a leitura do voto-relator ou a minha exposição de motivos para o pedido de vistas. Isto quer dizer que ele também não poderia votar hoje?

Não é o meu entendimento, pois, mesmo ausente no momento de falas relevantes, ele poderia ter escutado via gravações públicas. De modo similar, alteração dos membros do Tribunal, ainda que ocorra em sua maioria, não pode ser compreendida como um “fato novo”, a menos que os novos Conselheiros tenham opinião contrária per se daqueles de outrora, para que possa modificar o contexto decisório; o que seria um verdadeiro absurdo, pois seria manipulação inconcebível daquele que pediu vista. Para esta hipótese ser completamente afastada, assim como a outra, já adianto que afasto categoricamente as duas situações aventadas como sendo argumentos plausíveis para justificar a existência de “fatos novos”: tanto o fato de um novo julgador não estar informado por não ter participado da 88ª SOJ do dia 22 de junho de 2016, quanto o fato de haver uma maioria nova neste Tribunal. Corrobora o meu argumento o §2o, do artigo 127 da CNJ que diz: “Não participarão do julgamento os Conselheiros que não tenham assistido ao relatório ou aos debates, salvo quando se derem por esclarecidos” (Grifo e negrito meus). No Cade, só preguiça pode justificar o “não esclarecimento”. Todos, portanto, sempre poderão estar esclarecidos, bastando, para isso, ouvir as gravações, publicamente disponíveis.

Diante do exposto e como já dito, afasto como “fato novo” a renovação do Tribunal e a situação de um novo julgador não ter participado da SOJ a qual deu início o julgamento (por alegar desconhecimento do que foi dito). Esta opinião, cabe dizer, é genérica acerca dos procedimentos no Cade, mas cabe para este caso, em particular. Primeiro porque há gravações públicas disponíveis e segundo porque poderia haver manipulação do julgador que pediu vistas. Duas possibilidades que devem ser afastadas peremptoriamente. Recente entendimento do TCU No mais recente entendimento exarado pelo TCU, de acordo com o Acórdão nº 1704/2018 sobre a cobrança do Serviço de Segregação e Entrega (SSE) de cargas, de 24/07/2018, no âmbito do Processo nº 014.624/2014-1 (de relatoria da Ministra Ana Arraes), o TCU não fez análise de mérito sobre a matéria, logo o TCU não concluiu pela ilegalidade da cobrança, como havia dito o relator do presente PA no Cade, que seguiu o que disse a área técnica do TCU. Esta é uma mudança fática bastante relevante, dada a importância que o TCU tem na nossa sociedade, particularmente sobre a Administração Pública. À época que o Conselheiro-relator proferiu seu voto, havia entendimento por parte dele e dos que votaram à época de que a posição do TCU era “cristalina quanto à ilegalidade da cobrança”, conforme expresso em seu voto (§ 193).

Naquela época, assim, havia tão e somente parecer técnico sobre o assunto, mas, ao ler/escutar o voto-relator, parecia haver, à época, posição sedimentada do Colegiado do TCU, o que não é verdade. Deveras, ao ler o Acórdão nº 1704/2018, restou evidente que o TCU, ao reconhecer – corretamente ao meu ver – que seu controle é de segunda ordem na análise de mérito (§ 62), não quis adentrar em competência que entende ser da Antaq – o que coaduno com dito Tribunal, pois tampouco creio ser função do Cade – e deixou a cargo daquela autarquia avaliar a pertinência da cobrança. De fato, o Voto da Relatora Ana Arraes é categórico ao afirmar que não compete ao TCU “discutir quais são as atividades e serviços de movimentação, segregação e armazenagem de contêineres ou a pertinência de conceitos definidos pela agência reguladora sobre THC e box rate, por entender que faz parte do papel da agência defini-los ao fixar regras que devem ser observadas pelos agentes do mercado” (§ 116). Os Ministros do TCU, desta maneira, determinaram que a Antaq “elabore e publique estudo sobre os custos dos serviços prestados pelos terminais, de modo a balizar o exame de pertinência da cobrança doo SSE e de ocorrência de abuso em sua cobrança” (grifos meus), o que demonstra que o TCU não conclui se a cobrança de dito serviço é pertinente ou não, ou ainda, se é ilegal ou não.

A imposição de multa pelo TCU aos diretores da Autarquia, no meu entendimento, mostra o descontentamento do TCU acerca da atuação da Antaq – de forma peremptória – no sentido de solucionar, de modo motivado, transparente e consistente, a controvérsia acerca do SSE. À luz do exposto, entendo que dito Acórdão em comento constitui fato novo relevante, pois altera de modo substantivo o contexto decisório do presente PA. Informações de participações de mercado apresentada pela Associação Brasileira de Terminais e Recinto Alfandegados - ABTRA Em resposta a Ofício nº 2.367, de 05 de junho de 2018, a ABTRA[2] acostou aos autos informações a respeito de participações de mercado das instalações portuárias alfandegadas localizadas no Porto de Santos, no período compreendido entre 2005 e 2017. Essas informações, que não estavam nos autos e tampouco eram públicas à época que o Relator proferiu seu voto, foram de suma relevância para a formação do atual contexto decisório, na medida em que evidenciam: (1) que não houve redução do poder de mercado dos Recintos Alfandegados, em especial da Marimex, a Representante; (2) que a Rodrimar nunca teve participação relevante no mercado de movimentação portuária nem no mercado de serviços de armazenagem alfandegada; (3) que não houve saída de players no mercado de serviços de armazenagem alfandegada, a partir de 2006 (início da suposta conduta), mas sim ingresso de duas novas empresas.

Estes dados, se tivessem sido apurados e utilizados pelo relator, não o deixariam concluir pela condenação da Rodrimar, um operador portuário (OP) que, teve suas participações de mercado reduzidas ao longo do tempo e, atualmente, tem 0% no mercado de movimentação portuária de contêineres importados e 2% no mercado de armazenagem alfandegada de contêineres importados. Se houve saída, ela ocorreu em respeito à própria acusada. O voto-relator, sem embargo, condena a Representada por concluir que, dentre outros efeitos, a cobrança do SSE proporcionou a redução do poder de mercado dos recintos alfandegados (§203). Ocorre que as informações prestadas pela ABTRA demonstram o contrário. A representante Marimex inclusive, aumentou (e não diminuiu) sua participação de mercado de 8% em 2006 para 13% em 2013. Embora tratem de dados que supostamente existiam à época em que o Conselheiro-relator prolatou sua decisão, não estavam disponíveis para acesso público, nem se encontravam disponíveis nos autos. Entendo, por isso, que as informações apresentadas pela ABTRA constituem fato novo por modificarem significativamente o contexto decisório quanto aos efeitos da cobrança de SSE no que tange o poder de mercado dos recintos alfandegados (RA). Informações apresentadas pelos importadores Durante a instrução complementar, diversos importadores oficiados apresentaram informações a respeito da relação com armadores e com operadores portuários.

Registre-se que se trata de amostra aleatória, pois o CADE, e este Gabinete em particular, não teria condições de mapear e analisar as informações apresentadas pela integralidade dos agentes atuantes no mercado. Dito isto, as respostas apresentadas pela DHL e pela Panalpina[3] evidenciaram que os importadores têm condições de saber ex-ante em que terminal a carga será desembarcada, o que lhe confere capacidade de aferir previamente os custos envolvidos. Assim, ao importador é facultado escolher previamente, dentre os OPs disponíveis no Porto de Santos, aquele que apresente as condições mais favoráveis. Em razão destas informações, ora colacionadas aos autos, foi possível concluir que, partindo da premissa de: (1) que o importador tem conhecimento prévio dos custos incorridos; (2) que lhe é permitido escolher o terminal em que deseja que sua carga seja entregue; e (3) que há competição entre os OPs no Porto de Santos, não há que se falar em “imposição” pela Rodrimar da cobrança de SSE, pois o importador tem a opção de escolher outros terminais que forneçam condições mais vantajosas, como dito no voto-relator, sendo uma das premissas do modelo econômico implícito. Isso posto, entendo que ditas informações constituem fato novo, por terem sido essenciais na conclusão quanto à insustentabilidade da tese econômica exclusionária aventada pelo relator quanto ao aumento do custo do rival.

É por isso, alías, que o relator considera ser desnecessária a verificação da possibilidade do exercício do poder de mercado da maneira usual, via participações de mercado. Informações apresentadas pelos armadores Durante a instrução complementar, nove armadores foram oficiados e apresentaram informações a respeito da sua relação com os OPs. Registre-se que se trata de amostra aleatória, pois o CADE, e este Gabinete em particular, não teria condições de mapear e analisar as informações apresentadas pela integralidade dos agentes atuantes no mercado. Ao analisar as respostas e os contratos firmados entre armadores e OPs, não restou demonstrado que o SSE estava contemplado na THC, em especial os contratos relacionados com a Rodrimar (foram 3). Precedentes judiciais No tocante a precedentes judiciais, verificar-se que, após o voto-relator, houve cinco decisões judiciais que tratam da cobrança de SSE no Porto de Santos, todas adstritas ao mesmo Porto objeto do presente PA. Tais julgados, assim, têm relevância inconteste para a formação do atual contexto decisório, em especial porque podem auxiliar os demais membros do Tribunal do Cade a fazerem o seu melhor juízo de valor sobre dito PA. Houve uma decisão favorável ao entendimento dado pelo Conselheiro-relator e quatro decisões com entendimento contrário, as quais sumarizo a seguir. A ver:

Em primeiro lugar, mencione-se Sentença da Juíza Simone Curado Ferreira Oliveira, da 7ª Vara Cível da Comarca de Santos – SP, de 11 de julho de 2016, no âmbito de ação ordinária promovida pela Marimex em face da Santos Brasil, Libra, Rodrimar e Companhia Docas do Estado de São Paulo (Codesp)[4], em que reconhece: (1) que a Codesp tem competência regulamentar e arbitrar os preços dos serviços portuários; e (2) que a Antaq, órgão responsável por regular a matéria, entende pela licitude da tarifa e, por fim, conclui com relação à cobrança regular da tarifa em comento. Em segundo lugar, destaco o Acórdão do TJ/SP de 24 de maio de 2017 referente à Apelação[5] da Marimex contra a sentença mencionada no § anterior. A 23ª Câmara de Direito Privado do TJ/SP acompanhou a Desembargadora Relatora Lígia Araújo Bisogni no tocante ao reconhecimento de que: (1) a competência da Antaq para disciplinar o setor; (2) a autoridade legal da Codesp por delegação da União Federal para fixar valor máximo do SSE; e (3) o SSE não está previsto no contrato de arrendamento do Porto de Santos como serviço básico de movimentação horizontal, portanto é serviço complementar que deve ser cobrado dos beneficiários, sob pena de implicar enriquecimento sem causa.

Em terceiro lugar, vale mencionar o Acórdão do TJ/SP de 05 de outubro de 2016[6], em que reconhece que há efetivamente prestação de serviço de SSE pelo OP, que “alocando maquinário e pessoal próprio tem custos daí gerados, o que impõe a cobrança da tarifa discutida nestes autos, conforme ficou regulamentado pelas autoridades administrativas (Antaq/Codesp) e decidido pela Justiça Federal e Estadual”. Em quarto lugar, merece referência Acórdão do TJ/SP, de 26 de abril de 2017[7], em sede de Apelação interposta por RA em face de OP no Porto de Santos em que o voto-relator conclui que o SSE “não onera injustamente o serviço de desembaraço aduaneiro, mas que remunera a prestação por um serviço diferenciado e que visa a facilitação deste”. Por último, merece referência a decisão do TRF-3, de 07 de dezembro de 2017, que confirma a decisão do CADE referente ao Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17 e, por conseguinte, entende pela insubsistência da cobrança do SSE pelos operadores portuários. Desta feita, foram cinco decisões judiciais prolatadas, desde que pedi vista do processo, sendo uma decisão de primeira instância favorável, três decisões de segunda instância no âmbito da justiça estadual favoráveis à legalidade e à cobrança do SSE e uma decisão em segunda instância no âmbito da justiça federal desfavorável à cobrança.

Diante destes fatos novos e relevantes, como não há hierarquia ou prevalência de uma justiça sobre a outra, pode-se arguir que as três decisões (contra uma) foram relevantes para modificar o contexto decisório, portanto devem ser consideradas como fato novo. Parecer da Terrafirma Consultoria O contexto decisório do voto-relator está fundamentado na premissa de que a Representada possui evidente poder econômico enquanto OP. No entanto, os dados trazidos pelo Parecer da Terrafirma Consultoria não corroboram tal entendimento, na medida em que a participação da Representada não alcança metade do Market Share necessário para que haja presunção de posição dominante (20%) nos termos do art. 36, § 2º da Lei nº 12.529/2011. Isso posto, as informações do Parecer da Terrafirma Consultoria modificam substancialmente o contexto decisório, portanto constitui fato novo. De fato, a Representada colacionou aos autos Parecer da Terrafirma Consultoria[8] que traz dados a respeito do fluxo, participação e capacidade instalada de movimentação de contêineres de cada um dos terminais do Porto de Santos, entre 2005 e 2015. Essas informações demonstram que a capacidade instalada da Rodrimar frente aos demais Operadores não foi superior a 9% em nenhum ano, a partir da suposta conduta iniciada em 2006. Conclusão Em suma, diante de todo o exposto, como “preliminar de fato novo”, seguindo estritamente o §5º do art.

137 RiCade, meu entendimento é de que há diversos fatos novos – os quais não estavam nos autos ou não estavam disponíveis publicamente ou não haviam sido antes pronunciados –, que influenciaram contundentemente no meu convencimento, o qual é diametralmente oposto aos dos três votos emitidos em 2016 com respeito a este PA, os quais sugerem a condenação da Rodrimar. Eu, diferentemente e respeitosamente, assim, sugiro pelo arquivamento do feito contra a dita Representada. Com relação ao parecer do MPF, este reitera seu primeiro parecer e sugere a condenação da Rodrimar. Por isso conclui pela inexistência de fatos novos, o que, data máxima vênia, discordo. Com respeito aos dois novos pareceres da ProCade, nenhum deles enfrenta a questão dos “fatos novos”, mas, por reiterarem o entendimento anterior, pela condenação da Rodrimar, compreendo que esta Procuradoria não entende que existam “fatos novos”, ainda que tenham mencionado uma única decisão judicial que vai ao encontro do seu entendimento. Se não é relevante, porque citá-lo? Diante de meus argumentos, do devido processo legal, da manifestação da Rodrimar e dos novos pareceres do MPF e da ProCade; ainda que discorde de que haja fato novo pelo argumento dado no ponto (1) abordado acima, considerando o conjunto de informações, documentos, julgados e dados trazidos dos pontos (2) ao ponto (7), voto pela existência de fatos novos relevantes, tal como está descrito no § 5o do art. 137 do RiCade e, também, no art.

493 do Código de Processo Civil. Cabe ressaltar, dada a relevância do tema, que a consequente insubsistência dos votos anteriores – por conta dos fatos novos – em nada tem a ver com a qualidade e seriedade dos Conselheiros daquele e deste Conselho. Seria descabida a hipótese em desqualificar votos anteriores para “tentar a sorte” com os novos Conselheiros. Seria desmerecer tantos os antigos colegas quanto os novos, fazendo prejulgamento de seus atos. Por isso, aliás, afasto a hipótese de fato novo relatada em (1) não somente para este caso, mas para qualquer um que venha ser julgado por este Conselho. Trata-se, por sua vez, de seguir estritamente a Lei e o RiCade, após análise detida, atenta e com o máximo de cuidado possível. Capítulo 2 – Da Representada, da Representante e da Conduta 2.1Da Representada e da Representante Neste Processo Administrativo Sancionador (PA) a Representada é o Operador Portuário chamado Rodrimar, que está localizado no Porto de Santos no Estado de São Paulo. A Representante é a Marimex, que se encontra na área portuária do Porto de Santos. 2.2Da Caracterização da Conduta O presente caso originou-se de uma representação da Marimex, na qual denuncia que a Rodrimar cobra pelo SSE da carga para os RAs do Porto de Santos. A Marimex considerou essa cobrança como uma situação fática idêntica ao PA 08012.0207443/1999-17[9] (“PA de 1999”), o qual foi julgado em 27 de abril de 2005.

A Tabela 1 e a Figura 1 apresentam o resumo das conclusões alcançadas pela Marimex, pela SG, pela ProCade, pelo MPF e pelo Conselheiro-relator, com relação à conduta da cobrança do SSE pela Rodrimar. Tabela 1 - Resumo das tipificações das condutas pela Rodrimar Fonte: elaboração própria. Figura 1 - Conclusões sobre a cobrança do SSE Fonte: elaboração própria. Pelo que foi exposto, depreende-se que a SG, o MPF, a ProCade e o relator entenderam que o ato da cobrança do SSE pela Rodrimar se enquadra em mais condutas do que a própria Marimex considerou e que estas geraram efeitos danosos à ordem econômica. Como o processo de ampla defesa, seguindo o devido processo legal, se dá, em geral, na fase instrutória na SG, sob a tipificação lá enquadrada, seguirei as delimitações dadas pela SG quanto ao enquadramento legal dado neste PA. Como será visto no decorrer do presente voto-vista, contudo, com base nos dados, documentos, julgados e informações constantes nos autos no presente PA ou sendo informações públicas; não é possível comprovar que a cobrança do SSE pela Rodrimar à Marimex seja capaz de gerar as condutas previstas pela SG (art. 21 da Lei 8.884/94 ou no art. 36, §3º da Lei 12.529/2011) e, consequentemente, em análise pela regra da razão, os efeitos previstos no caput do art. 20 da Lei 8.884/94 ou do art. 36 da Lei 12.529/2011 e seus quatro incisos. Por isso, este voto-vista sugere o arquivamento deste PA face à Rodrimar.

2.3Do Conjunto Probatório da Cobrança de SSE pela Rodrimar A cobrança do SSE é fato admitido pela Rodrimar, que a julga legal e legítima, devido às regulações emanadas pelo Estado brasileiro, pela Codesp e pela Antaq, a maioria publicada antes do período da investigação da conduta (2006 em diante), e devido ao reiterado entendimento histórico sobre a Codesp, como Autoridade Portuária, e sobre o SSE, como um serviço existente desde, pelo menos, 1989. Além disso, como o polo passivo do PA nº 08012.007443/99-17 (“PA de 1999”) é distinto do presente PA - quando, aliás, condenou-se por haver “vácuo regulatório”, situação sanada logo após o julgamento em abril de 2005, quando houve a publicação das Direxes da Codesp em julho de 2005, que estabeleceram o teto máximo do valor do SSE - não se pode desconsiderar os novos arcabouços normativos que surgiram, ao menos, depois que surgiram após o “PA de 1999” foi julgado. De acordo com as informações acostadas nos autos, assim, houve cobrança do SSE entre 02 de março de 2006 e 11 de dezembro de 2006 e entre 28 de março de 2008 até os dias atuais. Não há, portanto, que se discutir acerca do conjunto probatório da cobrança nestes dois períodos e da não-cobrança entre o 12 de dezembro de 2006 a 27 de março de 2008. É fato. É de grande valia, contudo, analisar três documentos trazidos pela Marimex em sua representação, para melhor delimitar o mercado relevante relativo à conduta feita pela Rodrimar. São estes:

e-mail encaminhado pela Rodrimar à Marimex, em 02 de março de 2006, que deu origem à denúncia (Figura 2), um Relatório da Rodrimar (Figura 3) e um Recibo de cobrança do SSE pela Rodrimar à Marimex (Figura 4). Figura 2 - E-mail Rodrimar Fonte: representação Marimex. Desse e-mail pode-se concluir que: (i) do caput do texto e do item (a): o e-mail trata somente de contêineres importados em regime DTE. (iii) do item (b): torna pública a cobrança do SSE e verifica-se que: (1) o pagamento do SSE dá-se no momento do registro da carga no sistema, e não na retirada da carga, com custo conhecido previamente; e (2) o valor cobrado é igual para todos os RAs (não havendo discriminação por “quem busca a carga”, mas pelo serviço, para todos). (iv) do item (c): conclui-se que quando o contêiner chega no terminal molhado, já se sabe ex-ante em qual armazém ele seguirá, dado que o planejamento deve ser feito antes da atracação do navio[10] (o que mostra que o importador escolha ex-ante[11]). Vale notar que este fato foi, posteriormente, confirmado por respostas de ofícios encaminhados a importadores[12]. Diante do exposto, a conduta a ser analisada é a cobrança pela Rodrimar do SSE às cargas importadas em regime DTE do Porto de Santos. A Marimex também acostou alguns documentos que mostram como é realizada a cobrança do SSE pela Rodrimar, como pode ser visto nas Figura 3 e Figura 4.

O primeiro documento é um relatório extraído em 03 de março de 2006, que informa que há 12 contêineres do Navio Libra Patagônia, os quais serão armazenados na Marimex. O segundo documento é um recibo emitido pela Rodrimar para Marimex, em 07/03/2006, com relação ao SSE. Figura 3 – Relatório Figura 4- Recibo Fonte: fls.24 e 27 dos autos do presente PA. Elaboração própria. Desses dois documentos conclui-se que: (1) antes da atracação do navio, o importador sabe quais RAs os contêineres ficarão armazenados, demonstrando que o importador fez a escolha ax-ante pelo armazém da sua preferência (corroborando, mais uma vez, algumas respostas dos importadores), e (2) o pagamento do SSE é feito pelo RA, que representa o importador e para quem este custo será repassado[13]. O RA, assim, é o representante legal do importador face ao OP, sendo ele (importador) quem paga o SSE. Capítulo 3 – Do Histórico deste PA Sancionador 3.1Dos Principais Fatos do Presente PA A cobrança do SSE foi objeto de representação contra a Rodrimar pelo fato da Marimex considerar a presente situação fática idêntica ao “PA de 1999”, que tratava da cobrança do SSE no Porto de Santos por quatro Operadores Portuários (OP): Tecondi, Libra, Usiminas e Santos Brasil. Em 07 de julho de 1999, a SDE tomou conhecimento da cobrança do SSE e, em 27 de agosto de 1999, instaurou um PA contra quatro OPs: Tecondi, Libra, Usiminas e Santos Brasil.

Em 23 de dezembro de 1999 a Marimex entrou com pedido para ser terceira interessada e foi aceita (documento não está datado). Cabe destacar que à época vigorava a Lei nº 8.630/1993 (Lei de Modernização dos Portos), que preconizava o controle dos portos às administrações portuárias estaduais e às Companhias Docas (art. 33). Além disso, permitia o governo buscar apoio e investimento do setor privado por meio de concessões e arrendamentos. Segundo a Secretaria Nacional dos Portos, essa lei “permitiu importantes mudanças no setor portuário, especialmente no que diz respeito ao regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias, ao estabelecimento de uma nova ótica para o setor, incrementando a participação de estados, de municípios, e da iniciativa privada na exploração da atividade portuária, além da estimulação da concorrência e redução de custos portuários”[14]. Em 2001, a Lei nº 10.233/2001 cria a Antaq, mas esta só foi devidamente instalada em 17 de fevereiro de 2002. Pela Lei, esta autarquia era responsável pela regulação, fiscalização e supervisão das atividades atinentes aos serviços de transportes aquaviários e de exploração da infraestrutura portuária e aquaviária.

Em 12 de dezembro de 2002, menos de um ano que a Antaq foi instalada, a Autarquia publica a Resolução no 55/2002 (alterada depois em 2003, 2004 e 2007)[15], importante base legal, que disciplina as funções das Autoridades Portuárias, como são a Codesp e a Superintendência do Porto do Rio Grande em particular, todas sob tutela, comando e ditames da Antaq. Este documento é importantíssimo, pois lá está explícito que a Antaq delega às Autoridades Portuárias a função de impor e cobrar por serviços portuários. Os artigos basilares para a possibilidade de fixação de preço por parte da Codesp são os 29 e 44. Em 27 de junho de 2003, há condenação pela Antaq face ao Tecon Salvador acerca da cobrança do SSE, não pela sua inexistência ou ilegalidade, mas porque, contratualmente o SSE de contêineres estava incluído na THC, conforme Acórdão s/nº, de 27 de junho de 2003 (Acórdão de 2003). Em 17 de fevereiro de 2005 – isto é, 6 anos depois de instaurado o PA de 1999 (“PA de 1999”) no Cade – no âmbito do Processo Antaq nº 50300.000159/2002 (o análogo do “PA de 1999” na Antaq), a Antaq julga o caso. No Acórdão nº 01/2005, a Antaq reiterou o que já havia dito no seu Acórdão de 2003 (referente a cobrança do SSE no Porto de Salvador) e, em consequência disso, sua cobrança afigurou-se legalmente justificada. Diferentemente do Acórdão de 2005, o de 2003 o contrato concessão previa que o THC incluía o valor do SSE.

Por isso a ANATQ condenou Tecon Salvador em 2003 e não o fez em 2005, arquivando o feito para todos eles. Além disso, a Antaq, no Acórdão de 2005, afirmou que não havia, na cobrança do SSE, indícios de infração à ordem econômica nos termos da Leis nº 8.884/1994 e nº 10.233/2001[16]. Por todo o exposto, a Antaq determinou o arquivamento desse processo. Valem, assim, enfatizar três fatos acima ditos: (1) no PA sobre SSE no Porto de Salvador (referente ao Acórdão de 2003), a Antaq condenou o OP – não porque o SSE não existe e é ilegal – mas porque, para a Autarquia, o contrato de concessão previa a inclusão do valor do SSE na THC; (2) o PA na Antaq, referente ao Acórdão no 1/2005, é similar ao aberto no Cade: reclamação da Marimex sobre a cobrança do SEE pela Tecondi, Libra, Usiminas e Santos Brasil; e (3) a Antaq reitera seu posicionamento sobre a matéria desde sua formação. Em 28 de março de 2005, a Marimex impetrou recurso contra a decisão do Acórdão nº 01/2005 da Antaq, (que foi negado em 08 de abril de 2010, como será visto adiante, quando a Antaq reafirmou seu entendimento de 2005 e acrescentou uma nova informação: de que a Codesp é a instituição autorizada por ela a precificar e a impor o preço do SSE (com vias de pacificar completamente o tema), lembrando que a denúncia contra a Rodrimar data de 2006 em diante).

Em 27 de abril de 2005, o Cade condenou os OPs determinando a imediata cessação da cobrança do SSE de contêineres dos RAs[17], nos termos do voto-vista do ex-Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva[18]. No ínterim entre a decisão do Cade (27 de abril de 2005) e a representação da Marimex contra a Rodrimar (13 de março de 2006), dois fatos novos (com relação ao “PA de 1999”) ocorreram. Ambos os fatos fazem referência ao valor máximo do SSE, estabelecido pela Codesp (preço da “prestação dos serviços de transferência de contêineres para os recintos alfandegados localizados na Baixada Santista”), que foi motivada pela decisão proferida pelo Cade no “PA de 1999”, em que o Conselho entendia de que havia um “vácuo regulatório” e, por isso, o condenou. A Codesp, desta forma, respondeu agilmente à inquietude levantada pelo Cade sobre a matéria, “ocupando o vácuo regulatório”, tendo o consentimento da Antaq, seja pela Resolução Antaq nº 55/2002, seja, posteriormente, pelo Acórdão nº 13/2010, quando, neste último, a Autarquia reitera expressamente seu entendimento (dado pela Resolução 55). Portanto, a Antaq nunca ficou silente no seu entendimento de que cabe a Codesp – sob a sua fiscalização - fixar os preços dos diversos serviços portuários. Em 07 de julho de 2005, a Codesp, por provocação e sugestão do Cade quando julgou o “PA de 1999”, deliberou a Decisão Direxe nº 371/2005 (fls. 429-432) e, em 31 de janeiro de 2006, a Decisão Direxe nº 50/2006 (fls.

433-436), ambas respaldadas nos termos do art. 17, II do Estatuto da Codesp (fls. 374-390)[19], e dos art. 29, XV e 44, III e X da Resolução Antaq nº 55/2002[20] (vigente à época) com as alterações da Resolução Antaq nº 126/2003, e no art. 33, IV da Lei 8.630/1993 (vigente à época). Vale, mais uma vez, ressaltar a importância da Lei 8.630/1993 e da Resolução Antaq nº 55/2002, pois esta, ANTES de 2006 (quando supostamente ocorreu a conduta da Rodrimar) afirmam os poderes que a Codesp tem para regular os preços no Porto de Santos, dado pelo Estado brasileiro. Ao ler a argumentação apresentada na Direxe nº 371/2005, fica clara a intenção de “ocupar o vácuo regulatório” indo ao encontro e suprindo o que foi mencionado no julgamento do “PA de 1999” em 2005 no Cade. Ou seja, a voz do Cade em 2005 ecoou e a Codesp e a Antaq responderam com as Direxes. Em 13 de março de 2006, passados quase um ano da decisão do Cade, a Marimex protocolou neste órgão representação em desfavor da Rodrimar, em razão da cobrança do SSE (fls. 02-237). Anexou e-mail da Rodrimar, que informava a cobrança do SSE (fl. 19) e títulos de cobrança e notas fiscais de pagamento do dito serviço (fls. 21-48). A Marimex também solicitou a concessão de medida preventiva, para fins de suspensão pela Rodrimar da cobrança de SSE, bem como de qualquer outra taxa referente ao SSE de contêineres ao RA.

Em 05 de setembro de 2006, a SDE instaurou o presente PA (nº 08012.001518/2006-37), a fim de apurar conduta da Rodrimar passível de enquadramento no art. 20, I, II e IV c/c art. 21, IV, V, IX e XXI da Lei 8.884/94. Contudo, muito importante ressaltar que dita Secretaria indeferiu o pedido de medida preventiva, dado que a regulamentação da Codesp eliminava a plena liberdade dos OPs em fixar ou elevar os preços do SSE, descaracterizando assim o fumus boni iuris (fls. 827-862). Em 15 de setembro de 2006, a Marimex impetrou recurso voluntário contra a decisão da SDE no Cade, com relação ao indeferimento da media preventiva[21], que foi decidida em 13 de dezembro de 2006, como será visto a seguir. Em 13 de dezembro de 2006, o Cade, em entendimento diverso ao da SDE, deferiu o pedido de medida preventiva e determinou que a Rodrimar cessasse a cobrança dos valores referidos nas Decisões Direxe nº 371/2005 e nº 50/2006, diante da sua dúvida quanto à competência da Codesp como Autoridade Portuária. Decidiu, também e complementarmente, pela aplicação, no caso de descumprimento da presente medida preventiva, de multa diária no valor de 20.000 (vinte mil) UFIRs, nos termos do art. 25 da Lei n° 8.884/94[22]. Em 28 de março de 2007, a Rodrimar interpõe recurso voluntário contra a decisão do Conselho no Cade, que teve seu conhecimento negado por unanimidade pelo Plenário na 394ª SOJ (fl. 1383).

Em 27 de junho de 2007, o Cade impôs multa à Rodrimar no valor de R$ 681.024, correspondente a 32 dias-multa, pelo descumprimento da medida preventiva, conforme Despacho Pres/Cad-Cade nº 66/2007[23]. Em 28 de março de 2008, a Rodrimar passa a poder cobrar o SSE, devido a decisão da 17ª Vara Federal do Distrito Federal, no processo nº 2007.34.00.03.5023-1, que cassou dita medida preventiva imposta pelo Cade e tem o entendimento de que a Codesp é um regulador setorial histórico, podendo, assim, regular preço nos portos de São Paulo, ainda que submetido às normativas da Antaq. Nota-se que o Conselheiro-relator desconsiderou tal decisão em seu voto. Em 25 de fevereiro de 2010, a Antaq publicou o Acórdão nº 13/2010, o qual delibera acerca do recurso interposto pela Marimex contra a decisão do Acórdão nº 01/2005, nos seguintes termos: manteve a decisão do Acórdão nº 01/2005, seguindo o mesmo entendimento que sempre teve (desde 2003 ao menos): de que o SSE existe e de que a sua cobrança é legítima. Além disso, reitera que não considera nenhuma conduta anticompetitiva por parte dos OPs e que cabe a Codesp regular dito SSE (entendimento da Autarquia desde 2002). Assim, a Antaq reitera, mais uma vez, o seu entendimento de que considera legítima a cobrança estabelecida pela Codesp, através das Decisões Direxes nº 371/2005 e nº 50/2006, até porque a Antaq, pelos Acórdãos no 02/2003 e no 01/2005 já havia deixado claro que o SEE existe e que a sua cobrança é legitima.

Uma vez fixado o preço pela Codesp (consentido pela Antaq ao menos desde 2002, por meio da Resolução nº 55), a Antaq entende que a questão suscitada pelo Cade acerca do “vácuo regulatório” havia sido completamente respondida. Na ocasião, a ex-Presidente do Cade e outros Conselheiros julgaram pela condenação devido ao “vácuo regulatório”, que, se este fosse sanado, o problema estaria resolvido, uma vez que era um preço máximo, fixado pelo Estado, não sendo um valor livre, determinado pelos OPs. Assim, o Cade à época do julgamento de 1999, em abril de 2005, parece que teria votado pelo arquivamento do PA face aqueles Representados, caso os novos marcos normativos (Direxes) tivessem vigorando (uma vez que a Resolução no 55/2002 apenas dava os poderes à Codesp enquanto regulador local, subordinado à Antaq). Além disso, vale acrescentar que, ainda que tenha sido um documento retirado do “PA de 1999” (portanto inválido para usá-lo como “documento”), cabe mencionar à título de curiosidade, já que o mesmo era público, que a ex-presidente do Cade[24], já como consultora, fez um parecer com este novo entendimento (de que o vácuo estava sanado), confirmando a tese de que o “PA de 1999” teria sido arquivado nas circunstâncias deste[25].

Em 23 de fevereiro de 2012, depois de quatro pronunciamentos sobre a matéria (em 2002, 2003, 2005 e 2010), para pacificar de vez com o entendimento da Antaq sobre o SSE, este órgão regulador publica a Resolução nº 2.389/2012, norma que estabelece definições e parâmetros regulatórios a serem observados na prestação dos serviços de movimentação e armazenagem de contêineres em instalações de uso público nos Portos Organizados. Note, desta maneira, que a Antaq não ficou silente sobre o tema, logo não se pode acusar a Autarquia de que ela não se pronunciou ao longo de sua existência. A Resolução de 2012, por fim, estabeleceu que existem os serviços de THC (artigo 2o, IV), da Box Rate (artigo 2o, V) e do SSE. Além disso, enfatiza, mais uma vez, que cabe a Codesp fixar os preços deste serviço, tarefa exercida pelo órgão desde 1989. O artigo 5o diz que: “Os serviços não contemplados no Box Rate, quando demandados ou requisitados pelos clientes ou usuários do terminal sob a responsabilidade de operadores portuários, obedecerão condições de prestação e de remuneração livremente negociadas com o operador portuário ou divulgadas em tabelas de preços de serviços, observados os tetos de preços fixados pela Autoridade Portuária e as condições comerciais estipuladas no contrato de arrendamento”. Ou seja, a Antaq nunca ficou silente sobre a matéria.

A Resolução de 2012, assim, além de definir o THC e a Box Rate, reconhece o SSE, impõe que a Codesp calcule e diga o preço do SSE e, mais ainda, diz que o preço do SSE não faz parte do THC, legitimando a sua cobrança para todos os portos no Brasil, salvo previsão contratual em sentido diverso, e reitera o histórico poder regulatório da Autoridade Portuária (Codesp), como sendo o responsável da fixação do preço do SSE no Porto de Santos. Em 05 de dezembro 2012, o Cade homologa o Despacho no 243/2012[26], no âmbito do “PA de 1999”, que concluiu, entre outros itens: (i) que o Cade e a Antaq teriam competências complementares; (ii) que a regulação da Codesp não teve qualquer impacto sobre a decisão do Cade, por ausência de competência da autoridade portuária para edição de normas abstratas sobre o THC2; (iii) que a decisão da Antaq no PA 50300.000159/2002 não prevalece sobre a decisão do Cade; e (v) que a mera autorização regulatória não significa que a atividade desempenhada por uma empresa esteja em conformidade com a legislação pertinente, já que, para que isso ocorra, é imprescindível que haja a cumulação da autorização regulatória e da autorização concorrencial, sem prejuízo de outras autorizações e licenças exigíveis por lei. (fls. 2484-2494). Note, assim, que o ente privado Rodrimar, que, desde 02/03/2006, cumpre exatamente com as regras impostas pela Autoridade Portuária, legalmente permitida pela Antaq, está entre uma “briga entre autoridades estatais”.

Para além do vem-e-vai de decisões judiciais, por um lado, o regulador setorial diz A e, por outro, o Cade diz B. Uma tremenda confusão, que traz gigantesca incerteza jurídica para a sociedade brasileira, que nada auxilia no fomento a novos investimentos privados no país. O Estado, se não agir com serenidade, responsabilidade e com espirito de “equipe” pode, de fato, trazer o país para o fundo do poço rapidamente ou não o ajudar a crescer. Se há leis ruim, que sejam alteradas em sede da advocacia da concorrência e não em sede de um PA Sancionador. Note que o Conselheiro-relator desconsiderou todos os marcos normativos aqui mencionados, não os enfrentou e, mesmo assim, condenou a Rodrimar, alegando que o Cade assim pode fazer, sem mesmo ter seguido a Lei 12.529/11 fazendo a devida análise pela regra da razão. Com toda vênia e pensando em minimizar possíveis incertezas jurídicas, discordo deste procedimento. Creio que, em caso de condenação, o voto vencedor haveria que demonstrar: (1) os efeitos da conduta da Rodrimar face à Marimex, tal como exige a antiga Lei 8.884/94 e a Lei 12.529/11 e (2) enfrentar as razões das desconsiderações de cada um dos marcos normativos.

Em 05 de junho de 2013, foi editada a nova dos portos, a Lei 12.815/2013, que preconizava um conjunto de medidas para incentivar a modernização da infraestrutura e da gestão portuária, a expansão dos investimentos privados no setor, a redução de custos e o aumento da eficiência portuária, além da a retomada da capacidade de planejamento portuária, com a reorganização institucional do setor e a integração logística entre modais[27]. Essa Lei revogou a Lei nº 8.630/1993 (Lei de Modernização dos Portos). Em 07 de outubro de 2014, a Superintendência-Geral (SG) exarou seu parecer neste PA (fls. 2545-2607), concluindo que a cobrança do SSE de carga foi anticompetitiva no período de 02/03/2006 a 22/02/2012 e recomenda o arquivamento a partir dessa última data, uma vez que a Antaq “preencheu o vácuo regulatório” e publicou a Resolução Antaq no 2.389/2012. Argumenta que, “houve regulação normativa da questão que impôs a imunidade antitruste pela aplicação da state action doctrine e da pervasive porwer doctrine”, logo, não cabe o Cade desdizer a Antaq. Esta opinião foi seguida pela ProCade e pelo MPF. Em 15 de outubro de 2014, este caso foi distribuído à Conselheira do Cade Ana de Oliveira Frazão e, posteriormente, em razão do término do seu mandato, em 16 de setembro de 2015, este foi redistribuído ao Conselheiro Paulo Burnier. Em 17 de julho de 2015, a ProCade manteve o entendimento da SG. Em 10 de novembro de 2015, o MPF também manteve o entendimento da SG.

Em 22 de junho de 2016, durante a 88ª SOJ do Cade, o Conselheiro-relator apresentou seu voto, com entendimento distinto da SG, da ProCade e do MPF. Em suas considerações, ele afasta a aplicação de duas teorias – pervasive power doctrine e state action doctrine – usadas pela SG para concluir que haveria uma isenção antitruste a partir de 22/02/2012 (§§ 149, 160-162, e outros do voto do referido relator). Para ele, o Cade não precisa observar as normas, as regras e as leis emanadas por reguladores setoriais. Arquiva, contudo, o PA para o período em que a Rodrimar não cobrou pelo SEE por conta da Medida Preventiva. Desta forma, ele concluiu pela condenação da Representada durante os períodos de 02/03/2006 a 12/12/2006[28] e de 28/03/2008 a 22/06/2016. Em 31 de agosto de 2016, face ao exposto pelo Conselheiro-relator, especialmente pela ausência de dados que pudessem corroborar as suas afirmações, converti o feito em diligência, na 91ª SOJ, e o Despacho de Instrução Complementar nº 18/2016/GAB2/CADE foi homologado (SEI 0237206). Na ocasião, os Conselheiros Márcio de Oliveira Júnior e Alexandre Cordeiro proferiram voto aderindo ao voto do Conselheiro relator[29]. Em 21 de julho de 2018 e, depois, em 26 de julho de 2018, a ProCade reiterou o seu posicionamento anterior. Em 30 de julho de 2018 o MPF reiterou o seu posicionamento anterior e disse não haver fatos novos. Em 08 de agosto de 2018, na 127a SOJ, este PA volta a julgamento, faltando três votos, que inclui o do Presidente.

3.2Do Resumo das Opiniões: da SG, da Procade, do MPF e do Voto-Relator Resumidamente, os entendimentos da SG, Procade e MPF foram de que haveria dois períodos: De 02/03/2006 a 22/02/2012 (Res. 2389/12) – condenação De 22/02/2012 em diante – arquivamento No primeiro período (ao redor de 6 anos) a Rodrimar deveria ser condenada, mas no segundo não, devido à Resolução Antaq no 2.389/12. No caso do voto-relator, o entendimento é de que houve três períodos[30]: De 02/03/2006 a 12/12/2006 (início da medida prev.) – condenação De 13/12/2006 a 27/03/2008 (fim da medida prev.) – arquivamento De 28/03/2008 a 22/06/2016 (voto em plenário) – condenação O Conselheiro-relator desconsiderou o período que a Rodrimar não cobrou o SSE, devido à medida preventiva (item b). No total, condenou em 9 anos. Segundo o Conselheiro-relator, a Resolução da Antaq de 2012 não legitima a cobrança do SSE de cargas, ressaltando que “o CADE tem sinalizado há mais de dez anos (desde 2005, com a decisão condenatória no PA n.º 08012.007443/1999-17), de forma consistente e reiterada, que a cobrança de THC2 é ilícita à luz do direito concorrencial, não devendo pairar qualquer dúvida sobre o entendimento, até hoje consolidado, deste Tribunal sobre a matéria” (§§ 169, fl. 14, do voto do referido relator, sublinhados nossos). Duas questões apresentadas pelo Relator, que valem ser ressaltadas.

Primeira é que para o relator, a Codesp é incompetente para editar normas sobre o SSE (Decisões Direxe no 371/2005 e nº 50/2006). Segundo, que as doutrinas State Action ou Pervasive Power[31] não cabem, uma vez que o Cade não precisa respeitar decisões emanadas por qualquer órgão regulador ou autarquia ou instituição estatal, em particular, neste caso, pela Antaq e pela Autoridade Portuária de São Paulo, a Codesp. Conclui que, para ele, há ilegalidade na cobrança do SSE, à luz do direito concorrencial. Neste sentido, cabem destacar três pontos. Primeiro, que a jurisprudência e/ou sedimentado entendimento de mais de 10 anos diz respeito a um caso apenas: o “PA de 1999”, ocorrido no Porto de Santos (nº 08012.007443/1999-17 – referência para este PA, segundo a denúncia), uma vez que o outro PA relativo à cobrança do SSE, o do Porto de Salvador (08012.003824/2002-84), segundo a Antaq (Acórdão no 2/2003) e o Conselheiro-relator Gilvandro Vasconcellos, o contrato de concessão explicitava que a cobrança do SSE estava incorporada na THC. Portanto, não cabe falar em “jurisprudência de um só caso”. De fato, tempo de análise de 1 caso no Tribunal jamais pode ser confundido com o número de casos julgados pelo Conselho, com composições distintas ao longo do tempo. Segundo ponto é que há ACs no setor portuário, que, no mérito, o Cade teve opinião diversa da do voto-relator deste PA e daquela do “PA de 1999”.

O Conselheiro Olavo Zago Chinaglia, no âmbito do AC nº 08012.011114/2007-32 (“AC de 2007”), por exemplo, mostra que a dinâmica do Porto de Santos não permite concluir que os OPs sejam monopolistas, devido à intensa rivalidade que há entre os OPs. Aliás, este foi o motivo para aprovação do caso à época, ou seja, de que a fusão do maior OP (Santos Brasil) com um RA local (chamado Mesquita) acirraria a competição já existente. E, finalmente, o terceiro e último ponto é que um PA Sancionador no Cade é peculiar e cada um deles precisa ser analisado de acordo com as suas idiossincrasias, utilizando as provas e os dados do caso em tela. Impossível generalizar fazendo o uso de teses genéricas, portanto. O “AC de 2007”, em particular, trata da compra do RA “independente” Mesquita pela Santos Brasil. A primeira detinha, à época (2010), 9% de participação no mercado de armazenagem alfandegada de contêineres de importação no Porto de Santos, enquanto a segunda, 24%. Além disso, a Santos Brasil detinha 50% de participação no mercado de serviços de movimentação de contêineres de importação no Porto de Santos. Observa-se que são os mesmos mercados relevantes do presente PA, como será visto adiante. Neste AC, a Marimex e a Tranbrasa apresentaram preocupações de fechamento de mercado.

Dado que havia concorrência em ambos os mercados, o Cade discordou do entendimento de fechamento/exclusão, concluindo que a operação não trazia riscos concorrenciais, ao contrário, gerava reforço de integração vertical pré-existente. A operação, assim, foi aprovada sem restrições. Note que este AC ocorreu em 2007 (depois do julgamento do “PA de 1999”, que foi em 2005), mas antes de junho/2016 (início do julgamento deste PA). Logo, este AC deveria ter sido discutido e enfrentado, uma vez que sua racionale é completamente divergente do que o Conselheiro defendeu em seu voto-relator. Ainda assim, não o considero de fato como novo, pois o mesmo estava disponível na época dos fatos e era público. Ora, se no “AC de 2007” foi o entendimento do Tribunal de que não havia risco de fechamento de mercado/exclusão de concorrentes por parte da Santos Brasil, líder de ambos os mercados, como pensar em risco de fechamento e/ou exclusão de competidores por parte da Rodrimar, que ocupa uma das últimas posições em ambos os mercados, tendo, hoje em dia, no Porto de Santos, 0% de participação de mercado na movimentação de contêineres importados e 2% de participação em armazenagem alfandegada de contêineres importados? Mais ainda, pela definição de “mercado relevante e de possibilidade” observa-se que o OP Santos Brasil não foi tratado como sendo um “monopolista integrado de um insumo essencial”, mas um dos jogadores de um mercado onde há competição.

Desta forma, os ACs analisados em portos, como o “AC de 2007”, não seguem a “mencionada sólida jurisprudência”. Tal entendimento sobre a dinâmica do setor simplesmente não procede, ao observar a conclusão do julgamento do “AC de 2007” pelo Cade. Divirjo, assim, do Conselheiro-relator do presente PA que, afirma que, durante o período de aproximadamente nove anos de prática ilícita pela Rodrimar, restou caracterizado o recebimento de vantagem indevida por parte da Rodrimar, já que a cobrança do SSE (chamado por ele de TCH2) proporcionou o aumento dos lucros da Rodrimar no mercado de armazenagem alfandegada e a redução do poder de mercado dos recintos alfandegados (§ 201 do Voto, sublinhados e negritos nossos). Além disso, também afirma que a continuação da conduta poderia provocar a exclusão de agentes econômicos (§ 202 do Voto, sublinhados nossos) e que a Rodrimar tem participação de mercado importante no mercado de armazenagem de contêineres (§ 203 do Voto, sublinhados nossos).

3.3Da Motivação do Pedido de Vista[32] O pedido de vista ocorreu em 02 de junho de 2016, basicamente porque as problemáticas jurídicas e econômicas estavam obscuras com relação à existência e à legalidade da cobrança pela Rodrimar (Representante) do SSE de cargas destinadas aos RAs, localizados na área de influência do Porto de Santos, em especial a Marimex (que é a Representada), e se essa cobrança representa uma ilicitude antitruste, isto é, se há conduta anticompetitiva com efeitos danosos para a Marimex, que possam se enquadrar nos ditames das Leis 8.884/94 e 12.529/11. Havia, na ocasião, várias inquietudes, levantadas no Despacho Decisório nº 18/2016, que não haviam sido respondidas pelo voto-relator e que motivaram o meu pedido de vista na ocasião. Destas, destaco sete questões, que foram respondidas após o estudo das novas informações trazidas nos autos do presente PA. Indubitavelmente, este novo conjunto de informações, os quais não constavam nos autos até o julgamento e/ou que tampouco eram informações públicas, contribuiu inquestionavelmente para o meu convencimento acerca do arquivamento deste PA face à Rodrimar, opinião oposta às dadas até o momento com respeito a este PA. Sinto-me, agora, segura para responder ditas inquietações, os quais transcrevo ipsis litteris abaixo, seguidas por uma breve resposta, que serão fundamentadas mais adiante neste voto-vista. Quais sejam:

(1) A redução do poder de mercado dos RAs foi comprovada usando os dados desse mercado durante o período de 2006 até os dias de hoje? Não foi. Se tivessem sido analisados, a conclusão teria sido oposta. De fato, no período de 2005 a 2014, a participação dos RAs “não-verticalizados” (como a Marimex) variou pouco, no intervalo de 47% a 45% até 2013, quando houve a entrada da Embraport e BTP e a participação caiu pouco, foi para 43%. Não se consegue, assim, fazer nexo de causalidade entre a cobrança de SSE pela Rodrimar e a queda das participações dos RAs. Se a tese de fechamento de mercado tivesse ocorrido, a participação da Rodrimar era para ter crescido e não caído, como foi o que aconteceu desde 2008, e a participação de mercado dos RAs decaído vertiginosamente, em especial, a da Marimex, que na verdade aumentou de 8% em 2006 para 13% em 2013. Infere-se que a principal causadora da queda das participações de todos, inclusive dos RAs “não-verticalizados”, foi o aumento da competição com a entrada de dois players agressivos em 2013. (2) Qual foi a participação de mercado da Rodrimar no mercado de armazenagem desde 2006 até os dias de hoje, para verificar se esta é de fato importante, e se esta aumentou (se tornou mais importante ainda) durante o período da conduta? A Rodrimar nunca teve uma participação relevante no mercado de serviços de armazenagem alfandegada de contêineres importados, alcançado a sua máxima participação de 5%, nos anos de 2007 a 2009.

Ressalto que em 2007 não houve cobrança de SSE. A partir de 2009, a sua participação de mercado foi decaindo ao longo do tempo, alcançando 4%, em 2013, quando os dois concorrentes importantes entraram, e de 2% em 2017. Ou seja, se houve a prática anticompetitiva, esta foi completamente ineficaz. (3) Houve exclusão de RA por conta da cobrança de SSE nos últimos 10 anos? Ou, de outra forma, quantas foram as saídas de RAs nas redondezas do Porto de Santos? De acordo com a ABTRA[33], de 2005 a 2017 não houve saída de players no mercado de serviços de armazenagem alfandegada de contêineres importados e sim o ingresso de duas novas empresas, a BTP e a Embraport, ambas no ano de 2013. A única saída observada ocorreu em 2013, devido à entrada da BTP e Embraport. (4) Houve comprovação do aumento dos lucros da Rodrimar, devido ao recebimento do valor pelos SSE da carga? Não há dados nos autos para comprovar dita afirmação, não tendo sido lograda depois tampouco. Pode-se inferir, sem embargo, observando as participações de mercado, que o lucro da Rodrimar deve ter diminuído, uma vez que atualmente ela não mais atua no segmento de movimentação portuária e tem apenas 2% no mercado de armazenagem no Porto de Santos. (5) Os armadores, importantes atores desse setor e que não tinham sido ouvidos neste caso, teriam algo a dizer sobre os pormenores da análise aqui conduzida?

As diligências feitas em relação aos armadores e importadores foram inéditas no PA em questão[34] e foram extremamente relevantes, pois mostram (1) que o SSE não estava contemplado na THC, (2) que o importador tem todo conhecimento sobre os custos ex-ante, não estando “nas mãos” de um suposto “monopolista verticalmente integrado de um insumo essencial”. (6) Houve alguma outra liminar (depois daquela considerada pelo Conselheiro), que tenha suspendido o pagamento à Rodrimar pela cobrança do SSE que tenha feito a Marimex depositar em juízo? À época da resposta ao ofício 4020/2016, a Marimex informou sobre uma antecipação de tutela para o depósito dos valores em juízo, no âmbito da ação anulatória nº 0009820-26.2011.8.26.0562. Contudo, atualmente, contundo, esta ação já foi julgada nas duas instâncias, nas quais a Codesp teve sua competência regulatória explicitamente reconhecida com relação às Decisões Direxes nº 371/2005 e 50/2006. (7) A Marimex cobrou dos importadores o SSE durante o período que ela obteve liminares junto a justiça suspendendo a cobrança da Rodrimar? Não foi possível obter a resposta da suposta conduta indevida da Marimex dado que requereu a dispensa de apresentação das notas fiscais solicitadas no âmbito do Ofício Cade 4020/016, optando, portanto, por não responder dita pergunta.

Além das sete preocupações listadas acima, não houve análise acerca dos incentivos dos diversos agentes econômicos, das decisões dos Colegiados/diretorias dos diferentes órgãos e, sobretudo, da análise dos dados específicos deste PA, que pudessem comprovar algumas das afirmações feitas. Por fim, cabe salientar que discordo do argumento de que um juízo deve ser calcado tão e somente no fato de que se este era o entendimento do passado, então deve prosseguir sendo o entendimento desse Colegiado. Primeiro porque os entendimentos ocorreram em outra época, sob a égide de conjuntos normativos e decisões judiciais distintos, sob conjunturas econômicas diferentes e, principalmente, sobre players diferentes. A Rodrimar, por exemplo, não tem a escala de operação que tem outros OPs no Porto de Santos, como a Santos Brasil. Portanto, seguir irrestritamente uma suposta jurisprudência (lembrando que um caso não configura jurisprudência e que não se deve desconsiderar outros processos que tratam da dinâmica do setor, como o “AC de 2007”), sem considerar as peculiaridades de cada caso, pode resultar em sérios equívocos, até porque esta é uma análise que deve ser feita pela regra da razão, por se tratar de uma conduta unilateral específica, não antes analisada por este Colegiado (ou seja, este é o primeiro processo no Cade em que a Rodrimar consta no polo passivo por cobrar SSE).

Segundo, porque a jurisprudência (mesmo que houvesse tido diversas decisões, o que não é a situação) pode ser alterada, caso seja bem fundamentada. Um exemplo que ocorreu em 2016 no Cade e com a mesma composição do Tribunal em que o Conselheiro-relator participou, diz respeito ao pleito da CSN para participar do Conselho de Administração da Usiminas em 2016, em que o Plenário (apoiado pelo Conselheiro-relator deste caso) mudou radicalmente de posicionamento com respeito ao seu entendimento sobre a mesma matéria desde 2012. Mesmo não tendo participado do julgamento em 2015, em 2016, quando participou, ele justificou que seguiria a maioria caso estivesse presente em 2015. Mudanças na jurisprudência – embora não seja a situação deste PA – portanto, podem ocorrer e não deveriam ser vistas com repulsa ou surpresa. Há, entretanto, que estar bem fundamentada. Todos esses questionamentos, serão mais bem aprofundados ao longo do presente voto. Como será visto, a conclusão será pelo arquivamento deste PA face à Rodrimar, resultado distinto do voto do Conselheiro-relator. 3.4Das Conclusões Gerais deste Voto-Vista pelo Arquivamento Este voto-vista sugere o arquivamento deste PA face à Rodrimar por um conjunto de cinco razões. Cabe ressaltar que passados 12 anos de análise do presente PA, e havendo dados disponíveis históricos sobre os mercados relevantes, não cabe dizer em “potencialidade de dado”. Se não ocorreu dano até o presente momento, dificilmente ocorrerá.

Há, assim, que ver se – ainda que tenha ocorrido a ilicitude antitruste – houve dano. Cabe comentar que a primeira razão se refere à legalidade da cobrança do SSE (ou seja, da própria conduta da Rodrimar), diante das normas regulatórias do setor portuário; e os quatro outros motivos se relacionam à legalidade da cobrança do SSE diante da Lei 12.529/11 (ou seja, à luz do direito concorrencial). Segue abaixo um resumo destes pontos. A ver: A primeira razão diz respeito ao ponto de vista legal/regulatório: como (1) a cobrança do SSE é legal, pois o serviço existe, tendo marcos normativos da Codesp desde 1989, em especial da Antaq desde 2002 que corroboram este entendimento; (2) a Codesp é a Autoridade Portuária do Estado de São Paulo (única até 2001 e depois, subordinada à Antaq), designada desde 1989 a indicar e a impor os preços ao SSE; (3) a suposta conduta da Rodrimar inicia-se em 02/03/2006 em diante, quando diversos marcos normativos haviam sanado o mencionado “vácuo regulatório” em 2005 (quando o Cade condenou os OPs no “PA de 1999”); então, a Rodrimar não pode ser condenada por ter seguido estritamente os ordenamentos dos reguladores na ocasião. Isto traria uma gigantesca incerteza jurídica para o setor privado.

Isto quer dizer que – concordando ou não com o mérito da lei, das decisões ou dos marcos normativos (todos emitidos pelo Estado, pela Antaq ou pela Codesp, estes últimos validados pela Antaq, como requer a Resolução no 55/2002) – não cabe ao Cade rever políticas públicas em sede de PA Sancionador, mas aplicar estritamente os comandos da Lei 12.529/11, respeitando todas as medidas das demais instituições públicas no Brasil, em especial das agências reguladoras[35]. A segunda razão diz respeito ao ponto de vista da “possibilidade do exercício do poder de mercado”: segundo a tradicional análise antitruste e a Lei 12.529/11, um agente econômico, para exercer o seu poder econômico, precisa, primeiramente, tê-lo – isto é, “não basta querer, tem que poder”. Neste caso, a Rodrimar é um OP deveras pequeno comparativamente aos seus competidores nos dois mercados relevantes em questão (operação portuária e armazenagem). Logo, uma conduta anticompetitiva de ordem vertical, como foi tratada, tem chances mínimas de ocorrer. De fato, ACs relativos a verticalizações foram “aprovados” pelo Cade (vide o “AC de 2007”), lembrando que o sinal vermelho surge quando os agentes envolvidos têm ao menos 30% em cada um dos mercados. Um bom exemplo é o caso AT&T/TimeWarner, aprovado pelo Conselho em 2017[36]. Isto posto, mesmo que quisesse, a Rodrimar não tem condições para realizar uma conduta anticompetitiva.

Afinal ela nunca deteve, desde 2006, participação de mercado maior do que 9% no mercado de movimentação de contêineres importados e do que 5% no mercado de armazenagem alfandegada de contêineres importados. Hoje, aliás, ela detém apenas 0% e 2%, respectivamente. Se ela tentou adotar uma conduta anticompetitiva, conforme mostram os dados, ela não teve êxito algum. Além disso, note três coisas: a primeira é que poderia ter havido cartel entre os OPs, por exemplo, mas essa não foi a denúncia feita, logo cartel não fez parte da investigação realizada pela SG. A segunda é que, ainda que “o poder de mercado do denunciado” pudesse ser mensurado diferentemente do indicador “participação de mercado” (que é a forma mais corriqueira de análise), além destes casos serem raríssimos, em geral não se referem a empresas. Como exemplo, tem-se o cartel feito pela associação e pelo sindicato dos transportadores rodoviários autônomos no Porto de Santos, que, por terem um estacionamento em posse deles, lhes permitia cometer a conduta[37]. Neste caso, o poder de mercado era o fato dos Representados terem a posse de um terreno, pois, sem esse terreno, a conduta discriminatória não poderia ter ocorrido. Como terceira observação, há que lembrar que num dado PA Sancionador no Cade a Representada não pode ser condenado por uma “tese teórica em abstrato”, mas por uma conduta devidamente demonstrada, com dados específicos relativos aos mercados relevantes previamente definidos.

Ou seja, em sede de PA Sancionador no Cade, não cabe o Colegiado condenar uma Representada de um dado PA simplesmente porque dito Tribunal condenou outros Representadas em casos semelhantes ou porque há uma tese teórica que insinua que a Representada é culpada. Como cada PA tem suas idiossincrasias, uma decisão tomada em um caso (condenação, por exemplo) pode ser divergente da decisão do Colegiado em outro (pelo arquivamento), ainda que a conduta imputada fosse a mesma. Caso contrário, pelo fato do Cade já ter condenado certos Representados num dado mercado por uma dada conduta (cartel de GLP no Pará), este Conselho teria necessariamente que condenar qualquer outro caso do mesmo mercado e na mesma conduta (cartel de GLP no Pará), sem fazer as necessárias análises dos dados (e das provas) da nova Representada, simplesmente alegando que há “potencialidade” de danos, porque o Cade condenou no passado. Além disso, não se pode pressupor que algum indicador econômico de uma firma, como o lucro por exemplo, diminuiu ou aumentou em sede de PA Sancionador. Há que documentar – com dados e estudos econômicos. Senão o réu fica nas mãos de juízes que julgam pela subjetividade de teses e não pela objetividade dos fatos, como pressupõe que seja feito pela Lei 12.529/11, em sede de PA Sancionador no Cade.

Mesmo que os agentes econômicos sejam os mesmos e que a conduta denunciada seja a mesma, o mercado pode mudar e, por isso, o Cade é obrigado a analisar este outro caso novamente como sendo único, podendo, inclusive, divergir da decisão anterior. Afinal, cada caso é único e tem as suas peculiaridades. Há inúmeros exemplos no Cade. Desta forma, rara às exceções (como é o caso de “Tabela de Preços impositiva”), não é cabível falar em “jurisprudência” em sede de PA Sancionador no Cade. Os fatos – relacionados aos Representados – sempre terão que ser apurados; as leis, sempre terão que ser observadas; e os estudos econômicos, sempre deverão ser feitos. Afinal o tema une direito e economia, calcado em conduta unilateral que deve ser analisada pela regra da razão. A terceira razão diz respeito ao ponto de vista dos efeitos da suposta conduta anticompetitiva: ainda que a Representada tivesse a possibilidade de cometer a infração e ainda que a suposta conduta anticompetitiva tivesse ocorrido, a Lei 12.529/11 obriga ao Cade a demonstrar que houve dano ao acusado. Ocorre que o voto-relator não demonstra dano, como requer a Lei 12.529/11. Na verdade, nem conseguiria, se os dados setoriais tivessem sido considerados. De fato, neste caso, pelas participações da Marimex, é possível notar que a sua posição desde 2006 permanece intacta até os dias de hoje, estando atualmente em 4o lugar, apenas atrás de 3 OPs: Embraport, BTB e Santos Brasil, num universo de diversos competidores.

Além disso, a participação total dos demais RAs não diminuiu desde 2006 e não houve sequer uma única saída de qualquer RA ao redor de 2006, tendo ocorrido uma entrada em 2011, e duas entradas em 2013, quando entraram Embraport e BTP. A única saída observada de RA ocorreu em 2013, provavelmente, por causa da entrada destes dois OPs. A quarta razão diz respeito ao ponto de vista da tese econômica implícita trazida na denúncia e no voto-relator: a denúncia parte do princípio que se trata de um “monopolista verticalmente integrado” no mercado upstream (operação portuária), que está aumentando o custo do rival no mercado downstream (armazenagem), com intuito de fechar o mercado do downstream para novos entrantes e excluir os concorrentes que lá estão. Pois bem: carga não é gás natural ou gasolina ou óleo combustível. Ela pertence a alguém desde o início, não sendo, desta forma, um insumo dentro de uma cadeia produtiva. Além disso, um OP pode se defrontar com competidores (fato trazido em análises de ACs, como o “AC de 2007”), não sendo, assim, como alegado, um monopolista. Por fim, armazenar não é um serviço que necessariamente precisa ocorrer, como requer um bem comercializado em mercados verticalizados. Este mercado, desta maneira, não é verticalmente integrado. Consequentemente, a suposta conduta excursionaria da Rodrimar jamais poderia ter advindo de um problema econômico desta natureza, isto é, de aumento do custo dos rivais.

Logo, como as hipóteses e os incentivos implícitos estão equivocados, as conclusões, ainda que teóricas e em potencial, estão igualmente equivocadas. A consequência concreta deste PA é que as teses para a condenação sem demonstração de dano não procedem. A quinta razão diz respeito ao ponto de vista da tese econômica trazida no voto-vista: trata-se de uma concentração conglomeral, que diz respeito a dois serviços complementares, cuja estratégia de fechamento de mercado para novos entrantes ou exclusão de concorrentes em um desses mercados advém de uma estratégia de venda em pacote (ou casada). Usando dados do setor, observa-se que, embora a Rodrimar possa ser incentivada (ou seja, ainda que ela possa querer) cometer o ilícito, ela não tem as condições necessárias para tal, e nem conduta racional dada as características dos serviços, segundo a teoria econômica e usando os dados do setor. É, assim, por esse motivo que este PA deve ser arquivado. Capítulo 4 – Da Cobrança do Serviço de Segregação e Entrega (SSE) 4.1 Da Origem da Cobrança do SSE O presente caso trata de disputa iniciada em meados dos anos 90 no setor de Portos Organizados[38] acerca de duas questões: (1) da existência do SSE de contêineres e da consequente legalidade da sua cobrança por parte dos OPs para aqueles que decidirem pegar a carga nas facilidades dos OPs em até certo tempo, como ocorre com os Armazéns Alfandegados Retroportuários Alfandegados ou Recintos Alfandegados (RA[39]).

Este SSE foi vulgarmente denominado THC2, pelo fato de o serviço já estar supostamente incluído na taxa chamada THC (Terminal Handling Charge); e (2) mesmo o SSE existindo e a sua cobrança sendo legalmente permitida, questiona-se se o OP cometeu um ilícito antitruste, em agir de forma anticompetitiva com respeito aos RAs. O rótulo “THC2” é inapropriado e quiçá desrespeitoso, pois induz o leitor a pensar previamente que se trata de um termo globalmente utilizado ou que se trata de um pacificado entendimento de que há duplicidade na cobrança da THC, esta, sim, uma taxa mundialmente aceita. Para não “pré-julgar” a questão, optou-se por referir dita cobrança pelo seu correto nome, qual seja: pelo “serviço de segregação e entrega” ou SSE da carga ou simplesmente SSE, em vez de THC2. O termo SSE, aliás, é o nome utilizado nas tabelas de preços dos OPs e nas referências jurisprudenciais do setor[40]. Apenas para contextualizar a dinâmica setorial em que se insere a suposta conduta, vale dizer que, até a década de 80, o Porto de Santos estava configurado para receber operações de carga geral não conteinerizadas. Após a década de 80, sem embargo, a movimentação de contêineres foi aumentando gradativamente e o Porto de Santos teve que se adaptar a esse novo tipo de carga. Por exemplo, em 2017, o total de cargas em contêiner representava 34% do total de cargas movimentadas pelo Porto de Santos[41] e aproximadamente 40% da movimentação de contêineres no país.

Com o advento da carga conteinerizada, assim, tornou-se necessária a agilização da retirada desta carga no cais do porto e da construção de áreas retroportuárias, que permitissem o seu armazenamento, pois as áreas dos OPs não davam mais vazão. Nesse contexto, como uma promissora oportunidade de negócio, surgiram os RAs, que trouxeram maior competição e eficiência à dinâmica operacional de vários portos brasileiros. De fato, até os dias de hoje, nota-se que os OPs têm restrições de capacidade na oferta. Não fosse por isso, aliás, não haveria razão para que existissem 33 RAs no Estado de São Paulo e 18 na Zona Portuária de Santos. Há, desta forma, bastante competição, como será visto mais adiante. Como muito bem detalhou o ex-Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado em seu voto-relator no chamado “PA de 1999”[42], a presente contenda (entre OPs e RAs) surgiu no final dos anos 80/início dos anos 90, com a extinção da Portobrás e com a reformulação do sistema dos portos, normatizada, posteriormente, pela Lei de Modernização dos Portos, em 25/02/1993 (Lei no 8.630/93), tendo sido esta Lei substituída pela Lei no 12.815/13. A implantação dos RAs no fim dos anos 80/início dos 90 implicou no surgimento de novas rotinas para a movimentação da carga conteinerizada.

A retirada dos contêineres deveria ser realizada de forma rápida, fazendo com que a Codesp – que à época era a Autoridade Portuária no Estado de São Paulo e a Executora dos Serviços do OP, isto é, da movimentação de cargas no Porto de Santos – fornecesse aos RAs a retirada de carga ao “custo de preferência”. Quando os serviços dos RAs não eram utilizados, o custo de preferência não era cobrado e os contêineres permaneciam em poder da Codesp, em seus armazéns, aguardando o trâmite aduaneiro, dentro de uma cronologia normal, sem que houvesse qualquer prioridade[43]. Nesta época, usavam-se os nomes de estiva e capatazia para se referir aos serviços realizados no Porto. O primeiro dizia respeito à movimentação vertical da carga (do navio para a balaustrada, no caso de uma importação, ou o revés, no caso de uma exportação) e, o segundo, concernia à movimentação horizontal da carga (dentro no terminal portuário). Cabe destacar que a Lei de Modernização dos Portos (1993) coincide com a abertura comercial iniciada no Governo Collor (1990), que, como consequência, trouxe consigo o fenômeno da “conteinerização” e do surgimento de linhas regulares marítimas de transporte de carga de ou para o Brasil. Com a consolidação dessas linhas, os navios passaram a escalar portos pré-definidos na costa brasileira, transferindo-se progressivamente para os armadores a incumbência de definir e contratar os serviços portuários.

Em 14 de julho de 1989, para cobrir o “custo de preferência” aos RAs, incorridos pelos OPs, a Codesp criou uma taxa específica denominada “Taxa 13”, constante na “Tabela M” (uma tabela que apresentava os preços de todos os serviços realizados pela Codesp), conforme modelo tarifário previsto no Decreto nº 24.508/34. Para o dono da carga, dessa forma, que escolhia armazenar o contêiner no RA, havia, além da Taxa de estiva, duas taxas cobradas pela Codesp na ocasião, a saber: (1) a Taxa de Capatazia, que envolvia a movimentação do contêiner do costado do navio até a pilha no cais do porto, e (2) a Taxa 13 da Tabela M[44], que envolvia a retirada do contêiner da referida pilha, a colocação da carga sobre o veículo de transporte e todos os trâmites de liberação para o trânsito aduaneiro. Cabe destacar que o custo final relativo à importação, o qual era cobrado do dono da carga, era conhecido semanas após o término das operações, pois o valor dependia do tempo despendido, dos equipamentos utilizados e do turno e dias do trabalho (se havia trabalho noturno e/ou em fins de semana). Nesta época, assim, conclui-se que: (1) o serviço do SSE existia e havia um uma Tabela estabelecida pela Codesp; (2) a Autoridade Portuária Codesp era o órgão federal do Estado (designado pelo Ministérios dos Transportes) que regulava o setor portuário no Porto de Santos, inclusive no tocante à precificação dos serviços; (3) a Codesp sempre entendeu que havia 3 custos distintos: o da estiva;

o da capatazia (quando a mercadoria permanecesse dentro do terminal para ser armazenada lá) e a Taxa 13 (uma taxa adicional quando a carga fosse destinada para um RA, fora do terminal). Além disso, (4), nesta época o importador só sabia dos custos totais depois da importação (situação diametralmente oposta ao que ocorre nos dias de hoje, em que o importador sabe exatamente aonde está a sua carga desde quando esta sai do destino e quais os custos incorridos). Nota-se, desta forma, que a Codesp sempre identificou – ao menos desde 1989 – que, para armazenar a carga em outro local diferente dos armazéns do terminal portuário, o importador teria que arcar com um custo adicional. À época, este custo estava devidamente regulado pela Tabela de Preços (a chamada Tabela M) e a Codesp estava devidamente designada pelo Estado brasileiro a ser o regulador do setor em São Paulo, lembrando que a Antaq (autoridade máxima no setor em termos nacionais) só foi criada em 2001. A taxa de capatazia e a taxa 13 perduraram até 31/08/1996, quando entrou em vigor a Nova Estrutura Tarifária – NET, em decorrência da Lei nº 8.630/93 (Lei de Modernização dos Portos). Além disso, a Companhia Docas (no caso a Codesp) deixou de executar os serviços de movimentação portuária, remanescendo apenas com a função de Autoridade Portuária, notadamente considerada desta forma pela Antaq, desde ao menos 2002, com a Resolução no 55/2002 (antes, assim, de iniciar a conduta da Rodrimar).

Com a saída da Codesp das operações portuárias do Porto Organizado, em 1996, este trabalho passou a ser executado pelos OPs (no formato que se vê hoje), que são pessoas jurídicas privadas pré-qualificadas por meio de licitação. Os preços desses serviços passariam a ser, assim, estipulados por meio dos Contratos de Concessão ou de livres negociações entre as partes. Nesse contexto, surge a THC (Taxa de Movimentação no Terminal ou Terminal Handling Charge)[45], que passou a ser a taxa referente aos serviços de operação portuária corriqueiras, cobrada pelos armadores aos donos da carga (importadores)[46], a título de ressarcimento das despesas assumidas com os OPs, chamadas de Box Rate. Registre-se que o racional do armador é descarregar a carga no cais e seguir viagem no menor prazo possível. Logo, improvável que serviços de operação portuários diferenciados estejam incorporados ao Box Rate, logo, ao THC. A THC, mesmo estando em uso desde 1996, só foi devidamente definida em 2012. Pelo inciso V do artigo 2o da Resolução Antaq nº 2.389/2012, a THC é o “preço cobrado pelo serviço de movimentação de cargas entre o costado da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário, no caso da importação, considerando-se a inexistência de cláusula contratual que determine a entrega no portão do terminal”. É o importador que paga ao armador a THC. A Box Rate (ou Cesta de Serviços), por sua vez, também foi definida em 2012.

Pelo inciso IV do artigo 2o da Resolução Antaq nº 2.389/2012, a Box Rate é o “preço cobrado pelo serviço de movimentação das cargas entre o porão da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário, no caso da importação, considerando-se, neste último caso, a inexistência de cláusula contratual que determine a entrega no portão do terminal”. É o armador que paga ao OP a Box Rate. Além das definições de THC e Box Rate, a Resolução Antaq nº 2.389/2012 também define o SSE, embora não estipule um preço para este serviço. A Resolução de 2012, assim, é um reconhecimento explícito por parte do órgão regulador nacional de que existe o SSE e de que há custos distintos quando o importador opta em armazenar a sua carga no terminal do OP ou no RA. Este entendimento, como já dito anteriormente, é adotado pela Codesp desde 1989[47]. Além disso, observando as decisões colegiadas da Antaq ao longo do tempo, desde a Resolução no 55/2002, é possível notar que estas sempre coincidiram com o entendimento da Codesp e com o seu próprio entendimento. Por exemplo, a Antaq, em 2003 e em 2005, nos termos dos Acórdão de 2003 e de no 1/2005, reconheceu explicitamente a existência do SSE e de que havia um custo relativo a ele.

Este histórico é extremamente importante porque legitima as ações da Codesp ao longo dos anos, desde 1989, ao impor a Taxa 13 pertencente à Tabela M (para cobrir os “custos de preferência”) e mostra que o entendimento dos reguladores (Codesp e Antaq) – irrefutáveis ao menos desde 2002 – sempre foi o mesmo: existe SSE, há um custo que precisa ser cobrado e a Codesp é a instituição que estipula e impõe os preços máximos (tarifas) referentes aos serviços portuários. Nesse contexto, a Codesp exarou as Decisões Direxe nº 371/2005 e nº 50/2006. Portanto, pelo histórico descrito, por um lado, não há sequer um documento, de algum desses órgãos reguladores, que tenha mostrado opinião contrária à existência do SSE. Por outro, os documentos que existem são sempre para reafirmar o mencionado entendimento. Difícil, assim, argumentar que o Estado não tem um posicionamento claro no mérito da questão. Os OPs entendem que o THC veio para substituir a referida Taxa de Capatazia, anteriormente cobrada pela Codesp e que, de acordo com esta interpretação, o preço do SSE substituiria aquele referente à Taxa 13 da Tabela M. A Marimex, por sua vez, entende que o THC envolve todos os serviços referentes a toda movimentação horizontal, desde o cais até o portão, indo de encontro ao entendimento histórico do setor e, mais tarde, à Resolução Antaq no 2.389/12. 4.2 Da Justificativa pela Cobrança do SSE O SSE gera custos adicionais para o OP.

Este entendimento de que “o SSE existe e gera custo” vem desde 1989, quando o Ministério dos Transportes autorizou a cobrança da Taxa 13 da Tabela de Preços M da Codesp para cobrir os “custos de preferência”[48]. Ou seja, não é algo novo. Sendo esse o entendimento por parte do Poder Executivo à época, não havia razão para a Codesp ter entendimento diverso. De fato, é o que se observa ao ler o documento da Codesp, datado de 05 de agosto de 2005 (fls. 442-452), por meio do qual a instituição discorre sobre o histórico da cobrança pelo SSE. Este documento surgiu no contexto do órgão ter que motivar a fixação do preço do SSE, em atenção à Direxe no 371/2005, que, por sua vez, foi provocada pelos votos do Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado e da Presidente do Cade Elizabeth M. M. Querido Farina no âmbito do “PA de 1999”, que diziam haver um “vácuo regulatório”. Isto ocorreu porque a Taxa 13 findou em 31 de julho de 1996, quando entrou em vigor a Nova Estrutura Tarifária (NET), com o término do monopólio estatal e da Portobrás[49]. Vale dizer que esta Direxe estava em consonância com a Lei 8.630/93 (art. 33, IV), que criou a figura da Autoridade Portuária, responsável pela regulação, planejamento e gerenciamento das atividades portuárias dentro do Porto Organizado. No caso do Porto de Santos, a delegação foi dada à Codesp. Este custo, portanto, sempre fez parte do entendimento de todos os agentes do setor e do governo, desde 1989.

Há, desta forma, serviço extra, logo, há custo extra para o OP. Nota-se que não cabe ao Cade dizer se há serviço ou quantificar os custos relativos a este serviço, mas ao regulador, que, na época, foi definido pelo Ministério dos Transportes. Neste sentido, tanto a Codesp quanto a Antaq, depois de 2002, já se pronunciaram diversas vezes, afirmando, inclusive, que o SSE não devesse estar incluído no THC, de forma geral. Neste sentido, segundo a Desembargadora Marli Ferreira, não sendo o SSE previsto no contrato de arrendamento, este deve ser cobrado daqueles que dele se beneficiam, sob a pena de sufragar-se o enriquecimento sem causa[50]. Esse também é o entendimento da Antaq, conforme a Resolução nº 55/2002, os Acórdãos de 2003, 01/2005, 13/2010 e a Resolução nº 2.389/2012 (os três primeiros documentos antecedentes ao início da suposta denuncia), corroborado pelo Diretor José Guimarães Barreiros[51], o qual diz que: “existem precedentes judiciais reconhecendo a existência de serviços adicionais, bem como, no caso de Santos onde foram promovidas ações judiciais com o mesmo objeto. Em todas elas, não há notícia de que os serviços adicionais não tenham sido reconhecidos. Ao contrário, a Codesp, até o momento, foi vencedora em todas as ações que tinham por objeto o mesmo serviço hoje questionado.

(...) A existência desse trabalho e dos custos adicionais que acarreta é, a meu ver, matéria já decidida no âmbito desta Agência, em razão de precedentes já firmados, por ocasião do julgamento dos processos de nº 50300.000535/2003 e 50300.00022/2002, respectivamente, sobre os portos de Suape e Salvador” (Grifos nossos) Conforme explica Afonso Arinos[52], em linha com esta visão, a motivação da cobrança é porque existem custos atrelados ao SSE diferentes daqueles incorridos quando o importador opta pelo armazém do OP. Em razão dessa diferença de custos, portanto, a cobrança do SSE à parte do THC é mais eficiente. Ou seja, segundo ele: “ficando provado que a conduta não pode ser excludente, ela só pode ter uma motivação concorrencial legítima. Se a venda em pacote com desconto não é anticoncorrencial, ela só pode promover um ganho de eficiência promovendo a produção dos serviços em conjunto. Esse ganho de eficiência é justamente a economia da diferença de custos operacionais e administrativos que a Rodrimar tem com a entrega em regime de trânsito, ressarcida pela TSE [SSE].” (Grifo nosso). Por fim, de acordo com Paulo Corrêa[53], a recuperação de custos legitimamente incorridos na prestação de um serviço contratado é uma forma de eficiência econômica.

Dessa forma, conclui-se que a cobrança do SSE é justificada e gera eficiência econômica, segundo dois economistas citados, indo de encontro ao entendimento do voto-relator (§120), o qual diz que a cobrança do SSE não gerou nenhuma eficiência econômica que pudesse justificar a conduta, razão pela qual entendeu restar comprovada a abusividade da prática. Conforme será demonstrado no capítulo 10, de fato há eficiência econômica em cobrar separadamente o SSE da THC. 4.3 Da Competência da Codesp para Estabelecer o Valor do SSE Ultrapassada a análise acerca da existência do serviço e de que, logicamente, este deva ser precificado, cabe, agora, discorrer sobre as controvérsias legais que permeiam a atuação da Codesp e constatar que, legalmente, não há razão para desconsiderar a Codesp como Autoridade Portuária, mesmo depois da criação da Antaq, em 2001, uma vez que esta Autarquia valida as responsabilidades daquela e a lei que a criou não revoga a lei de 1993. Por isso, para além da Lei dos Portos de 1993 e da Resolução nº 55/2002, a Codesp é um órgão regulador (local), que pode estabelecer preços (localmente) para serviços prestados por arrendatários no Porto de Santos, sendo competente para exarar normas. Esse entendimento é corroborado por dois dos mais proeminentes advogados na área do direito administrativo, o Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello e a Prof. Patrícia Sampaio.

Mais importante ainda é o entendimento do Poder Judiciário, que tem jurisprudência em favor da interpretação de que a Codesp sempre foi e segue sendo um órgão regulador setorial. Segue abaixo algumas das argumentações. Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello O Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello[54], com base nos dispositivos da Constituição Federal, art. 21, XII, e da Lei nº 8.630/93, art. 33 art. 1º, §1º, inciso I, assevera que a Codesp é o “sujeito que administra as questões relativas à movimentação e armazenamento de mercadorias no Porto de Santos. Assim, uma vez emanado ato administrativo por parte de um ente (Codesp) autorizado por lei a exercer determinada competência (regular os preços dos serviços), o particular teria o direito de supor regulares os comportamentos que pratique na conformidade dele”. (Grifo meu) Além disso, o parecer observa que há presunção de legitimidade do ato administrativo como critério para a avaliação da legalidade da regulação do valor do SSE da carga pela Codesp. O seguinte trecho resume bem esse ponto:

“Compreende-se, pois, que a autoridade portuária, atuando em claras (...), mediante ato oficialmente expedido, fixa um valor máximo a ser cobrado pelo operador portuário como contrapartida de trabalho por ele efetuado em prol de terceiros, dito operador não tem como ou por que presumir que tal cobrança seja indevida e, pior que isto, suscetível de acarretar-lhe o assujeitamento a sanções aplicáveis por outra unidade estatal.” (Grifo meu) O parecer ressalta ainda que “se o operador portuário realiza um exercício em prol de outrem e se por esse serviço cobra um valor módico, dentro dos limites impostos pela regulação da Codesp, regulação esta reconhecida pela própria Antaq, então, trata-se de um exercício regular de direito”. (Grifo meu) Em suma, seu parecer conclui que: (i) a Codesp tem competência para fixar a abrangência do SSE e o valor máximo de sua cobrança a qual é, em si mesma, perfeitamente legítima; (ii) o CADE não é, “in casu”, competente para infirmar a cobrança em questão e, ainda que o fosse, jamais poderia apenar a Rodrimar por efetuar cobrança perfeitamente amparada em disposições expedidas pela Autoridade Portuária. Prof. Patrícia Sampaio A Prof. Patrícia Sampaio[55] analisa a questão dos órgãos responsáveis pela regulação no Setor Portuário. Nesse sentido, a Professora observa que a Lei nº 8.630/93, em vigor até a vigência da Lei nº 12.815/2013, no seu art.

33, dispõe que a “administração do porto pode ser exercida pela entidade concessionária do porto organizado”. Dentre suas competências está a de “fixar valores e arrecadar a tarifa portuária” (inciso IV, art. 33). O parecer assevera que decorre da letra da Lei nº 8.630/93 que a “competência para estabelecer tarifas portuárias é da Administração do Porto, no caso, da Codesp”. (Grifo meu) Além disso, ela alega que a Lei nº 10.233/2001 estabeleceu a criação da Antaq, que assumiu várias funções regulatórias. A Lei de 2001, contudo, não derrogou a Lei nº 8.903/93. O art. 51-A da Lei de 2001 dispõe que “fica atribuída à Antaq a competência de fiscalização das atividades desenvolvidas pelas administrações de portos organizados, pelos operadores portuários e pelas arrendatárias ou autorizatárias de instalações portuárias, observado o disposto na Lei na qual foi convertida a Medida Provisória no 595, de 6 de dezembro de 2012 (8.630/93). § 1o Na atribuição citada no caput incluem-se as administrações dos portos objeto de convênios de delegação celebrados nos termos da Lei no 9.277, de 10 de maio de 1996. § 2o A Antaq prestará ao Ministério dos Transportes ou à Secretaria de Portos da Presidência da República todo apoio necessário à celebração dos convênios de delegação”. (Grifo meu) Com a criação da Antaq, assim, a regulação dos portos continuou a ser feita, também, pela Codesp, sendo a atividade portuária fiscalizada e supervisionada pela Antaq.

O parecer assevera que a Nota Técnica da SG se equivoca ao basear a análise na existência de Resolução da Antaq para autorização e reconhecimento da autoridade com competência para fixar tarifa portuária. O parecer ressalta, conduto, que a competência sempre foi da Codesp, com supervisão da Antaq. “A Antaq não é a única entidade com competência regulatória nesse setor e nem àquela a quem competia primariamente a disciplina do estabelecimento de tarifas portuárias, de forma que qualquer análise que não leve em conta as competências da Codesp não exprime com fidedignidade a realidade normativa incidente sobre o setor”. (Grifo meu) Ou seja, o parecer ressalta que “a atribuição da Antaq é de supervisão dos atos da Codesp, e não de substituição ou derrogação dessas competências, que permaneceram em vigor tal como instituídas pela Lei nº 8.630/93.” Nesse sentido, as normas em vigor estabelecem claramente as funções de cada órgão. A competência para estabelecer tarifas portuárias é da Autoridade Portuária, no caso, a Codesp, com a supervisão e fiscalização da Antaq. (Grifo meu) O parecer ainda defende que a Codesp foi instituída antes da Antaq, em lei anterior à criação da Agência, não havendo até 2001 órgão regulador nacional, mas locais. A Lei que autorizou a criação da Agência, por sua vez, não incluiu dispositivo para afastar a competência das Autoridades Portuárias.

Adicionalmente, com a Resolução de 2012, a Antaq reconheceu a competência das autoridades portuárias para estabelecer tarifas. Antaq A Antaq entende que a Codesp é um órgão regulador (local), que pode estabelecer preços (localmente) para serviços prestados por arrendatários no Porto de Santos, sendo competente para exarar normas, conforme pode ser constatado nas seguintes normas/decisão exaradas por esta Autarquia: Art. 44, X da Resolução nº 55/2002 (vigorou até 2011): “Incumbe à Autoridade Portuária, além das demais atribuições e prerrogativas previstas, na legislação, no contrato e nesta Norma: arbitrar, em âmbito administrativo, mediante solicitação de qualquer das partes, o preço dos serviços que não estiverem descritos na relação a que se refere o inciso XV do art. 29 e que não puderem ser prestados aos usuários por terceiros, quando não for alcançado acordo entre as partes”. Acórdão Antaq nº 13/2010: “nesse sentido, determino que a Codesp estabeleça o valor a ser cobrado pelos arrendatários aos TRAs (portos secos) pela prestação do serviço – como já registrado -, reconhecidamente existente, tanto no âmbito da Antaq quanto do Cade. Dessa forma, estando este preço fixo, determinado e limitado, não poderá ser utilizado como ferramenta anticoncorrencial, e assim, não oferecendo potencialidade ou risco de prática abusiva, prejudicial à livre concorrência”. Art. 5º da Resolução nº 2.389/2012:

“Os serviços não contemplados no Box Rate, quando demandados ou requisitados pelos clientes ou usuários do terminal sob a responsabilidade de operadores portuários, obedecerão às condições de prestação e de remuneração livremente negociadas com o operador portuário ou divulgadas em tabelas de preços de serviços, observados os tetos de preços fixados pela Autoridade Portuária e as condições comerciais estipuladas no contrato de arrendamento Cabe destacar que não foi esse o entendimento do ex-Presidente do Cade Vinícius Marques de Carvalho, conforme Despacho nº 243/2012[56]. Este Despacho foi utilizado pelo Conselheiro relator para fundamentar a sua conclusão de que a Codesp não tinha competência para instituir e regular preço no setor portuário, por isso, é importante traze-lo à tona (§§142 a 150 do voto-relator). No Despacho nº 243/2012, o ex-Presidente do Cade diz que “a própria Antaq não reconheceu a legitimidade e competência da Codesp para efetuar a regulação da matéria”. Para embasar essa constatação, ele somente utilizou o Ofício nº 317/2005, de 12 de agosto de 2005, do Diretor-Geral da Antaq para a Codesp, o qual, fazendo referência à Direxe nº 371/2005 (fl. 720), diz que a elaboração e edição de normas é de competência da Antaq e que norma específica sobre a matéria estava em conclusão nesta Agência. Assim, concluiu pela ilegitimidade da Codesp em exarar normas.

Ocorre que, à época do mencionado Despacho, já haviam sido publicadas as Resoluções nº 55/2002, 2.389/2012 e o Acórdão nº 10/2013, que confirmavam de forma cristalina a competência da Codesp. Cabe destacar que o Conselheiro relator também utilizou o Despacho o nº 11/2006, de 13 de dezembro de 2006, do Conselheiro Luiz Fernando Schartz (fls. 1.326-1.336)[57], para embasar o seu posicionamento. Contudo, neste Despacho não há reconhecimento da incompetência da Codesp, mas dúvidas, quando diz que “não se trata de uma decisão de arbitramento de suposto conflito de competências entre a Codesp e a Antaq, nem mesmo, de um juízo de conhecimento definitivo acerca desse assunto. O ponto é que, na presença de dúvida razoável, quanto à maneira como as competências entre essas duas entidades foram juridicamente alocadas”. Assim, entendo, destarte, que a Antaq adota o entendimento de que a Codesp tem competência, como Autoridade Portuária, para fixar o preço máximo do SSE (tarifa). Precedentes no Judiciário acerca da Competência da Codesp Ainda que haja julgados que não tenham transitado em julgado, o entendimento do Poder Judiciário até o momento é no sentido de que a Codesp possui competência para fixar preços.

(1) Na sentença, de 28 de março de 2008, que deferiu pedido de tutela antecipada à Rodrimar, para desconstituir a validade da decisão do CADE no Recurso Administrativo nº 08700.002928/2006-47[58], que impediu preventivamente a cobrança de valores relativos à SSE de contêineres a recintos alfandegados do Porto de Santos, a juíza federal substituta Cristiane Pederzoli Rentzsch, da 17ª Vara Federal do DF considerou que: “É incontroversa nos autos a existência de discussão acerca da competência para regular definitivamente o valor máximo a ser cobrado para o serviço de segregação e entrega de contêineres, ou seja, se esta competência é da Antaq ou da Codesp.” (Grifo meu) (2) Em decisão mais recente, de 27 de abril de 2016, o Juiz Titular da 4ª Vara Federal do DF, Itagiba Catta Preta Neto, considera não apenas que o SSE é exigível, como também afirma que “a cobrança não está justificada apenas na norma”, e entendeu como equivocada a premissa segundo a qual a cobrança do SSE somente seria possível a partir da edição da Resolução Antaq nº 2.389/2012. O Juiz também asseverou que o “serviço de segregação e entrega é oneroso e autônomo dos serviços prestados pelos armadores” [sic], e que essa autonomia não passou a ocorrer somente com a edição da referida resolução da Antaq, mas já existia desde 1995, quando se deu início ao processo de privatização dos portos. O juiz considerou, ao final, que a cobrança é devida.

(3) Em sentença datada de 27 de junho de 2013, a Juíza Federal Substituta Danielli Farias, da 3ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, entendeu que a alegação do CADE de que o SSE não é autônomo e sim “necessariamente integrante dos serviços prestados e remunerados pelos armadores” não se confirmava em face do disposto na Resolução Antaq nº 2.389, de 13 de fevereiro de 2012. Essa Resolução estabelece, em seu artigo 9º que: “O serviço de entrega de cargas na importação não faz parte dos serviços remunerados pela box rate, nem daqueles cujas despesas são ressarcidas por meio de THC, salvo previsão contratual em contrário.” (Grifo meu) (4) Em sede de apelação, a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, reconheceu, com base nos fundamentos do voto da desembargadora-relatora, a competência da Codesp para fixar a cobrança do SSE. Segue transcrição de trechos do voto que afirmam esse entendimento: “Primeiramente quanto à legalidade da exigência dessa tarifa portuária, fato inconteste eis que anteriormente exigida pela própria autoridade portuária Codesp antes da privatização do Porto de Santos, previstos que eram na Tabela M da tarifa Portuária cobrada pela Codesp-M13.

” (Grifo meu) (...) “A própria Lei dos Portos prevê a existência do contrato de concessão, através do qual surge a autoridade portuária (Administração do Porto, no caso a Codesp), a existência de um Conselho de Autoridade Portuária, que detém dentre outras a competência de baixar o regulamento de exploração, zelar pelo cumprimento das normas de defesa da concorrência, homologar valores e tarifas portuárias, estimular a competitividade (art. 30 e incisos).[59] ” (Grifo meu) (5) Acórdão do Superior Tribunal de Justiça em caso relatado pelo Ministro Herman Benjamin, de 05 de outubro de 2015, houve confirmação de sentença de primeira instância no sentido de que “a taxa em questão, vale dizer, a THC2, não constitui inovação, porquanto já cobrada anteriormente pela Codesp”[60]. (Grifo meu) Vale observar que o ministro-relator cita a Súmula 7 do STJ para negar o reexame do contexto fático-probatório delineado em primeiro grau. Aduz, ainda, jurisprudência daquela Corte reconhecendo a legalidade da fixação de alíquotas da Taxa de Armazenagem Portuária por meio de portaria ministerial, julgado esse que serviria de parâmetro interpretativo para rechaçar a alegada incompetência da Codesp para a fixação do SSE no caso em questão.

(6) A decisão mais recente sobre o assunto é de 26 de junho de 2017, proveniente da Ação Anulatória nº 0009820-26.2011.8.26.0562[61], da 7ª Vara Cível de Santos, em ação movida pela Marimex contra a Codesp para tentar anular as decisões administrativas dessa Companhia que regulavam o preço do SSE. A ação foi julgada improcedente, nas duas instâncias, e a Codesp teve sua competência regulatória explicitamente reconhecida nos fundamentos da decisão, conforme se pode ver no trecho a seguir do Acórdão[62]: “Ação anulatória de atos normativos da Diretoria Executiva da Codesp. Serviço de segregação e entrega de contêineres. Decisões Direxe ns. 371.2005 e 50.2006 que limitaram valor máximo a ser cobrado de encargo denominado “THC2" (terminal handling charge) pelos terminais portuários. Atividade confiada à autoridade portuária Codesp por delegação da União Federal, cabendo à administração do porto e a implementação de diretrizes advindas da agência reguladora (art. 21, xii, “f", da crfb e lei 12.815/13). Limitação de valor máximo a ser cobrado a título de movimentação de contêiner que é providência favorável aos próprios terminais retro portuários. Competência regulatória da Codesp ratificada pela própria Antaq. Serviços prestados aos terminais retro portuários que se diferenciariam do atualmente remunerado pela THC, ou mesmo da atividade de capatazia.

Serviços prestados pelos operadores portuários entre a pilha comum e o portão do terminal indispensáveis para a liberação da carga (zona secundária) – art. 9ª da Resolução da Antaq n. 2.389/2012. Decisões no âmbito da justiça federal que, além de reconhecerem a diferenciação do serviço, afastaram violação da livre concorrência. Existência de relação jurídica entre as partes. Desnecessidade de contrato escrito. Serviço que é agregado ao transporte e inclusive repassado aos clientes. Resolução n. 2.389/2012 da Antaq vigente e aplicável à espécie. Impugnação administrativa regularmente exercida no âmbito da Antaq (Acórdão 13/2010-Antaq). Atos normativos da Diretoria Executiva que se encontram em perfeita harmonia com normatização sobre o tema, não estando eivado de qualquer nulidade” (Grifo meu). As seis decisões judiciais acima mencionadas refletem o entendimento do Judiciário acerca da competência da Codesp para a fixação dos preços do SSE, e por isso mesmo vêm no bojo de interpretações que confirmam a existência e legalidade da cobrança do SSE. Observa-se que há entendimentos contrários a este, ainda que sejam julgados mais antigos, notando que o serviço em tela não é qualquer um. Trata-se especificamente do SSE. Da conclusão acerca da competência da Codesp Diante do que foi exposto, observa-se que não pairam dúvidas, de acordo com o atual marco regulatório, acerca da competência da Codesp em fixar preço máximo do SSE.

4.4 Da Suposta Duplicidade da Cobrança do SSE Os serviços de capatazia, embora mencionados no art. 57, da Lei no 8.630/93; no art. 40, parag. 1o, da Lei no 12.815/13; e no art. 8o do Decreto no 24.508/34, não constam nestes instrumentos normativos qualquer relação entre “preços e serviços” e uma descrição detalhada dos serviços em questão. É por isto que este tema gerou diferentes interpretações sobre o que está contido na Box Rate e no THC, em particular, e se o SSE está incluído no pagamento da THC. Além disso, de forma mais genérica, há uma indesejada não-padronização dos marcos regulatórios nos distintos portos brasileiros, o que torna o problema ainda mais complexo. Por exemplo, por que no contrato de concessão do Porto de Salvador o valor do SSE está incluído na THC, enquanto que no Porto de Santos o contrato é silente? Por que há cobrança de um percentual chamado de fiel depósito pelo Tecon Rio Grande e em outros não há? De fato, em nada ajudam estas diferenciações. O mais indicado, destarte, seria a Antaq padronizar todo o conjunto normativo entre todos os portos brasileiros e instituir um formato básico de contratos no setor, em particular entre os armadores e os OPs. Além disso, o regulador deveria dar transparência sobre todos custos portuários e a todas as estatísticas portuárias no âmbito micro, tais como o percentual de cargas que são armazenadas no OP.

Afinal, a missão do regulador é, dentre outras coisas, minimizar as assimetrias de informação, que, atualmente, são muitas, gerando confusão desnecessária. Se houvesse uma padronização, não pairaria dúvida para a sociedade, assim, sobre os serviços oferecidos por cada OP, o que traria maior transparência para identificar possíveis condutas anticompetitvas. Por fim, a Antaq deveria unificar e normatizar as atribuições específicas das Autoridades Portuárias, com intuito de facilitar o monitoramento e criar um site único, fácil, com todas as atividades de todos os OPs do Brasil. Como o Cade não tem condições técnicas de avaliar se há justificativa plausível para um dado serviço e qual deveria ser o seu valor, este Conselho não pode desconsiderar os pronunciamentos do Ministério dos Transportes, da Antaq e das Autoridades Portuárias locais. Neste sentido, a Antaq, depois da Resolução nº 55/2002 e do Acórdão de 2003, reiterou a existência do SSE no Acórdão no 1/2005, fazendo-o mais uma vez no Acórdão no 13 em 2010 (quando explicita que será a Codesp a Autoridade a definir o preço do SSE). Depois, mais especificamente em 2012, com a Resolução Antaq no 2.389/12, a autarquia define o SSE e afirma que cada Autoridade Portuária determinará o seu price cap. A Representante alega que o SSE é duplamente cobrada, pois, para ela, este serviço já estaria incluído no valor do THC que o importador paga ao armador e no valor da “box rate” que o armador paga para o OP.

A inclusão do SSE no THC cobrado pelo armador ao importador, contudo, não é eficiente para o importador ou exportador e não faz sentido econômico quando há concorrência entre os OPs. Como será apresentado no Capítulo 10, a inclusão do SSE no valor da THC traria ineficiência ao sistema portuário, pois, se o OP tiver que incluir o SSE na THC, o OP terá que cobrar do armador (Box Rate), que cobrará do importador (THC) um valor relativo ao custo médio de todos os importadores do OP, ao passo que hoje ele logra separar os custos decorrentes dos dois grupos (aqueles que armazenam junto ao OP e aqueles que armazenam com outros agentes, tais como os RAs). Neste sentido, haveria um subsídio dos importadores que escolhessem o armazém do OP com relação àqueles que escolhessem os RAs, havendo, dinamicamente, uma seleção adversa em que o preço do THC médio aumentaria. Do ponto de vista econômico, assim, exceto se o Estado quiser tornar o sistema mais caro e ineficiente, não vale incluir o SSE (ou qualquer outro serviço diferenciado) na THC, que deve conter os serviços básicos para o armador deixar a sua mercadoria no cais e partir. Não é à toa, pois, que, nos portos onde o OP é monopolista, como no Porto de Rio Grande e Salvador, o SSE está incluída na THC.

Dado que não há concorrência, o monopolista tende a inserir um maior número de serviços, incluindo os diferenciados, na Box Rate (e, consequentemente a THC) com vistas a aumentar os lucros, encarecendo o serviço total para o importador. Em outras palavras, não há vantagem em incluir serviços diferenciados (como é o SSE) na THC. Todos os envolvidos perdem dinamicamente, com o decorrer do tempo. Desta forma, faz sentido diferenciar o preço relativo à escolha do importador pelo armazém, como também faz sentido que qualquer serviço adicional atrelado à característica do produto (refrigeração por exemplo) ou ao tipo de transporte terrestre (rodoviário ou ferroviário) estejam à parte da THC. Nesse sentido, urge dar maior transparência quanto aos custos envolvidos nos distintos serviços portuários e deixá-los expostos no site da Antaq para uso do exportador, do importador, do armador e do OP. Certamente facilitaria, inclusive o monitoramento de possíveis condutas anticompetitivas. De qualquer forma, vale enfatizar que a Antaq – que é a autoridade (inquestionavelmente) máxima neste setor – se pronunciou acerca do SSE em 2002, em 2003, em 2005, em 2010 e em 2012, bem como delimitou a atuação das Autoridades Portuárias para que estas estipulassem os preços máximos (price caps) do SSE. A Codesp delimitou em 2005 (depois da decisão do Cade). Do ponto de vista regulatório, destarte, este tema está pacificado.

O Cade, por isso, pode desgostar da decisão da Antaq, mas tem o dever de respeitá-la, especialmente em sede de PA sancionador – em que não se discute “teses” em abstrato, mas fatos daquele caso específico, respeitando as características da Representada, no mercado relevante, do marco regulatório, etc. No julgamento do “PA de 1999” ficou claro – reiterado pelo Acórdão do TCU no 1704/2018 – que a condenação se deveu ao vácuo regulatório existente à época. O TCU – que não entra na questão de mérito do tema, logo não o julga ilegal –, tanto tem o entendimento dado pelo Cade em 2005 (sobre o julgamento do “PA de 1999”), que, no Acórdão no 1.704/2018, item 9.1.1, determina que a Antaq “publique as composições de custo dos serviços prestados pelos terminais portuários com o objetivo de balizar o exame de pertinência da THC2 e de ocorrência de abuso em sua cobrança”. (Grifos meus) Questionar o mérito do que fazem as agências reguladoras em sede de PA sancionador é extremamente preocupante em uma sociedade democrática, onde cada instituição deve ser devidamente respeitada. Se há questionamentos procedimentais, que sejam trazidos à mesa em sede de advocacia da concorrência; se há leis equivocadas, que o tema seja arguido no Congresso Nacional; se há marcos normativos pouco pertinentes, que tenham seus méritos discutidos.

O que não se pode observar jamais – em nome da segurança jurídica – é o próprio Estado criar imensa balburdia processual, desdizendo o que outra autoridade disse por não haver concordado com certa decisão colegiada. Incerteza jurídica afasta investimentos privados e não aumenta a produtividade do país. Se o Brasil deseja crescer, o Estado precisa ajudar e não atrapalhar este complexo processo. Se há falhas na escolha dos dirigentes das autarquias (e se a falta de conhecimento na matéria é uma das razões para decisões equivocadas de um Colegiado), que a sabatina no Senado seja feita de forma mais criteriosa e que profissionais maduros, treinados e com reputação ilibada sejam escolhidos. Não deve o CADE rever políticas públicas em sede de PA, desdizendo a Antaq. Ainda assim, mesmo a contenda tendo sido completamente esclarecida pela Antaq, objetivando verificar a existência dessa suposta duplicidade da cobrança do SSE, foram encaminhados doze ofícios para diversos armadores, solicitando os contratos firmados com os OPs (Box Rate) e com os importadores (contratos bill of landing - THC). Vale esclarecer que uma associação representa a maioria de seus associados, não a unanimidade. Logo, questionar armadores – algo inédito neste PA – foi de fundamental importância.

Pela análise dos contratos e das respostas dos ofícios, constata-se, de forma geral, que inexiste uma padronização entre eles, tanto nos contratos firmados entre armadores e OP quanto naqueles firmados entre armadores e importadores. Este fato é ruim, pois não há a desejada transparência, para que se possa discutir objetivamente. Obviamente não se pode deixar levar por argumentos de como são cobrado estes serviços fora do Brasil, pois cada jurisdição faz de uma forma. Em algumas, por exemplo, a mercadoria que chega sai imediatamente do terminal, pois a alfândega é feita ainda no navio. As respostas, assim, não foram todas esclarecedoras, mas algumas foram bastante. Em duas das respostas dos importadores (DHL[63] e Panalpina[64]), por exemplo, há afirmações reveladoras acerca da possibilidade de que o importador tem em negociar com o armador, demonstrando que os importadores não estão “à mercê” de um “monopolista verticalmente integrado”, que seria o OP (tese econômica trazida pelo relator e pelo voto-vista do “PA de 1999”, e que diverge do entendimento do “PA de 2007”). Esta resposta é sinalizadora, pois demonstra que a tese econômica exclusionária devido ao aumento do custo do rival não se sustenta (como será visto mais adiante). Além destes itens reveladores, há outro ponto importante:

em nenhum dos contratos firmados entre os armadores e a Rodrimar há referência à cobrança do SSE, tampouco qualquer afirmação de que o THC incorpora todos os serviços portuários sobre a carga importada até o portal do terminal. Mais ainda. Na resposta do armador Hanjin, é dito, no item VI, que “não há regra sobre o pagamento dos serviços complementares oferecidos pelo terminal portuário, e isso depende somente a cada dada situação. Mas geralmente o importador é responsável por todos os custos após a descarga e a etapa de liberação”[65]. (Grifo meu) Os contratos em questão, consequentemente, são deveras reveladores e esclarecem muito mais “não pelo seu conteúdo”, porém pela “ausência de certas informações”. Nesse contexto, fica evidente que é mais eficiente que os serviços prestados pelos OPs estivessem subdivididos em dois grandes grupos (o que pode ser uma sugestão para a Antaq se optar por padronizar os serviços e custos mínimos para todos os terminais em território nacional), a saber: a) Serviços corriqueiros, que se resumem a tudo que é necessário (do ponto de vista operacional, logístico, administrativo, etc.) para o OP transferir a carga da balaustrada do navio até uma das diversas pilhas que são formadas dentro do terminal (stacking area).

Estas pilhas são feitas de acordo com as características da carga (se é perigosa, se é perecível, se é necessário refrigerar, se será transportado por ferrovia, etc.), de acordo com a escolha do trânsito aduaneiro e de acordo com o modal de transporte terrestre (se rodoviário ou ferroviário); e b) Serviços específicos, que se resumem a tudo que é necessário (do ponto de vista operacional, logístico, administrativo, etc.) para o OP transferir a carga destas pilhas dentro do terminal (stacking area) ao portão. Se o importador optar pelo armazém do terminal, por exemplo, o OP não tem restrição de tempo, tendo a liberdade de escolher a logística operacional mais favorável ao seu processo de otimização interno. Se o importador optar por algum armazém fora deste terminal, o OP precisa disponibilizar a carga no portão do terminal em até 48 horas[66], o que lhe impõe uma restrição operacional, logo um custo operacional adicional, caso a carga permaneça no seu terminal. Decerto, a interpretação dos dois blocos de serviços é confirmada pela Terrafirma[67]. Segundo esta consultoria, como não existe um padrão internacional para todos os serviços oferecidos pelos OPs do mundo, conforme pode ser notado pela Figura 5, a “Box Rate” deve conter os serviços corriqueiros, aqueles em que todos os importadores incorrem indiscutivelmente. Afinal, cada jurisdição tem a sua idiossincrasia. No caso, tal qual está descrito na Resolução nº 2.389/12, seriam os serviços portuários até o empilhamento.

Os serviços específicos (SSE é um deles), logo, devem ser cobrados à parte. Além disso, a responsabilidade contratual dos armadores com os importadores é sobretudo sobre o frete marítimo até a chegada ao cais. Depois, o armador quer partir no menor prazo possível. Não há necessidade alguma do armador ter que ser remunerado por todos os serviços específicos exigidos para cada uma das cargas transportadas até o costado, que depende de variáveis que o armador não conhece e não controla. De qualquer forma, em qualquer situação, “o beneficiário de toda a rotina é sempre o importador, sendo, portanto, ilógico e, até mesmo, ineficiente cobrar do armador” serviços extras[68]. Figura 5 – Cesta de serviços incluída no Box Rate dos terminais estrangeiros Fonte: Parecer Terrafirma, Figura 6 (SEI 0375854) 4.5 Dos Precedentes Administrativos: Cade, Antaq e Codesp Com relação ao Cade, já houve outros PAs julgados pelo Plenário que dizem respeito à cobrança de serviços supostamente indevidos por parte dos OP, conforme pode ser visto na Tabela 2. Esses serviços, contudo, não se confundem com o SSE. Os PAs relacionados a serviços distintos ao SSE, desta forma, não cabem ser utilizados como precedentes para o presente caso. Há dois casos, portanto, que se referem ao SSE: o “PA de 1999” e o PA nº 08012.003824/2002-84, sendo o primeiro no Porto de Santos e o segundo no Porto de Salvador.

Com relação ao primeiro PA, em abril de 2005, o Cade decidiu que a cobrança do preço SSE configuraria infração à ordem econômica. Com relação ao segundo PA, em março de 2016, o Cade também entendeu que a cobrança do SSE era indevida. Analisando o mérito deste segundo caso, entretanto, pode-se dizer que o PA de Salvador não pode ser considerado um precedente para o presente caso, por duas razões, a saber: Trata-se de mercado relevante geográfico distinto do presente processo, logo, a dinâmica competitiva entre os OPs é diferente: “em Santos, a situação contratual, logística e concorrencial dos vários operadores portuários, bem como a presença de grande quantidade de armazenadores alfandegados, o que faz com que existam diferenças em relação a Salvador”[69]; e A informação trazida no § 123 do voto-relator (conforme igualmente argumentado pela Antaq), a qual diz que o modelo de arrendamento no Porto de Salvador é diferente do Porto de Santos: “há previsão expressa de que a tarifa THC compreende o custo de segregação e entrega (THC2) no contrato de arrendamento portuário de Salvador, enquanto o contrato do Porto de Santos é silente sobre a questão”. Conclui-se, assim, que, do ponto de vista normativo, no Porto de Salvador, a cobrança do SSE já estava incorporada no THC, diferentemente do “PA de 1999” e deste PA. Tabela 2 – PAs sobre taxas portuárias Fonte: Nota Técnica nº 310 da SG (fls.

2545 a 2606, SEI 0025869) e Cadernos do Cade – Mercado de Serviços Portuários (2017), quadro 6. Elaboração própria. Além disso, a Antaq, em seu Acordão no 02/2003, de junho de 2003, referente ao PA 50300.000022/2002[70] (que é o caso do Porto de Salvador), entendeu que o serviço SSE estaria abrangido pelo conceito de movimentação de contêineres consagrado no contrato de arrendamento, embora considerasse a existência de custos adicionais na movimentação de cargas destinadas a outros RAs. A Antaq, por esta razão, concluiu pela abusividade da conduta da Tecon Salvador e da Intermarítima. Destarte, o único precedente em sede de PA Sancionador para o presente PA, no âmbito do Cade, é o “PA de 1999”. Isto mostra que não há jurisprudência sobre o assunto, mas uma decisão sobre um único caso semelhante a este. Ainda assim, houve alguns ACs analisados no CADE em que se pode identificar que a lógica de análise antitruste e a interpretação da dinâmica dos portos é distinta da adotada no voto-relator e no “PA de 1999”. O AC mais representativo para este PA é o “AC de 2007”. Como já mencionado, naquela ocasião, o Conselho, aprovou a compra pelo maior OP no Porto de Santos, a Santos Brasil, de um RA na região, por considerar que acirraria a existente concorrência entre os OPs. Esta interpretação é relevante, pois vai de encontro com a tese econômica implícita dada pelo relator deste PA.

Além disso, vale repetir que o Ministério dos Transportes, e mais tarde a Antaq, reconhecem a Codesp como sendo a Autoridade regulatória portuária, entendimento reiterado pela Antaq em 2010 e depois em 2012 (Leis 8.630/1993 e 10233/2001). De fato, se o órgão regulador ficou silente sobre o assunto até esta data, é porque a Autarquia está de acordo com o status quo. Além disso, após o Acordão Antaq no 1/2005 e, mais especificamente, depois do julgamento do “PA de 1999” no Cade, a Codesp divulgou duas Decisões: a Direxe nº 371 e a Direxe nº 50, em 2005 e 2006 respectivamente, estabelecendo o preço máximo para a cobrança do SSE, de modo a suprir o “vácuo regulatório”. A Antaq, por sua vez, no âmbito do PA nº 50300.000159/2002-Antaq, emitiu o Acórdão no 1/2005 (retificando posteriormente o seu entendimento pelo Acórdão nº 13/2010), em que confirmava a existência do SSE, que este SSE gerava custo adicional não coberto pela THC cobrada do armador e, em consequência, sua cobrança afigurar-se-ia justificada. Além disso, a Antaq considerou legítima a cobrança estabelecida pela Codesp na Decisão Direxe nº 371/2005, afirmando: “Uma vez fixado o preço, não haverá incentivo à adoção de comportamento anticompetitivo decorrente do vácuo regulatório suscitado pelo Cade”.

Sem mencionar a Resolução Antaq no 2.389/12, que pacifica o tema, na medida em que reconhece o serviço e o fato do preço do SSE não fazer parte do THC, legitimando, assim, a sua cobrança para todos os portos, salvo previsão contratual em sentido diverso[71]. Nesse contexto regulatório, verifica-se que a Rodrimar, cuja suposta conduta anticompetitiva iniciou em 2006, tão somente seguiu as orientações dos entes reguladores. Se alguém errou, assim, este alguém foi o Estado e não a empresa. Cabe observar que, no presente voto serão consideradas as posições oficiais dos órgãos estatais, como a Antaq e o TCU. Na ausência destas, usar-se-á a opinião das áreas técnicas. Isto porque, quando da instrução do PA em questão, a área técnica da Antaq apresentou posição divergente da decisão oficial da instituição, ao considerar que a cobrança pelo SSE era indevida. Conforme destacado pelo Diretor Presidente Substituto José Guimarães Ribeiro, quando proferindo o seu voto no âmbito desse “PA de 1999” (Acórdão no 1/2005): “O ofício, recente, de 2005, do Diretor-Geral para o CADE, encaminhando as manifestações da área técnica e jurídica da Antaq, não são posições finais da Antaq. Isso entende, inclusive, o titular da área.

(...) Todavia, os documentos só passam a ter expressão efetiva em nome da Antaq quando apreciados, discutidos e aprovados pela sua Diretoria” [72] (...) “Da mesma forma, o respeitável Parecer da Procuradoria Geral do CADE (ProCADE nª 362/2004), emitido nos autos do Processo Administrativo nº 08012.007443/99-17, foi também baseado nas Notas Informativas da área técnica da Antaq, emitidas no curso do processo, e que como demonstrado, divergem fundamentalmente do entendimento já firmado pela Diretoria da Antaq”[73]. (Grifos meus) Conclui-se, assim, que no âmbito administrativo (englobando todos os órgãos) pode-se considerar que há dez importantes decisões e/ou marcos normativos para o presente processo: (1) no Cade, em 2005, que considerou a cobrança do SSE por OPs no Porto de Santos indevida (“PA de 1999”); (2) no Cade, em 2006, antes de conceder medida preventiva à Marimex (posteriormente revogada pelo Poder Judiciário), hesitou, primeiramente, indeferindo o pedido com base no entendimento de que havia regulamentação da Codesp; (3) no Cade, em 2012, que publicou despacho confirmando seu entendimento sobre a matéria, depois que a Antaq publicou a Resolução de 2012; (4) na Antaq, em 2002, foi promulgada a Resolução nº 55/2002; (5) na Antaq, em 2003, houve o Acórdão sobre o “PA de Salvador”; (6) na Antaq, em 2005, que considerou que no Porto de Santos a cobrança do SEE existe e é justificada, pois há custos adicionais não cobertos pelo THC cobrado do armador;

(7) na Antaq, em Acórdão de 2010, que reitera o Acórdão no 1/2005, mantendo o seu reconhecimento a respeito da legitimidade da cobrança do SSE para todos os portos e confirma que a Codesp pode seguir precificando, como sempre fez, desde, ao menos, 1989; e (8) na Antaq, em 2012, quando publicou a Resolução no 2.389/12, a autarquia reconhece mais uma vez seu entendimento histórico sobre a temática; e (9 e 10) na Codesp, que fixou o teto do preço do SSE em duas Direxes, seguindo os entendimentos emanados pela Antaq em 2005. Diante do exposto e sabendo que o fato da Antaq ficar silente mostra o seu entendimento acerca dos poderes das diversas Autoridades Portuárias ao redor do Brasil, no presente voto serão consideradas como precedentes no âmbito administrativo os eventos expressos na Figura 6. Cabe destacar que a decisão da justiça cassando a Medida Preventiva imposta pelo Cade, por se tratar de decisão na esfera judiciária, será tratada no próximo. Figura 6 - Decisões administrativas consideradas no presente Voto Fonte: Figura do §130 do Voto-Relator, com adaptações. Em suma, no âmbito administrativo, excetuando o Cade, todo o marco normativo aponta que os reguladores sempre tiveram entendimento de que o SSE existe e sua cobrança é justificada, pois há custos distintos quando o importador opta por armazenar fora do porto. Além disso, a Antaq advoga que não há infração à Lei Concorrencial. Não coaduno, consequentemente, com o entendimento do relator que diz:

“há incerteza existente sobre a legalidade da cobrança do SSE” (§136), ao menos da perspectiva administrativa”. O relator, para justificar a sua decisão, considerou opiniões da área técnica da Antaq e desconsiderou as decisões dos Colegiados e de todo o marco normativo desde 1989. Além disso, fez referência ao Porto de Salvador para justificar o que chamou de “jurisprudência” sobre a matéria SSE. 4.6 Dos Precedentes Judiciais A legalidade da cobrança do SSE tem sido objeto de inúmeras ações judiciais, seja no âmbito do TJ/SP - em sede de lides privadas entre OPs e RAs que atuam no Porto de Santos -, seja no âmbito da Justiça Federal - no tocante a ações que questionam decisões do Cade. No que se refere às ações que questionam a decisão do Cade no âmbito do “PA de 1999”, que é caso emblemático para o presente PA, são seis processos que tramitam na Justiça Federal. A situação atual dessas ações está apresentada na Tabela 3. Tabela 3 – Situação das ações judiciais na justiça federal Fonte: ProCade. Elaboração própria. Conforme pode ser visto na Tabela 3, ainda não há posição definida no âmbito da Justiça Federal, ao menos com relação às 6 ações em que se questionam a decisão do Cade, acerca do “PA de 1999”. Até o momento, há duas ações desfavoráveis à cobrança do SSE, duas favoráveis e dois arquivamentos (incluindo a nova decisão a favor da ilegalidade do SSE dada pelo TRF-3, que ocorreu após o voto-relator).

No que se refere a ações privadas entre OPs e RAs que atuam no Porto de Santos, foram mapeadas ao menos três ações no âmbito do TJ/SP que tratam especificamente da cobrança de SSE, todas as quais foram apreciadas em segunda instância, após o voto do Relator do presente PA. Vide tabela abaixo: Tabela 4 - Situação das ações judiciais na justiça estadual Fonte: autos do presente processo. Elaboração própria. De modo distinto dos Tribunais Regionais Federais, em que não se verifica um posicionamento unânime a respeito da pertinência da cobrança de SSE, como já mencionado acima, os últimos três acórdãos exarados pelo TJ/SP nos últimos dois anos foram unânimes quanto ao reconhecimento da legalidade da cobrança do SSE. Ademais, registre-se que o artigo publicado na Revista Direito Aduaneiro, Marítimo e Portuário[74], em 2017, afirma que, no final dos anos 90, as posições do judiciário foram contrárias à cobrança do SSE, de forma geral. Esse posicionamento, contudo, foi sendo alterado e, recentemente, há o reconhecimento pela legalidade da cobrança do SSE. Para tanto, é citada uma ação civil pública de grande relevância que confirma a existência do SSE, a legalidade da sua cobrança, o reconhecimento da Codesp como Autoridade Portuária e de que a cobrança do SSE não configura ofensa à livre concorrência. AÇÃO CIVIL PÚBLICA – TARIFA DE SEGREGAÇÃO E ENTREGA DE CONTÊINERES – THC2 – NÃO CONFIGURAÇÃO DE OFENSA À LIVRE CONCORRÊNCIA, À ORDEM ECONÓMICA E AOS CONSUMIDORES – R.

SENTENÇA MANTIDA – Adstrito exclusivamente aos elementos constantes dos autos, infere-se que a cobrança da tarifa de segregação e entrega de contêineres, conhecida como THC2, não configura ofensa à livre concorrência, à ordem económica e aos consumidores. Cobrança que remete a período anterior à privatização do Porto Organizado de Santos, em que a Codesp atuava diretamente na movimentação e entrega de contêineres aos recintos alfandegados, não se tratando, assim, de criação dos operadores portuários privados. Autoridade portuária incumbida de coibir práticas lesivas à livre concorrência concebe a cobrança da THC2 como legítima, inclusive regulando e fiscalizando os preços cobrados dos recintos alfandegados. Não configuração de ofensa aos preceitos dispostos na Lei nº 8.884/1994, nem lesão a interesses difusos. R. sentença mantida. Recurso não provido. (Brasil. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação nº 9139157-20.2009.8.26.000, 37ª CDPriv., Rel. Roberto Mac Cracken, J. 09.02.2012, data de registro 28.02.2012). (Grifos meus) 4.7 Dos Precedentes Legislativos - TCU e Congresso Nacional Com respeito ao posicionamento do Tribunal de Contas da União (TCU), em 25/07/2018, no âmbito do Processo TCU 014.624/2014-1 (de relatoria da Ministra Ana Arraes), que trata de auditoria operacional realizada para avaliar os principais gargalos para liberação de contêineres em portos da Região Sudeste, e, em especial, examina a cobrança do SSE, o Plenário fez análise sobre o assunto.

Não houve reconhecimento da ilegalidade da cobrança de SSE, porque, segundo a relatora, não cabe ao TCU analisar questões de mérito sobre a matéria, tendo em vista que a atuação fiscalizadora do Tribunal é de segunda ordem, ou seja, se atém a “identificar se as agências estão a cumprir adequadamente seus objetivos institucionais, entre os quais o de fiscalizar e regular as atividades sob sua esfera de competência” (§ 62). Segundo a Relatora, a Resolução Antaq nº 2.389/12 consagrou a possibilidade de cobrança pelo SSE, mas não regulou de forma adequada a cobrança da tarifa. Assim, ela não adentrou na discussão a respeito se existem ou não custos diferenciados no SSE e, por conseguinte, se haveria abusividade em sua cobrança. Entende, por sua vez, que, por se tratar de tarifa pública (e não preço público, que está sujeito a negociação privada), compete à Antaq regulamentar de forma adequada a matéria (§ 67 e 116 do voto da relatora). A irregularidade apontada pelo TCU, assim, diz respeito à atuação pouco ativa por parte da Antaq. Além disso, para ela (§ 111 do voto da relatora), os Conselheiros do Cade condenaram os Representados no “PA de 1999” porque entenderam que a cobrança do SSE dependia de prévia regulamentação.

O Acórdão nº 1.704/2018, desta forma, pune os diretores da Antaq por omissão regulatória e determina que a Antaq elabore e publique estudo sobre os custos dos serviços prestados pelos terminais, de modo a balizar o exame de pertinência da cobrança do SSE e de ocorrência de abuso em sua cobrança Assim, diferentemente da visão do voto-relator deste PA, não se pode afirmar que há uma “posição cristalina” do TCU quanto à ilegalidade da cobrança do SSE (§ 193 do voto do relator). Se, à época do julgamento pelo Relator, esse era o entendimento da área técnica do TCU, o Acórdão em comento se torna um fato mais importante ainda, pois a opinião do Colegiado do TCU é relevante e influenciadora. Desta maneira, este Acordão foi importante para o meu convencimento de que a cobrança existe, é legal e que compete à Antaq regular de forma mais atenta. Aqueles que defendem a ilegalidade da tarifa em discussão poderiam arguir que, tendo em vista as irregularidades apontadas pela recente decisão do TCU, resta inquestionável a antijuridicidade da cobrança do SSE ao longo de todo o período em que este se deu.

Mais uma vez, frise-se que, em nenhum momento do Acórdão ou do voto da relatora reconhece-se a invalidade da Resolução Antaq nº 2.389/12 ou da cobrança do SSE, mas tão somente determina-se que a regulamentação vigente sobre a matéria seja revisada com vistas a “minimizar as falhas de mercado decorrentes de concorrência imperfeita e de impedir a ocorrência de infrações da ordem econômica” (§ 114 do voto da relatora). Cabe apenas um breve comentário acerca do voto vogal do E. Ministro Walton Rodrigues. É fato que o Brasil tem diversas jabuticabas, em diversos setores. Ao meu ver, não se trata de uma dupla ou futura tripla cobrança do THC – e por isso o nome THC2 ou THC3 me soa preconceituoso –, mas de um serviço que os RAs não querem que os importadores paguem por ele. Não há “santo” no setor privado e todos querem maximizar os seus lucros. Faz parte. O problema é que, em setores regulados, se o regulador não for certeiro, haverá insegurança jurídica e casos como estes vão se repetir no Cade, no TCU, na Justiça, etc. Neste caso, se a Antaq tivesse unificado e uniformizado todos os serviços portuários em todos os terminais portuários do Brasil, definindo e dando a devida transparência ao processo, ainda que delegasse para as Autoridades Portuárias a responsabilidade destes fixarem o preço do serviço previamente, supostas condutas anticompetitivas não estariam sendo discutidas com tanta frequência. Além do TCU, tem o Congresso Nacional.

Conquanto o Senado não tenha se pronunciado quanto ao tema, a Câmara dos Deputados realizou duas Audiências Públicas em 2017, em atendimento ao requerimento do Deputado Alexandre Valle[75], para debater acerca da legitimidade da cobrança do SSE, além de discutir se a mesma prejudica a concorrência no setor portuário. Compareceram representantes do TCU, Cade, Antaq e Associações[76]. Após as audiências, o Requerimento foi arquivado[77], o que leva a concluir pela inexistência de posicionamento desse órgão. Em suma, no cômputo geral acerca dos precedentes no poder legislativo, o saldo é neutro em relação à legalidade da cobrança do SSE. Ainda que o caso tenha sido arquivado na Câmara dos Deputados, com relação ao TCU, seu entendimento foi favorável a existência e legalidade do SSE, ainda que tenha reconhecido que a Antaq deveria ter regulado de uma forma mais contundente. Por isso, aliás, o TCU multou os diretores da agência em R$ 30 mil cada um. 4.8 Da Opinião dos Ex-Conselheiros do Cade sobre o “PA de 1999” Segundo o voto do Conselheiro-relator, Luis Carlos Delorme Prado (fl. 134-163): “se houver o entendimento de que a cobrança de um preço de segregação e entrega deva ser praticada para manter o equilíbrio econômico-financeiro dos terminais portuários, este deve ser praticado para manter o equilíbrio econômico-financeiro dos terminais portuários, este deve ser estabelecido por alteração contratual, e o preço máximo praticado deve ser controlado, como preço público.

Atendida estas duas condições, ou seja, alteração contratual e preço homologado pela entidade reguladora, (no caso a Codesp) tal cobrança seria permitida pela legislação de defesa da concorrência brasileira. Neste caso, o fundamento legal dessa cobrança não seria um serviço cujo preço é determinado em mercado, mas um preço público de um serviço regulado[78].” (Grifo meu) Já no voto-vogal da Conselheira Elizabeth Maria Mercier Querido Farina (fls. 118-133): “Como não há pressão competitiva que seja capaz de disciplinar os preços cobrados pela segregação e entrega de contêineres, determino a imediata cessação da cobrança de referida taxa, a menos que a Antaq, que atualmente aprecia recurso contra decisão anterior de não interferir na determinação de tais preços, decida sobre a regulação dessa atividade.”[79] (Grifo meu) E, finalmente, no voto-vista do Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva (fls. 164-175), que foi o voto condutor do “PA de 1999”, ele diz: “certo é que o Cade não é dado o poder de revisão dos dispositivos emanados pelo poder regulador, mormente quando tais dispositivos dizem respeito à regulação técnica e econômica de determinado setor. Não é o Cade um “revisor” de políticas públicas, porque, em agindo assim, estaria atentando contra os postulados básicos da legalidade e de toda a doutrina que informa a atividade dos órgãos reguladores.

Entretanto, deparando-se com situações que possam configurar infração a ordem econômica, é dever das autoridades antitruste investigar e julgar tais condutas, nos estritos termos da Lei nº 8.884/94, de resto em perfeita harmonia com o arcabouço jurídico-institucional vigente.”[80] (Grifo meu) “O voto vencido do Diretor-Geral da Antaq não foi longamente transcrito em busca de argumento de autoridade. Afinal, o processo em que foi proferido encontra-se ainda pendente de recurso naquela agência. O que o voto revela – e daí sua importância para a compreensão da situação tratada no presente processo – é que a análise técnica da Antaq não pode ser afastada sem contra-argumentos e que tal análise, forte nos métodos e rotinas efetivamente empregados na movimentação vertical de contêineres, indica a existência de um equívoco vácuo regulatório”. (Grifo meu) Nesse contexto, cabe destacar a conclusão apresentada no Parecer da ex-Presidente do Cade, Elizabeth M. M. Q. Farina, de 21 de outubro de 2010[81], que tinha como objeto a seguinte questão: a decisão proferida pelo Cade no “PA de 1999” quanto à proibição de cobrança do SSE ainda tinha eficácia, dada a superveniência da regulação da Antaq, por meio do Acórdão nº 13/2010, o qual supriu a omissão regulatória mencionada na decisão? A resposta da ex-Presidente do Cade com relação a essa questão foi negativa, in verbis:

“A partir da análise dos votos proferidos pelos Conselheiros do CADE foi possível compreender que o vácuo regulatório existente à época referia-se à delimitação de preço adequado da tarifa por órgão competente. Neste sentido, a decisão inicial do CADE vislumbrou a possibilidade de infração à ordem econômica decorrente da inexistência de negociações de mercado que disciplinassem a formação de preços dos serviços prestados para liberação de contêiners de terceiros, e da ausência de regulação que o fizesse. A omissão regulatória e a organização das atividades de movimentação e liberação de contêineres, constituíam, segundo o CADE, ambiente favorável à adoção de conduta anticompetitiva pelos terminais portuários. A conduta foi, então, punida com multa e a obrigação de não cobrar a TLC tinha como objetivo eliminar a capacidade da discriminação abusiva de preços. A publicação da decisão final da ANTAQ (Acórdão n° 13, de 8 de abril de 2010, publicado no DOU de 10 de maio de 2010) que reconhece os custos extras e que determina que a Codesp estabeleça o valor a ser cobrado pelos arrendatários aos terminais portuários pela prestação do serviço, reconhecendo legítima a cobrança estabelecida na Decisão Direxe n° 371/2005, tem-se por suprida a omissão regulatória e, por conseguinte, perde objeto a obrigação de não fazer determinada pelo CADE, em sua decisão de 27/04/2005.” (grifo meu) No Despacho nº 243/2012 (fls.

4596-4606 do “PA de 1999”)[82], o ex-Presidente do Cade Vinícius Marques de Carvalho diz que “rejeito os pedidos referentes à revisão do julgado [do “PA de 1999”] por suposto “vácuo regulatório”, porquanto o Cade, em nenhum momento, condicionou (e nem poderia condicionar) sua decisão a qualquer tipo de regulação”. A decisão do Cade pode não haver condicionado a qualquer regulação, contudo, entendo, com base nos votos supramencionados e no parecer da ex-Presidente do Cade, que muito possivelmente o “PA de 1999” (o chamado PA paradigmático) teria sido arquivado face os 4 OPs, caso já houvessem os marcos normativos adotados em 2006. Ocorre que, no presente PA, como a denúncia remeteu este caso ao “PA de 1999”, a análise antitruste foi “contagiada” por aquela realizada na ocasião do “PA de 1999” (como se pudesse fazer isso no âmbito de um PA sancionador). 4.9 Da Conclusão Acerca da Legalidade da Cobrança do SSE Tendo como base todo o exposto até o momento, pode-se extrair três conclusões. A primeira refere-se à legalidade da cobrança do SSE pela Rodrimar. Considerando que a suposta conduta data de 2006 em diante, analisando os litígios, o histórico do setor desde 1989, a atuação da Codesp (antes mesmo das Direxes em 2005 e 2006) e da Antaq (com os Acórdãos e com a Resolução); não resta dúvida que o existe o SSE e a cobrança pela Rodrimar é legal.

De fato, ocorre que (1) em 2002, em 2003 e em 2005, por meio da Resolução nº 55/2002 e por meio dos Acórdãos de 2003 e 2005, a Antaq se pronunciou pela existência e legitimidade da cobrança do SSE. Além disso, determina que a Codesp estipulará o teto máximo em Acórdão no 13/2010; (2) em 2005 e 2006, a Codesp exarou duas Decisões estipulando o valor máximo a ser cobrado pelo SSE. Segundo a Rodrimar, os valores dos tetos fixados em 2006 permaneceram os mesmos até hoje[83]; e (3) em 2012, a Antaq publica a Resolução nº 2.389, que define a THC, a Box Rate e o SSE, pacificando completamente o entendimento acerca da contenda do SSE por parte do regulador. A segunda, diz respeito à arguição de competência da Codesp (tema do próximo item) para fixar o preço do SSE, que tem sido travada preferencialmente no âmbito da Justiça Federal, o qual tende a confirmar, tanto em primeira quanto em segunda instância, a competência da Codesp como regulador. A terceira, concerne à alegação de ausência de liame jurídico a servir como pressuposto para o OP exigir o pagamento pelo SSE. Nessa disputa, que ocorre majoritariamente no âmbito do Poder Judiciário Estadual de São Paulo, o argumento da inexistência de relação jurídica a justificar essa cobrança tem encontrado acolhida. De fato, como argumentado anteriormente, este entendimento só corrobora o fato de a relação é entre o OP e o importador, e o RA está agindo em nome do importador.

Assim, a taxa do SSE é paga pelo importador, que usa o RA como um “representante”. A conclusão é que este PA deve ser arquivado em face da Rodrimar, pois: o regulador já explicou (antes de 2006) seu entendimento de que existe o SSE e sua cobrança é legal. Além disso, há um entendimento solidificado, começando pelo Ministério dos Transportes, de que a Codesp é a Autoridade Portuária que pode determinar os preços máximos. Como a suposta conduta da Rodrimar iniciou em 2006 e como a Rodrimar seguiu os parâmetros legais estabelecidos pelos reguladores, este PA deve ser arquivado face à Rodrimar. Desta maneira, o Cade – gostando ou não – deve tomar como dado as regras e normas gerais e ter serenidade para distinguir suas ações nos âmbitos da defesa e da advocacia da concorrência. Em sede de PA sancionador (defesa da concorrência), não se deve condenar um agente econômico (qualquer que seja e em qualquer mercado) que esteja cumprindo com as regras exaradas pelos reguladores. Isso traria gigantesca insegurança jurídica para a sociedade. Em sede de advocacia da concorrência, por sua vez, o Cade e o Ministério da Fazenda podem promover estudos para trazer maior concorrência ao setor e aprimorar os marcos junto ao Congresso Nacional. Importantíssimo ressaltar que esses marcos normativos não estavam presentes à época da decisão do “PA de 1999” e que a conduta da Rodrimar iniciou em 2006. O problema é que estes dois pontos não foram considerados pelo voto-relator.

Assim, cabe a seguinte indagação: à época, será que o entendimento do Tribunal sobre a cobrança do SSE permaneceria o mesmo? Tendo a entender que não, conforme pode ser constatado nas posições expressas nos votos dos Conselheiros na época do “PA de 1999”. Capítulo 5 – Da Imunidade Antitruste: as Doutrinas State Action e Pervasive Power As doutrinas “State Action”[84] e “Pervasive Power”[85] são usadas para a configuração de excludente da ilicitude antitruste nos EUA. Isto é, são doutrinas que dizem as situações em que o FTC e/ou DoJ não precisam atuar, para dar maior segurança jurídica quando o regulador já se expressou. O Conselheiro-relator diverge que estas doutrinas possam ser usadas no Brasil. Eu argumento que – ainda que não tenham ditos rótulos – os seus fundamentos são extremamente razoáveis e devem ser aplicados à realidade brasileira. Em síntese, a primeira doutrina trata dos casos onde a legislação estadual (em geral relacionada a regulações setoriais) afasta normas federais (e gerais) de defesa da concorrência. A segunda doutrina discute a mesma problemática, isto é, de conflitos de competência entre reguladores e a autoridade da concorrência, mas ambos na esfera federal. A visão pragmática dos EUA decorre do fato de que a “função objetivo” de ambos os tipos de órgãos (reguladores e antitruste) ser a mesma: a de maximizar o bem-estar social.

Portanto, quando o regulador atua, este, em tese, elimina a falha de mercado, afastando a necessidade de atuação do órgão da concorrência. Por sua vez, se não fosse eliminada tal falha, esta seria provavelmente endereçada pelo órgão da concorrência, que seria “chamado a atuar” pela sociedade, através de um PA Sancionador. Para dar um exemplo, é o que tem ocorrido com o setor de saúde suplementar, em que se trata de um setor regulado, mas há diversos PAs no Cade. O regulador é o agente responsável, em nome do Estado, por sanar às falhas de mercado existentes em um dado setor, considerando que este se dedica 100% do seu tempo para compreender todas as idiossincrasias deste setor em específico. Diferentemente dos reguladores, o órgão da concorrência, que também atua em nome do Estado, divide o seu tempo na busca/análise/solução de problemas concorrências em todos os setores da economia. Se houver vácuo regulatório ou regulação que não elimine a falha de mercado (com respeito ao poder de mercado), assim, um PA junto ao órgão antitruste é aberto. Da mesma maneira que não se pode falar de afastamento do Cade em mercados regulados, portanto, tampouco se pode dizer que é cabível o Cade agir contrariamente a uma norma emanada pelo regulador e condenar aquele que segue estritamente o que este estabeleceu. Interessante notar, contudo, que não há consenso se aquelas doutrinas americanas valem ou não para o Brasil.

Enquanto o Conselheiro-relator deste PA e o Conselheiro Prado[86] afastaram ditas teorias para esse país, a SG considerou que há excludente antitruste. Para esta, a Antaq é o órgão regulador e a Resolução Antaq no 2.389/2012 efetivou poderes profundos e extensos que a legislação brasileira lhe confere, claramente permitindo e regulamentando determinada conduta no contexto regulatório[87]. Por isso, a SG pediu o arquivamento deste PA em questão a partir de 23/02/2012, data de publicação da Resolução, tendo sido acompanhada pela ProCade e pelo MPF. O Prof. Calixto Salomão Filho defende o uso destas doutrinas em casos excepcionais[88] e aos Conselheiros Thompson Andrade[89], Roberto Pfeiffer [90] e Fernando Marques [91] entendem não haver impedimento legal que proíba o Cade de tomar para si a responsabilidade de analisar casos em que a política pública realizada pelos reguladores esteja em desacordo com o direito concorrencial. Por sua vez, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) traçou, em 2011, com a contribuição de 17 jurisdições, pressupostos para a imunidade antitruste de condutas anticompetitivas com respeito aos setores regulados[92]. Concordando com o que fazem os EUA e com o pronunciamento da OCDE, destarte, meu entendimento é que não cabe ao Cade, em sede de PA Sancionador, discutir se o regulador está agindo corretamente ou condenar empresas que seguem uma certa regulação.

O Cade deve atuar, por sua vez, por meio da advocacia da concorrência, jamais em sede de PA Sancionador sob a lei no 12.529/11. De fato, não há superioridade na relação entre agência reguladora e órgão antitruste, para justificar que o Cade faça isso. Caso semelhante ocorreu no caso ANFAPE, em que foi questionado se empresas – que obtiveram o direito à patente e que exerciam de maneira regular este direito concedido pelo Estado – deveriam ser condenadas por “monopolização” e este Tribunal votou, em 2018, que não deveria ser este o entendimento, pois o INPI tem o mesmo nível hierárquico que o Cade, sendo duas autarquias estatais. No caso deste PA, a sugestão dada pelo relator é em condenar a Rodrimar, por ter seguido normas emitidas pela Codesp e pela Antaq, órgãos reguladores, que regulam o setor portuário no estado de São Paulo, em particular, e no Brasil, respectivamente. Se por um lado, a existência de regulação não impede a aplicação da Lei 12.529/11, por outro, não cabe o Cade condenar empresas que estão seguindo as normas vigentes e impostas pelos reguladores, mesmo entendimento do caso ANFAPE. Se o Cade começar a condenar agentes econômicos pelo Conselho ter entendimento diverso aqueles dos reguladores, este Tribunal poderá gerar expressiva insegurança jurídica de forma geral, e, em particular, para os investimentos privados.

No caso da operação portuária, em particular, o modelo adotado é que a operação é realizada pelo setor privado e a propriedade é do poder público. Quem desejará investir em um país, em que seguir estritamente os marcos normativos não o isenta de ser condenado naquele país? Entendo que seria um ato do Cade inoportuno e indesejável, do ponto de vista social. Para finalizar, vale fazer uma citação. Segundo de Almeida Pinto[93], pelo subprincípio da deferência, consectário do Princípio da Separação dos Poderes, o juiz acata a norma regulamentar, limitando sua atuação aos casos excepcionais. A aplicação da deferência pressupõe que as agências reguladoras contam com um aparato técnico complexo, operante por detrás das decisões revestidas de atos normativos e com a participação da população no processo decisório. A deferência já vem sendo aplicada por Tribunais Superiores. Ainda que a autora trate da relação entre o judiciário e o regulador (que valeria também para a relação entre o judiciário e a agência antitruste), fazendo um paralelo entre o regulador e a agência antitruste – duas autarquias independentes, com leis e mandados próprios –, tal princípio vale de igual maneira Capítulo 6 – Do Setor 6.1 Da Operação Portuária:

Agentes Econômicos e Relação entre Eles Preliminarmente, antes de adentrar na análise da conduta do presente caso, cabe discorrer sobre os principais agentes econômicos envolvidos na operação portuária, assim como se dá a relação entre eles, para o melhor entendimento sobre o caso em tela. A importação de carga marítima é composta por, pelo menos, 8 agentes econômicos, a saber: o armador[94], o exportador, o importador, o OP onde chega a mercadoria, a Secretaria da Receita Federal (RF), o recinto alfandegário primário, que ocorre no mesmo OP em que chegou a mercadoria (RA0), o recinto alfandegário da mesma jurisdição do Porto (RA1), o recinto alfandegário fora da jurisdição do porto (RA2) e o recinto alfandegário provisório (RA3). Quando a origem e o destino da carga se situam, ambos, dentro da jurisdição da mesma unidade da RF no Porto de Santos, o trânsito aduaneiro[95] é por Declaração de Transferência Eletrônica (DTE). Se o destino da carga é para outro recinto alfandegado, fora da área do Porto de Santos, em zona secundária, a Declaração de Trânsito Aduaneiro (DTA) é usada para realizar o trânsito aduaneiro. Já a DTA-Pátio é similar à DTA, só que a carga é mantida em uma área dentro do terminal reservada a mercadorias destinadas à movimentação imediata (área pátio), com prazo de permanência de até 48 horas. Destaca-se que os terminais, por norma da RF, não podem cobrar pela armazenagem da carga com DTA-Pátio durante o período de 48 horas.

Mencione-se que, juridicamente, taxa é o nome dado a uma precificação feita pelo Estado. Logo, uma taxa só pode ser fixada e cobrada pelo Estado. Para não entrar nesta discussão jurídica, toda remuneração obtida pelos agentes econômicos tratada no presente Voto será entendida como sendo preço[96], que pode advir de livre negociação ou de regulação (price cap). A relação contratual/comercial/financeira entre esses agentes se dá da seguinte forma: suponha um importador com volume relevante de carga e que importe com certa periodicidade, digamos trimestralmente. Pense na Volkswagen comprando peças de automóveis de seu fornecedor (exportador), que está na Alemanha. Suponha, também, que este é um “jogo repetido infinitas vezes”, em que a reputação dos agentes envolvidos é relevante. Isto quer dizer que todos os players são relativamente pacientes e querem maximizar o valor presente dos seus payoffs futuros e não apenas o payoff de curto prazo, referente a uma transação.

Quando o importador compra peças do exterior e traz por contêiner por via marítima para o Brasil, ele negocia diretamente com o exportador (de acordo com as regras gerais do comércio marítimo internacional), tanto o custo da mercadoria comprada quanto os custos referentes ao frete marítimo, às movimentações verticais (estiva na Alemanha e desestiva no Brasil) e às movimentações horizontais referentes aos serviços portuários corriqueiros (tanto no que se refere ao porto exportador, quanto ao porto de importador, tudo previamente acertado por meio de um contrato privado entre eles). É o importador (ou exportador, dependendo dos termos do contrato) quem contrata o armador[97]. Neste triângulo de negociações, tudo é transparente entre eles, para não gerar insatisfações na relação de longo prazo, afinal, o “jogo é repetido várias vezes”. Há, assim, dois contratos privados firmados: entre o importador e o exportador; e entre o importador e o armador. O relevante é saber que importador paga a THC para o armador, que, por sua vez, paga a Box Rate para o OP. Vale comentar que aquele fornecedor de peças na Alemanha (exportador específico) pode ter contratos de longo prazo (1 a 2 anos) com vários armadores, que levam a sua mercadoria para as várias partes do mundo, incluindo o Brasil. Um armador, por sua vez, pode ter contratos de longo prazo com diversos outros exportadores europeus, cujo destino é o Porto de Santos.

Portanto, quando um navio chega a um porto, a descarga pode referir-se a diversos armadores, que, por sua vez, têm contratos com diferentes importadores brasileiros. As relações comerciais e financeiras, assim, são complexas e seria impossível o armador fazer um contrato para cada saída e chegada de um único “bloco de importação mensal” de peças da Volks, oriunda da Alemanha e destinada ao Porto de Santos para um determinado importador. Os contratos entre os importadores e os armadores, portanto, via de regra são de longo prazo, abarcando os serviços portuários que corriqueiramente ocorrem nesta complexa operação, deixando à parte serviços portuários que podem diferir, de acordo com as especificidades dos terminais, da escolha dos RAs pelo importador e do tipo de produto (medicamento, produto perecível, produto com periculosidade, etc. que precisam de tratamento diferenciado). Note, desta forma, um ponto importante: como cada terminal (OP) tem as suas idiossincrasias e o armador pode atracar nos terminais com os quais firmou contrato, o armador cobra do importador, neste contrato guarda-chuva, já previamente acertado, os serviços portuários básicos para deixar a carga em qualquer terminal e partir no menor prazo possível. A atividade básica do armador é transportar a carga do terminal X do país de origem A e descarregá-la no terminal Y do país de destino B, da maneira mais ágil e eficiente possível, para prosseguir a sua viagem.

Quando a carga desembarca no cais do terminal, os demais serviços são incumbência do OP, que passa a ser o fiel depositário da mercadoria pertencente ao importador. A cobrança dos custos referentes aos serviços de operação portuária não cobrados ainda do importador é feita pelo OP ao importador, que é o dono da carga. Não importa, neste momento, se algum representante do importador pagará este custo ao OP em nome do importador e, depois, repassará dito custo ao importador. A Figura 7 mostra como se dá o fluxo de importação no Porto de Santos, relacionando os tipos de Declarações e RAs. O exportador está localizado no terminal do país de origem da mercadoria. Alemanha, por exemplo. O importador brasileiro, que pegará a sua mercadoria no terminal de desembarque, paga o THC e o Frete marítimo para o armador. Tudo isso está combinado antes da mercadoria sair da origem. Já o armador paga o Box Rate para o OP. Figura 7 - Fluxo de Importação Fonte: TerraFirma. Elaboração própria. 6.2 Do Mercado Relevante A análise de uma conduta anticompetitiva requer a delimitação do mercado relevante, que “constitui o espaço – em suas dimensões produto ou geográfica – no qual é razoável supor a possibilidade de abuso de posição dominante”[98]. Segundo a Cartilha do Cade, “o mercado relevante á a unidade de análise para avaliação do poder de mercado”, sendo de vital importância, “uma vez que ele é o espaço onde o poder de mercado pode ser inferido”[99].

No presente caso, os mercados relevantes (dimensão produto) afetados pela cobrança de SSE são dois: (1) serviço de movimentação de contêineres de importação no Porto de Santos, e (2) serviço de armazenagem alfandegada para contêineres de importação no Porto de Santos. Cabe destacar que, para a delimitação destes dois mercados relevantes, dado a ausência de informações nos autos do presente PA, utilizou-se como fundamento de análise as informações trazidas em dois documentos: (1) O “Cadernos do Cade – Mercado de Serviços Portuários” (2017), que apresenta um resumo das decisões do Cade acerca dos casos de serviços portuários[100], e (2) o voto do Conselheiro Olavo Zago Chinaglia, no âmbito do AC nº 08012.011114/2007-32[101], que caracteriza o setor portuário no Brasil. Verifica-se no porto diversos serviços em mercados relevantes distintos. Para efeito de análise para o presente caso, pode-se dizer que há quatro serviços principais relacionados ao setor portuário: (1) serviços de transporte marítimo, (2) serviços de entrada e de saída dos navios nos portos, (3) serviços de movimentação de carga, e (4) serviços de armazenagem[102]. 6.2.1 Dos Serviços de Transporte Marítimo Os serviços de transporte marítimo são prestados pelos armadores[103] para os donos das cargas[104]. Há sete grandes armadores do mundo[105], que, em geral, também são agentes de navegação. Conforme lista divulgada pela Dynamar, em 2017, são estes: 1) Maersk Line; 2) MSC; 3) CMA CGM; 4) Cosco CS; 5) Evergreen;

6) Hapag-Lloyd; 7) Hamburg Süd. Em geral, estes armadores se especializam em certas rotas. Todos os sete armadores citados atuam no Porto de Santos[106] e somente dois deles atuam no terminal da Rodrimar, a saber, CMA CGM e Hamburg Süd[107]. Como este serviço não é o foco deste PA, este não será detalhado. O propósito de apresentá-lo é para que o leitor tenha uma visão macro do mercado em questão. 6.2.2 Dos Serviços de Entrada e de Saída de Navios Os serviços de entrada e de saída de navios são prestados às embarcações e têm como cliente o armador. Conforme Quadro 1, tão diversos são esses serviços quanto os seus prestadores, que incluem a Receita Federal, a Marinha do Brasil, dentre outros. Quadro 1 - Exemplos de serviços de entrada e saída de navios Fonte: Caderno do Cade, “Mercado de serviços portuários”, 2017. Pág. 12. Como este serviço não é o foco deste PA, este não será detalhado. O propósito de apresentá-lo é para o leitor tenha uma visão macro sobre o mercado em questão. 6.2.3 Dos Serviços de Movimentação de Cargas Os serviços de movimentação de cargas são prestados exclusivamente pelos OPs, que têm acesso aos berços de atracação, para os armadores e os importadores. Estes serviços consistem no manuseio da carga para sua retirada ou colocação no interior do navio, e englobam: (1) os serviços de manuseio de cargas a bordo do navio (serviços de bordo ou estiva), que incluem as atividades de movimentação vertical da carga e de conferência de cargas;

(2) os serviços de manuseio em terra (serviços de terra ou capatazia), que incluem as atividades corriqueiras de movimentação horizontal da carga nas instalações do terminal; (3) os serviços complementares de manuseio em terra, que incluem os serviços não corriqueiros horizontais de movimentação de cargas. Com relação a esses serviços, pode-se dizer, de forma geral, que há 4 classes de preços, quais sejam: aqueles (1) relativos às características do produto (ex: refrigeração); (2) relativos ao tipo de transporte terrestre (ex: transporte ferroviário); (3) relativos ao risco da carga, como se fosse um seguro (ex: um contêiner com algodão é distinto de um com diamantes) e (4) relativo ao SSE. O Quadro 2 apresenta algumas atividades que estão incluídas no conjunto de serviços de movimentação de cargas. Destaca-se que o SSE se encontra inserido no escopo desses serviços. Quadro 2 - Exemplos de serviços de movimentação de carga Fonte: Resolução Antaq nº 2389/2012 e Caderno do Cade, “Mercado de serviços portuários”, 2017, com adaptações (pág. 13). De acordo com precedentes do Cade[108], para os serviços de movimentação de carga, a delimitação do mercado relevante dimensão produto baseia-se no tipo de carga a ser movimentada: granéis sólidos, granéis líquidos, carga geral não conteinerizada e contêineres. Cada tipo de carga tem a sua especificidade e exige logística diferente para o seu manuseio, o que dificulta a sua substitutibilidade[109].

Dessa forma, entende-se que cada carga gera um mercado distinto. No presente voto, o mercado relevante refere-se aos serviços de movimentação de contêineres. Além disso, trata-se de cargas importadas. As cargas para a exportação, portanto, não são objeto da conduta e, além disso, demandam atividades distintas pelo OP. Assim, para o presente caso, o primeiro mercado relevante na dimensão produto é: serviços de movimentação de contêineres de importação. Quanto à dimensão geográfica, a concorrência dos serviços de movimentação de cargas conteinerizadas na importação pode se dar no âmbito de um porto, entre os terminais (concorrência intraporto), ou pode se dar entre diferentes portos (concorrência interporto). Conforme Caderno do Cade (2017), este Conselho tem visto com reserva a possibilidade de concorrência interportos, exceto em alguns casos, onde a abrangência geográfica envolveu mais de um porto pelo fato de se situarem na mesma unidade da federação[110]. Nesse sentido, “a substituição de um porto por outro não é questão simples que se define meramente pela distância entre portos ou pelos preços praticados pelos operadores portuários”. As principais variáveis que dificultam a substitutibilidade, no âmbito geográfico, entre os diversos portos do Brasil são:

(1) a relação entre armadores e OPs é regida por contratos de longo prazo, dificultando uma alteração imediata do porto, (2) facilidades marítimas e terrestres que um determinado porto oferece para os armadores (profundidade, número de berços, etc.), o que implica na diferenciação dos serviços oferecidos por cada porto, e (3) a distância entre o destino final e o porto, dado o custo do transporte terrestre. . Dessa forma, neste caso, adota-se posição mais conservadora, definindo os terminais localizados em um único porto (e retroporto) como dimensão geográfica do mercado relevante. Diante do exposto, e considerando que o objeto da conduta é a cobrança do SSE pela Rodrimar no Porto de Santos, o primeiro mercado relevante é o de serviços de movimentação de contêineres de importação no Porto de Santos. Assim, no caso do presente PA, os competidores da Rodrimar, nos serviços de movimentação de contêineres importados, são os demais OPs que operam contêineres no Porto de Santos, tanto os que operam sob o regime público quanto sob o regime privado. Atualmente, há um total de seis competidores, além de uma pequena franja. Por ordem decrescente de participação de mercado, estes são: Brasil Terminais (BTP), Santos Brasil, Embraport, Libra, Ecoporto e Rodrimar[111]. Todos fazem operação portuária e armazenagem. Note que, por fim, como cada Porto tem uma estrutura de competição distinta, não se pode generalizar conclusões de um Porto para outro.

O Porto do Rio de Janeiro, por exemplo, que tem dois competidores (talvez três, incluindo o de Sepetiba, que é muito próximo), não tem o mesmo grau de concorrência que o Porto de Santos, que tem o triplo de players. No Porto de Rio Grande, por sua vez, o Tecon é monopolista. 6.2.4 Dos Serviços de Armazenagem Alfandegada Os serviços de armazenagem alfandegada são prestados tanto pelos OPs quanto pelos RAs para os donos das cargas (que podem estar dentro ou fora da zona do Porto). Para prestar esses serviços, é necessário obter autorização da Receita Federal. Analogamente ao serviço de movimentação de carga, a definição de mercado relevante na dimensão produto também se baseia no tipo carga a ser armazenada, dado que há fatores que impossibilitam a substituição dos serviços de armazenagem para cada tipo de carga[112]. No presente caso, o serviço de armazenagem será limitado à carga conteinerizada, dado que a incidência da cobrança do SSE se dá nesse tipo de carga. Além disso, há a diferenciação relativa aos serviços de armazenagem alfandegada de contêineres para importação e para exportação. Apesar de, sob o prisma da oferta, não existirem óbices para que uma determinada área de armazenagem alfandegada receba cargas de importação ou exportação, a logística das exportações tem especificidades distintas da importação.

Enquanto na logística de importação a carga é submetida a trâmites de despacho aduaneiro (que se forem feitos em até 48 horas, não pagam pelo serviço de armazenagem), na de exportação, as cargas a serem exportadas podem ser submetidas a despacho de exportação em local não alfandegado, os chamados REDEX[113], inclusive no estabelecimento do exportador. Dessa forma, entende-se que o mercado de serviços de armazenagem alfandegada para cargas importadas é distinto do mercado de serviços de armazenagem para as cargas exportadas. Como a incidência do SSE se dá nas cargas importadas, no presente caso, delimita-se o mercado de serviços de armazenagem alfandegada aos contêineres de importação. Cabe mencionar que a não inclusão dos serviços de armazenagem alfandegada para cargas de exportação implica em considerar uma estrutura de oferta de mercado mais concentrada, pois exclui os REDEX. Segundo o site da Receita Federal[114], em dezembro de 2017, havia 35 REDEX somente nos arredores do Porto de Santos. Isto quer dizer que, se fosse incluir estes RAs na estrutura de oferta de serviços de armazenagem alfandegada, haveria uma diluição ainda maior nas participações de mercado dos ofertantes. O cenário mais restrito, assim, “prejudica” a Rodrimar no tocante à tese do suposto fechamento de mercado. Diante do exposto, na dimensão produto, o segundo mercado relevante é o de serviços de armazenagem alfandegada de contêineres de importação.

Com relação à dimensão geográfica, como já dito neste voto-vista, há quatro formas de armazenar a carga conteinerizada importada: no próprio terminal (RA0), no terminal de outro OP nesta zona portuária ou em armazéns privados na própria jurisdição da zona portuária (RA1), em armazéns fora da zona portuária, nos portos secos ou CLIAs[115] (RA2 e RA3). De acordo com as informações constantes no AC nº 08012.011114/2007-32, existem relações de concorrência entre os portos secos, situados fora de Santos (RA2 e RA3) e os RA situados nas imediações do Porto (RA0 e RA1). Tanto que, no referido AC, a dimensão geográfica foi definida como sendo o Estado de São Paulo[116], em vez de apenas o Porto de Santos. Foi o que ocorreu com outros casos julgados no Cade[117]. Para ser mais conservadora na definição da dimensão geográfica, entretanto, o escopo ficará restrito ao Porto de Santos. Este cenário, mais uma vez, desfavorece a Rodrimar, no tocante à tese de fechamento de mercado. Conclui-se, então, que o segundo mercado relevante é o de serviços de armazenagem alfandegada de contêineres de importação no Porto de Santos. No caso do Porto de Santos, assim, em 2010[118], são 18 concorrentes.

Além das seis opções de RA0 (Santos Brasil, Libra, Tecondi, Rodrimar, além dos portos privados BTP e Embraport), há mais doze opções de RA1 (Marimex, LocalFrio, Decimar, Cia Bandeirantes, Transbrasa, Elog Sudeste, Termares, Eudmarco, Integral, Usiminas, NST Terminais e Companhia Brasileira de Alumínio - CBA). Com a delimitação geográfica somente para o Porto de Santos, são desconsideradas quinze opções de RA2 e RA3[119]. Se todos os RAs do Estado de São Paulo fossem considerados, seriam 33 no total. Por fim, cabe salientar que, como cada Porto tem uma estrutura de competição distinta com relação aos serviços de operação portuária e aos serviços de armazenamento, generalizar conclusões de um Porto para o outro seria imprudente, especialmente porque não se trata de estudo acadêmico, mas de um PA sancionador com distintos agentes econômicos no polo passivo. 6.2.5 Da Complementariedade dos Serviços Este tema que será abordado, também, na Parte VI deste voto-vista, mas vale expô-lo aqui, para informar que os dois mercados relevantes definidos previamente não serão interpretados como tendo uma relação vertical entre si, mas sim por ter uma relação de complementariedade, dada a relação conglomeral existente. Há duas hipóteses implícitas utilizadas nos argumentos acerca do tema (SSE) no voto-vista do “PA de 1999” e no voto-relator deste caso, que foram descritas nos pareceres de Paulo Correia e de Calixto Salomão Filho.

Em suma, trata-se de pressupostos para sustentar a tese da conduta exclusionária cometida por um monopolista verticalmente integrado aos seus concorrentes do mercado downstream, aumentando o custo destes, fechando e excluindo competidores. A primeira hipótese aventada é a de que os mercados de movimentação de cargas e de armazenamento se relacionam verticalmente, sendo o primeiro o segmento upstream (movimentação da carga) e o segundo, o downstream (armazenamento). A segunda hipótese é que, nessa relação vertical, um determinado OP seria monopolista de um insumo essencial ou monopolista de um bem infungível[120] no momento em que a carga desembarca no seu terminal (dado que ele é o único que pode movimentar a carga), o que confere ao OP, em tese, poder de mercado para impor preço abusivo aos seus rivais no segmento downstream, caracterizado na literatura como “aumento no custo dos rivais”. Para refutar estes entendimentos, inicialmente, é importante comparar o setor portuário com outro setor de infraestrutura, como o setor de gás natural (GN). Neste, a Petrobras é a única ofertante de GN no Brasil (upstream) – tendo o bem fungível sob seu domínio, assim como os dutos para transportá-lo –, ao passo que compete no segmento da distribuição de GN (downstream).

Esta é uma situação clássica de relação vertical em que, em tese, a Petrobras, diante do seu poder de mercado no upstream, tem incentivos em aumentar o custo dos seus rivais (preço na venda do GN) aos players do mercado downstream. Nesta relação, os distribuidores de GN compram e pagam à Petrobras, pois o GN é um insumo para que os agentes atuantes no mercado downstream possam vendê-lo ao consumidor final. Neste caso, destarte, (1) existe um insumo que transita desde a Petrobras até o consumidor final sem ter um dono e, por isso, (2) existe a probabilidade do exercício do poder de mercado por parte do monopolista verticalmente integrado (no caso a Petrobras) com relação a seus competidores no downstream. Neste caso exemplificativo, existe a possibilidade e a probabilidade de aumento do custo do rival por parte da única empresa no upstream. Se a conduta ocorre ou não é o que precisaria ser investigado em sede de PA sancionador. Há, entretanto, duas diferenças entre o caso do GN e o setor portuário objeto da presente análise, a saber: A primeira é que o monopolista Petrobras, no segmento upstream, não sofre competição para adquirir o insumo (no caso, o GN), o que não é necessariamente verdade no setor portuário, onde pode haver concorrência intra-terminal pelo armador[121] na venda do serviço de movimentação da carga, que tem um único dono: o importador.

É o caso do Porto de Santos, como ressaltado no AC nº 08012.011114/2007-32, embora possa não ser a realidade em outros portos. De fato, a operação portuária é ofertada por um oligopólio de seis OPs, que competem entre si para atrair os armadores, em especial se a capacidade de oferta do Porto for maior do que a demanda, como se verificou no Porto de Santos após a entrada da BTP e da Embraport em 2013. A segunda está na relação de incentivos entre os agentes econômicos envolvidos no setor portuário, que diferem dos incentivos da lógica de um setor verticalizado, como é o do GN. De certo, o OP vende o seu serviço ao importador diretamente (armazenagem) e/ou indiretamente via armador (movimentação). Neste último caso, o importador paga ao armador a THC e o armador paga ao OP a Box Rate. Cada OP, assim, é incentivado a prestar o melhor preço/serviço possível, a fim de atrair os armadores e os importadores. O que gera eficiência nos serviços portuários, assim, é a competição que existe entre os OPs. Pode-se dizer que, em geral, os RAs começaram a existir no Brasil nos anos 90, quando houve a abertura comercial e o incremento da conteinerização, uma vez que os OPs não tinham armazéns suficientes em seus terminais. Os RAs surgiram, assim, não porque sem eles a cadeia produtiva não poderia ocorrer (como ocorre em um setor verticalizado se não tiver um “elo”), mas para “pegar a rebarba” dos contêineres que chegavam nos Portos e não havia espaço para estes serem armazenados.

Tanto é assim que não há uma relação contratual entre o OP e o RA[122], confirmado inclusive pela Marimex. A relação do RA é com o importador, que opta por armazenar fora do porto. No caso do GN, um setor verticalizado, a lógica produtiva é completamente diferente. Além da Petrobras não competir para obter e ofertar o insumo GN (upstream) para vendê-lo aos distribuidores de GN (downstream), ela tem uma relação contratual com os players do downstream – não com o consumidor final – sendo este segmento essencial para o GN ofertado pela Petrobras alcançar o consumidor final. Se a relação vertical dos mercados (serviços de movimentação e armazenagem) não existe, como estes serviços se relacionam? Os serviços de movimentação de carga e de armazenagem são complementares para o importador. Como assim? Para o OP, quanto mais contêineres chegarem ao seu cais, mais ele precisa de locais para armazenar estas mercadorias, especialmente se o OP tiver restrição de espaço para armazenagem. Para um determinado importador, também: quanto mais ele importar contêineres, mais ele precisará de locais para armazenar. A natureza dos serviços, assim, é complementar. A carga não pode ser compreendida, portanto, como um insumo, como é o caso do GN, mas – como corretamente colocado pelo Professor José Tavares – como um bem infungível, pois esta pertence a um único dono. Exemplo de serviços complementares: Um cabelereiro vende serviços de corte e pintura de cabelo.

Em geral, pinta-se o cabelo com um profissional e, depois, corta-se com outro, mas um mesmo profissional poderia fazer ambos os serviços. Os insumos são a tesoura e o shampoo e há dois serviços distintos, que se complementam. O cliente é a senhora e ela tem a opção de fazer ambos os serviços com o mesmo profissional ou não. Ela que determina o que quer fazer sob a análise “preço x qualidade do serviço”, notando que os profissionais não têm uma relação comercial entre si e quem arca com os custos é a senhora. Outro exemplo seria de um posto de gasolina. O cliente, que é o dono do carro, deseja abastecer e lavar o carro. Em geral, o profissional que abastece o carro é diferente de quem o lava, mas podem ser os mesmos. Os insumos são a gasolina e a água e há dois serviços desejados pelo cliente que se complementam. O dono do carro tem a opção de lavar o carro em local diferente de onde ele abasteceu o carro. Ele que determina o que quer fazer com o carro de acordo com o dilema “preço x qualidade do serviço”, notando que os profissionais não têm uma relação comercial entre si e quem arca com os custos é o cliente. De forma análoga, no caso em questão, o importador é o dono da carga e é ele que determina os serviços que deseja (movimentação de cargas e armazenamento). A carga é o “objeto” (bem infungível) no qual será prestado o serviço. Esta carga passará por serviços de movimentação de carga e de armazenamento, com pessoas jurídicas que podem ser distintas.

O fato de um preceder o outro, como é o caso da pintura e do corte de cabelo, ou do abastecimento e da lavagem do carro, não faz destes serviços um insumo do outro[123]. Quem arca com o custo total é o importador. Se o armador ou OP quiserem tê-lo como “cliente”, eles observarão as opções deste importador. 6.3 Da Conclusão do Mercado Relevante Foram definidos dois mercados relevantes para o presente caso: (i) Mercado de serviços de movimentação de contêineres de importação no Porto de Santos; e (ii) Mercado de serviços de armazenagem alfandegada de contêineres de importação no Porto de Santos. Além disso, concluiu-se que os dois mercados relevantes têm uma relação conglomeral entre si, mais especificamente de complementariedade. Não há, portanto, relação vertical entre os dois serviços. Capítulo7 - Da Possibilidade do Exercício de Poder de Mercado Como é sabido – por qualquer manual antitruste[124] –, para que seja provável que uma conduta anticompetitiva ocorra, há uma pré-condição: que ela seja possível. Essa possibilidade pode ser analisada por alguns aspectos, dentre estes o mais comum: a análise da participação de mercado da empresa que está sob investigação, no caso específico, a Rodrimar. Não há razão para desconsiderar as participações de mercado, como sugere o voto-relator.

Nesse contexto, vale citar a Resolução CADE nº 20/1999 a qual diz que a participação de mercado do agente envolvido na conduta serve como um indicador útil para uma avaliação inicial acerca do potencial de abuso de posição dominante. A Lei de Defesa da Concorrência determina que ocorre posição dominante quando uma empresa controla parcela substancial de mercado relevante, de tal forma que ela seja capaz de, deliberada e unilateralmente, alterar as condições de mercado. A parcela substancial de mercado relevante que trata a Lei 12.529/11 é presumida quando a empresa controla 20% ou mais do mercado em questão, ainda que é sabido que, a depender do mercado, estes 20% podem mudar. De qualquer forma, é um referencial importante. Cabe destacar que se uma empresa possui posição dominante em um mercado relevante, não necessariamente “ela consegue exercer este poder de mercado” (probabilidade do exercício do poder de mercado). Como o conceito de poder de mercado está baseado na capacidade de uma empresa aumentar preços perdendo poucos clientes (e aumentando a receita), somente a existência de posição dominante não é fator suficiente para que a empresa tenha tal capacidade de aumento unilateral de preços. Assim, a existência de posição dominante é condição necessária, mas não suficiente para a existência de poder de mercado[125].

Se, mesmo tendo posição dominante em um mercado relevante, a decisão de elevação unilateral de preços por parte de uma empresa puder ser contestada pela reação de concorrentes efetivos ou potenciais, então essa empresa não possui poder de mercado. Neste caso, há rivalidade. Como será visto nesse tópico, a Rodrimar não alcança nem a metade dos requisitos legais (20%) para presunção de posição dominante nos dois mercados relevantes definidos[126] (movimentação de contêineres e armazenagem). Assim, mesmo nos termos da legislação antitruste, a Rodrimar não possui posição dominante. Conclui-se, dessa forma, que não há possibilidade da Rodrimar alterar de forma deliberada e unilateralmente as condições de mercado. Os dados que sustentam essa conclusão são mostrados nos subitens a seguir. Por isso não coaduno com a afirmação do relator de que a Rodrimar tem participação de mercado importante no mercado de armazenagem de contêineres (§ 203 do Voto, sublinhados nossos). Este fato não é verdade quando se observa os números. 7.1 Dos Serviços de Movimentação de Contêineres No tocante ao mercado de movimentação de contêineres de importação no Porto de Santos, são apresentados os seguintes dados: Tabela 5: histórico da movimentação de contêineres de importação no Porto de Santos (2005 a 2017), em TEUs; Tabela 6: histórico da capacidade instalada para prestar o serviço de movimentação de contêineres no Porto de Santos (2005 a 2015), em mil unidades de contêiner.

Tabela 5 – Movimentação de contêineres de importação no Porto de Santos, em TEU (2005 a 2017) – ordenado pelo ano de 2017 Fonte: Codesp. Elaboração própria. Disponível em http://www.portodesantos.com.br/estatisticas.php. Acesso em 19 de junho de 2018. Na Tabela 5, verifica-se que a movimentação total de contêineres importados no Porto de Santos da Rodrimar em TEUs (linha 7), após 2006, apresenta queda sistemática, exceto pelo ano de 2011, quando todos os terminais tiveram aumento em TEUs. Ainda assim, mesmo o valor em TEUs em 2011 tendo aumentado, a participação da Rodrimar se manteve em 6% – linha 9, mostrando que este ano houve algum choque positivo nas importações (muito provavelmente devido aos estímulos na demanda agregada feitos pelo governo Lula após a crise de 2008 iniciada nos EUA). Verifica-se, também, que a entrada de dois novos fortes players a partir de 2013, a Embraport e a BTP (Brasil Terminais), levou a uma diminuição de movimentação em TEUs de todos os OPs antigos, que nada tem a ver com qualquer tipo de conduta anticompetitiva por parte de qualquer agente econômico. Em 2017, a BTP ultrapassou o maior OP (Santos Brasil) do Porto de Santos, configurando-se como a primeira colocada.

Relativizando a movimentação de contêineres de importação da Rodrimar com relação ao total movimentado no Porto de Santos (linha 9), verifica-se que a maior participação de mercado que ela alcançou foi de 8%, nos anos de 2005 (lembrando que a suposta conduta iniciou-se em 2006), 2006 e 2009, mas com tendência de queda desde 2006. De fato, após um breve repique em 2009, a Rodrimar não conseguiu mais alcançar esse patamar de participação, sendo que a partir de 2015, a sua participação foi próxima de zero. Segundo informações prestadas pela representada[127], a Rodrimar atualmente tem atuado quase que exclusivamente com exportações de carros e celulose, tendo saído do mercado de importação de contêineres. Ou seja, a Rodrimar saiu do mercado de movimentação para importação. É possível inferir, assim, que, se a Rodrimar tinha a possibilidade de exercer seu poder de mercado e se de fato ela exerceu (como supõe a tese do voto-relator e a denúncia), seu sucesso com a conduta foi nulo, pois não só a empresa perdeu mercado ao longo do tempo, como esta, também, teve que sair deste mercado. Se houve, assim, uma estratégia de exclusão, essa ocorreu com ela! Poder-se-ia levantar a hipótese de que a Rodrimar apresenta uma inexpressiva participação movimentação de contêineres de importação no Porto de Santos, mas teria capacidade instalada para, “se quisesse”, exercer seu poder de mercado.

Os dados trazidos no Parecer da Terrafirma[128] com relação à capacidade instalada de cada um dos terminais do Porto de Santos, entretanto, demonstram que essa hipótese não é plausível, conforme pode-se verificar na Tabela 6. Tabela 6 – Capacidade instalada de movimentação de contêineres1 no Porto de Santos, em mil unidades de contêineres – ordenado pelo ano de 2015 Obs 1: considera produtividade por portêiner de 125.000 mov/ano; produtividade por MHC de 75.000 mov/ano; produtividade por guindaste de bordo de 32.500 mov/ano. Os terminais da Libra, Ecoporto e Rodrimar são limitados por capacidade de patio, estimada a partir da área alfandegada de cada empresa e um dwell time médio das cargas de 4 dias. Fonte: Parecer da Terrafirma, Tabela 2 (SEI 0375854). Elaboração própria. Em relação à capacidade instalada para a oferta de movimentação de contêineres, nota-se que todos os participantes foram aumentando levemente a capacidade entre 2005 a 2015. A capacidade e a participação da Rodrimar (linhas 4 e 9), contudo, é pouco expressiva com relação aos demais terminais, sendo sua maior participação entre 2005 a 2015 da ordem de 9%. Nos anos de 2014 e 2015, a sua participação foi menor, de 5%. Mais uma vez, verifica-se a entrada agressiva dos dois novos players, Embraport e BTP (Brasil Terminais) e o fato de o ano de 2011 ser um outlier. A partir deste ano, a Rodrimar não mais investiu em expansão de sua capacidade, permanecendo assim até 2017.

Nota-se, por outro lado, que a participação dos demais armazéns apresentou estabilidade com certa tendência de alta. Conclui-se, então, sob qualquer ótica se proponha a observar, se pela oferta do serviço de movimentação de contêineres importados ou pela capacidade instalada, a participação da Rodrimar no mercado de movimentação de contêineres importados no Porto de Santos é baixa e não alcança metade dos requisitos legais (20%) para presunção de posição dominante nesse mercado (art. 20, §3º da Lei 8.884/1994 e art. 36, §2º da Lei 12.529/2011). Dessa forma, mais uma vez não coaduno com o relator quando afirma que a Rodrimar “possui evidente poder econômico enquanto operador portuário”[129]. 7.2 Dos Serviços de Armazenagem Alfandegada No concernente ao mercado de serviços de armazenagem alfandegada de contêineres de importação, são apresentados os seguintes dados: Tabela 7: Participações dos recintos no mercado de serviços de armazenagem alfandegada de contêineres de importação no Porto de Santos, 2005 – 2017; Tabela 8: Capacidade instalada do mercado de armazenagem alfandegada de contêineres de importação, em 2010. Tabela 7 – Participações dos recintos no mercado de serviços de armazenagem alfandegada de contêineres de importação no Porto de Santos (2005 – 2017)[130] – ordenado pelo ano de 2017 Fonte: ABTRA (SEI 049682). Elaboração própria.

Na Tabela 7, verifica-se que, no mercado de serviços de armazenagem alfandegada de contêineres de importação no Porto de Santos, a maior participação que Rodrimar já deteve foi de 5%, entre 2006 a 2008 (linha 14). Após 2008, a sua participação foi decaindo, alcançado 2%, nos últimos dois anos. Mesmo cenário de queda se observa com relação a sua posição no mercado (linha 21): em 2005 ela ocupava o 8ª lugar, tendo decrescido para, em 2017, posição 14o entre 18 competidores. Além disso, percebe-se, também, que nesse mercado a Rodrimar, ao longo de 12 anos, nunca deteve posição dominante, nos termos art. 20, §3º da Lei 8.884/1994 e art. 36, §2º da Lei 12.529/2011. Dessa forma, é difícil aceitar a tese de que “a cobrança de SSE pela Rodrimar teve como efeito a dominação no mercado de armazenagem no Porto de Santos”. A Marimex, por sua vez, só apresentou aumento na sua participação a partir de 2006 (até 2017), assim como todos os demais armazéns. Ou seja, se houve impacto, o impacto da cobrança do SSE sobre a participação de mercado da Marimex foi positivo e não negativo. Além disso, percebe-se que a Marimex sempre teve participação importante neste mercado, estando sempre entre a 2a e, na pior das hipóteses, a 4a posição no ranking. Mais recentemente, inclusive, pode-se dizer que a Marimex está “brigando cabeça a cabeça”, com muita competência, com a BTP e Embraport.

Enquanto isso, a Rodrimar – que sempre esteve entre a 7a e 8a posição, passou a ficar, depois de 2013, em 13a e 14a posição. Este resultado é sumamente relevante, pois – (supondo que) se havia a possibilidade da Rodrimar cometer uma infração à ordem econômica e se ela cometeu (ou exerceu o seu poder de mercado) – pode-se concluir que a conduta não resultou em efeito danoso à concorrência no mercado de armazenagem, em especial à Marimex – como prediz que se faça a análise pela “regra da razão”, seguindo à risca o que manda fazer a Lei 12.529/11. Além disso, a partir de 2006, houve 3 entradas no segmento de armazenagem (Eudmarco, BTP e Embraport) e a única saída observada ocorreu em 2013, justamente com a entrada dos OPs BTP e Embraport, não tendo relação de causalidade com a suposta conduta anticompetitiva da Rodrimar. Aqui, também, poder-se-ia levantar a hipótese de que a Rodrimar apresenta uma inexpressiva participação no mercado de serviços de armazenagem alfandegada de contêineres de importação no Porto de Santos, mas tem capacidade instalada para, “se quisesse”, ter poder de mercado. Os dados extraídos do voto do Conselheiro Olavo Zago Chinaglia, no âmbito do AC nº 08012.011114/2007-32 e referentes à capacidade instalada de cada um dos recintos do Porto de Santos em 2010, conforme pode ser observado na Tabela 8, demonstra que essa hipótese não é plausível.

Tabela 8 – Capacidade instalada[131] do mercado de armazenagem alfandegada de contêineres de importação, em 2010 Fonte: Tabela 13 do voto-relator do Conselheiro Olavo Zago Chinaglia, versão restrita, no âmbito do AC nº 08012.011114/2007-32 (fls 513 a 557). Pela Tabela 8, verifica-se que em termos de capacidade instalada de armazenamento, a Rodrimar detém uma participação de 6%. Segundo a ABTRA, com a entrada da Embraport e da BTP, a partir de 2013, esse quadro deve ter sido alterado, piorando ainda mais o cenário para a Rodrimar. Conclui-se, então, que sob qualquer ótica, se pela oferta do serviço de armazenagem ou pela capacidade instalada, a participação da Rodrimar nos serviços de armazenagem alfandegada de contêineres de importação no Porto de Santos é baixa e não alcança 1/4 dos requisitos legais (20%) para presunção de posição dominante nesse mercado (art. 20, §3º da Lei 8.884/1994 e art. 36, §2º da Lei 12.529/2011). Além disso – mesmo que a Rodrimar tivesse poder e tivesse exercido dito poder – não restou demonstrado que houve efeitos nocivos: tanto a Marimex seguiu bastante competitiva (brigando fortemente com os dois primeiros colocados), quanto os demais competidores. A Rodrimar, por sua vez, praticamente saiu do mercado, estando com participação de armazenagem próxima a 2%. Assim, se alguém foi excluído, este alguém foi a Rodrimar e não a Marimex.

Dessa forma, não coaduno mais uma vez com o relator quando ele afirma que a Rodrimar possui “atuação importante no mercado de armazenagem de contêineres”. Além disso, também não concordo que a Rodrimar tenha participação de mercado importante no mercado de armazenagem de contêineres (§ 203 do voto-relator, sublinhados nossos). 7.3 Da Conclusão do Item “Possibilidade” e “Efeitos” De acordo com o art. 20 da Lei 8.884/1994, uma conduta é considerada uma infração à ordem econômica quando sua adoção tem por objeto ou que possa acarretar os efeitos listados nos seus incisos. Com base nos dados setoriais, ainda que a Rodrimar pudesse e tivesse exercido posição dominante, suas ações não produziram os efeitos elencados nos incisos I, II e IV do art. 20 da Lei 8.884/1994 (I, II e IV do art. 36 da Lei 12.529/2011), e nem poderiam, ainda que potencialmente falando. Observando, portanto, ditos incisos pode-se argumentar que: (a) exercer de forma abusiva posição dominante no mercado de movimentação de contêineres de importação no Porto de Santos (art.20, IV, da Lei 8.884/94/ art. 36, IV da Lei 12.529/2011) Pela Tabela 5, a Rodrimar, no mercado de serviços de movimentação de contêineres importados no Porto de Santos, nunca teve uma participação relevante de mercado ao longo do período de 2005 a 2017: sua maior participação foi de 8%. Ou seja, a participação da Rodrimar nesse mercado não alcança nem a metade dos requisitos legais (20%) para presunção de posição dominante nesse mercado (art.

20, §3º da Lei 8.884/1994 e art. 36, §2º da Lei 12.529/2011). Como a Rodrimar exerceu de forma abusiva a cobrança de SSE, se ela nem detinha posição dominante (ainda que esta taxa não fosse regulada)? Não se mostra plausível, assim, a tese de que ela tenha fechado o mercado ou excluído concorrentes no mercado de armazenagem. Os dados não suportam tal tese, além desta nem potencialmente ser possível. Se a Rodrimar cobrasse pelo SSE, com o objetivo de aumentar o custo dos rivais, note que os RAs concorrentes ainda disporiam de mais de 90% do mercado de serviço de movimentação de contêineres importados provenientes de outros OPs. A justificativa para a cobrança do SSE, conforme entendimentos da Codesp e da Antaq[132], é que esses serviços de fato existem e geram custos adicionais que não são cobertos pela THC. (b) dominar mercado de armazenagem alfandegada no Porto de Santos (art.20, II, da Lei 8.884/94/ art. 36, II da Lei 12.529/2011) Pela Tabela 7, a representatividade da Rodrimar no mercado de serviços de armazenagem alfandegada de contêineres de importação no Porto de Santos vem decaindo ao longo do tempo, sendo que a sua maior participação de mercado foi de 5%. Assim, mostra-se pouco plausível a ideia de que a Rodrimar impôs a cobrança do SSE para aumentar o custo dos rivais, com o objetivo de dominar o mercado de armazenagem, dado que a Rodrimar não teria capacidade instalada (vide Tabela 8) para atender a demanda “desviada” dos concorrentes para o seu armazém.

Ademais, observou-se apenas entradas. Foram 3, sendo que apenas um entrante era somente RA (Eudmarco). A única saída observada (CBA) ocorreu em 2013 com a entrada da BTP e Embraport. (c) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência no mercado de armazenagem alfandegada no Porto de Santos (art.20, I, da Lei 8.884/94/ art. 36, I da Lei 12.529/2011) É impossível aceitar a tese de que a cobrança do SSE pela Rodrimar teve por objeto ou produziu efeito anticompetitivo ao mercado de armazenagem, como apresentado nas Tabelas de 4 a 6. O que se constata, por sua vez, de acordo com o Gráfico 1, como já dito, é a entrada de dois players no mercado, a BTP e a Embraport, a partir de 2013, que elevaram a sua participação em detrimento dos demais concorrentes, sendo que a Marimex conseguiu seguir competindo acirradamente com a Embraport e a BTP, se situando na 3a posição. A Rodrimar, por sua vez, foi perdendo mercado pouco a pouco e hoje ocupa o último quartil. Gráfico 1 – Representatividade dos RA verticalizados e não verticalizado e da Rodrimar, no mercado de serviços de armazenagem alfandegada de contêineres de importação no Porto de Santos Fonte: ABTRA (SEI 0495692). Elaboração própria. Por fim, é oportuno trazer nesse item a problemática do price squeeze, que foi apresentado no § 202 do voto-relator. “202.

(…) a continuação da conduta poderia provocar a exclusão de agentes econômicos pelo aumento de custo que gera a rivais no mercado de armazenagem de contêineres, ou eventual diminuição da qualidade de serviços ofertados pelos recintos alfandegados em função dos efeitos de price squeeze. Ou seja, verifica-se, claramente, os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado. (Grifo meu) Mais uma vez, respeitosamente, divirjo do relator e mais uma vez reitero que teses econômicas não podem ser trazidas como teses de livro texto em sede de PA Sancionador. Há que apresentar dados para comprovar as teses. Segundo a literatura econômica[133], o efeito price squeeze seria uma situação em que uma firma verticalmente integrada, com elevado poder de mercado e fornecedora de um insumo essencial, impõe um preço elevado para esse insumo aos seus competidores no downstream, por um período de tempo suficientemente longo, de tal forma que as empresas no mercado downstream não tenham condições de manter nesse mercado, forçando a sua saída. Não cabe o conceito de price squeeze ao presente caso, pelas seguintes razões: primeiro, a Rodrimar não detém posição relevante no mercado upstream. Segundo, ela não tem como impor um preço elevado, dado que este é fixado pela Codesp. Terceiro, mesmo que não fosse imposto pela Codesp, este preço é conhecido ex-ante a chegada da carga no cais. Quarto, a Rodrimar não é detentora de insumo essencial, pois ela presta serviços apenas.

A carga é o objeto e pertencente ao importador. Quinto, com dados apresentados, de 2005 a 2017, pode-se observar que não houve saída de players no mercado de serviços de armazenagem alfandegada de contêineres importados e sim o ingresso de três novas empresas, a Eudmarco, em 2011, a BTP e a Embraport, ambas em 2013. Sexto, observou-se a participação decrescente da Rodrimar em ambos os mercados. Sétimo, não se trata de verticalização, condição necessária para a ocorrência de price squeeze. Além disso, cabe destacar que tomando como hipótese que há uma relação vertical entre ambos os mercados relevantes, a Rodrimar não possui poder de mercado suficiente para que a suposta restrição vertical que a cobrança do SSE impõe sobre os demais RAs gere efeitos anticompetitvos, conforme pode ser corroborado por Motta (2015)[134]: Restrições e fusões verticais são anticompetitivas apenas se envolverem empresas com significativo poder de mercado (vimos em diversos casos o dano criado por uma restrição vertical decresce com a presença de competidores). Consequentemente, não há necessidade de monitorar restrições e fusões que envolvam empresas com pouco poder de mercado. Uma política eficiente com relação às relações verticais conferiria isenção a todas as restrições e fusões de empresas que não tenham grande poder de mercado. Do ponto de vista operacional, seria uma boa proxy isentar empresas cuja participação de mercado esteja abaixo de 20% a 30%.

Entendo que o Cade tem o mesmo entendimento quando na Resolução nº 02/2012, que disciplina atos de concentração, elege como hipótese enquadrável de Procedimento Sumário, as operações que geram integração vertical com baixa participação de mercado, ou seja, situações em que nenhuma das requerentes ou seu grupo econômico comprovadamente controlar parcela superior a 30% de quaisquer dos mercados relevantes verticalmente integrados (art. 8º, inc. IV). Diante do exposto neste item de “possibilidade” e “efeitos”, é difícil acompanhar o entendimento do relator, ao observar os dados do setor, quando afirma que: “201. (...) a cobrança do THC2 proporcionou o aumento dos lucros do operador portuário no mercado de armazenagem alfandegada e a redução do poder de mercado dos recintos alfandegados. 203. Em relação à situação econômica do infrator verifica-se que a Representada possui evidente poder econômico enquanto operador portuário, com atuação importante no mercado de armazenagem de contêineres, participação no mercado de movimentação de contêineres e, sobretudo, beneficiando-se de uma relação de dependência econômica vis-à-vis a todos os recintos alfandegados.” (Grifos meus) Ao expressar o § 201 sem apresentar dados ou a fonte ou a indicação nos autos sobre o lucro da Representada, fica difícil acreditar na veracidade da informação, dadas as quedas de participação que a Rodrimar de fato teve em ambos os mercados relevantes, como foram devidamente comprovadas neste voto-vista.

Além disso, conforme corretamente argumenta Calixto Salomão Filho[135], a “lei concorrencial brasileira claramente vincula a intenção do ilícito concorrencial à possibilidade de produção de efeitos, ou seja, a intenção estará demonstrada sempre que for possível concluir que a dominação é viável e pode ser atingida”. (Grifos meus) Se, destarte, a Rodrimar sequer tem elevada participação nos dois mercados relevantes, sabe-se que a probabilidade da produção de efeitos é praticamente zero. Logo, a demonstração da intenção do ilícito concorrencial fica prejudicada. Logo, com base nos dados apresentados em “Possibilidade” e “Efeitos”, por que o relator[136] sugere condenar a Rodrimar? Qualquer análise antitruste pararia neste item e sugeriria pelo arquivamento de dito PA. A sugestão de arquivamento deste PA face à Rodrimar independe do entendimento de teses econômicas ou jurídicas, mas sim da aplicação da teoria de análise antitruste tradicional, utilizando os dados dos agentes econômicos em questão (Rodrimar, Marimex e dos mercados em questão). Com o propósito, entretanto, de ir além na discussão sobre outros postos-chaves acerca do tema (SSE) – dado que é um assunto instigante e polêmico –, passa-se para a análise dos argumentos trazidos pelo voto-relator para condenar a Rodrimar e, depois, para os argumentos do presente voto-vista, em que uma nova tese econômica é “trazida à mesa”.

Note, pois, que, ainda que este PA não tivesse sido arquivado pelo fato da Rodrimar não ter as condições necessárias (como lembra Calixto) para exercer sua suposta posição dominante, este seria arquivado porque não há elementos que comprovem os danos causados para o mercado de armazenagem e, em particular, para a Marimex. Vale fazer a ressalva de que, os resultados de uma detida análise antitruste deste PA não podem, contudo, ser aplicados a outro caso às cegas. Por isso, arquivar este PA com os argumentos trazidos até o momento não quer dizer que o “PA de 1999” tivesse que ter sido arquivado, ainda que possivelmente fosse o caso, de acordo com os votos dos Conselheiros à época. Apesar da tese teórica ser a mesma, os dados e fatos dos agentes que estão no polo passivo são distintos. Como se trata de um PA sancionador, se tiver sido comprovado no “PA de 1999” dano ao mercado de armazenagem no Porto de Santos, este seria um caso de condenação. Certamente não é o caso face à Rodrimar. Capítulo 8 – Dos Argumentos Econômicos do Voto-Relator 8.1 Da Origem dos Argumentos O relator, contrário ao argumento de Salomão Filho (mencionado no item anterior) e à lógica de análise antitruste, conclui pela condenação da Rodrimar, sem considerar os dados da empresa, baseando-se apenas em teses e argumentos trazidos no voto condutor do PA nº 08012.007443/1999-17[137], considerando-o como paradigmático (§115).

Tomando em conta que todo PA Sancionador deve ter tratamento específico, não se tratando de estudo genérico, as conclusões do “PA de 1999” foram indevidamente repetidas neste PA, sem a verificação se as teses econômicas eram suportadas pelos dados. Quando se analisam os dados, entretanto, os argumentos pela condenação não prosperam. Além disso, dentre os 14 pareceres anexados ao PA nº 08012.007443/1999-17[138], foram adotados os argumentos de somente 4 desses, todos apresentados pela Marimex, que, à época, figurava como terceira interessada. Houve, assim, 10 pareceres desconsiderados pelo relator. Destaca-se que as teses trazidas nesses 4 pareceres embasam a “suposta jurisprudência do Cade” (resumida ao PA no 08012.007443/1999-17). Em ordem de importância na fundamentação do voto-relator, resume-se os argumentos dos 4 mencionados pareceres, a saber: Do Professor de Direito Calixto Salomão Filho, de 10/2003 (fls. 2.526 a 2.554): apresenta a ideia da sujeição e posição de dependência dos RAs em relação aos OPs, embora não haja relação contratual entre eles, o que faz, em tese, com que os OPs consigam impor o pagamento do SSE de forma coercitiva (negociação compulsória), independente da sua participação de mercado. Do Professor de Economia Paulo Guilherme Farah Corrêa, de 06/ 2002 (fls. 1.873 a 1.905): apresenta, pela primeira vez, a ideia de que os OPs são monopolistas de insumo essencial.

Consequentemente, eles têm incentivos para aumentar o custo dos rivais, ou melhor, dos RAs; Do Professor de Economista José Tavares de Araújo, de 10/2004 (fls. 3.102 a 3.129): apresenta a ideia de que as cargas são bens infungíveis, de posse dos OPs, que são monopolistas verticalizados; Do Professor de Direito Fábio Ulhoa Coelho, de 12/2000 (fl. 1.251 a 1.295): apresenta a ideia do mercado cativo de liberação de contêineres. Adotar as ideias trazidas apenas por uma das partes (Marimex) para fundamentar a análise econômica do voto é ato perigoso, pois corre-se o risco da decisão final ser enviesada, ou seja, ser parcial. Uma forma de evitar esse risco é apresentar as ideias trazidas pela outra parte e refutá-las, caso não sejam pertinentes, ou aceitá-las, caso sejam válidas. Isso, entretanto, não se verificou no voto-relator deste PA. Os conceitos trazidos pelo voto-condutor, do ex-Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cuevas, no “PA de 1999”, foram repetidos neste PA sem o cuidado de se verificar sua adequabilidade ao caso concreto. A proposta do presente tópico, assim, é fazer uma análise dos conceitos apresentados no voto-relator da forma como foram apresentados nos pareceres supramencionados e, então, explicar a razão pela qual estas não foram acatadas neste voto-vista. Em suma, o que será demonstrado é que, no Porto de Santos, a concorrência entre os OPs pelos armadores e/ou importadores não permite que cada OP seja monopolista na oferta do serviço de movimentação portuária.

Neste sentido, o armador e o importador têm tantas opções quanto mais OPs atuarem em um dado Porto, ou até mesmo entre os portos não tão longínquos. Em especial porque os importadores sabem destas opções e dos distintos custos destas opções ex-ante (isto é, antes de escolherem). Desta forma, não cabe a tese de “poder ilimitado” de um OP sobre o importador (não sobre o RA!!) de forma per se, como ocorre em outros setores de infraestrurura, como o do gás natural. De fato, cada Porto tem as suas próprias idiossincrasias. O Porto do Rio de Janeiro, outro exemplo, tem menos opções (dois OPs) do que o Porto de Santos, mas talvez os Portos do Espírito Santos e o de Sepetiba possam competir com o Porto do RJ. Desta maneira, há portos, como o do RJ, em que se pode verificar concorrência não apenas entre os OPs atuantes naquele porto, mas também, concorrência entre os portos. Por isso é que cada porto é diferente do outro, podendo ter dinâmicas de competição completamente distintas. Além disso, como o importador pode escolher (entre OPs e entre os OP de Portos diferentes), ele optará por um OP/armador que lhe oferecer o menor custo total de importação (CTM), i.e., ele quer minimizar o seu custo total de importar uma dada carga, ou seja: Há quatro partes. A primeira parte diz respeito aos serviços básicos junto ao armador. A segunda, concerne aos serviços complementares junto ao OP.

A terceira, se refere aos custos referentes à armazenagem, cujo provedor do serviço é de livre escolha do importador. A quarta, concerne aos custos terrestres (rodoviário ou ferroviário). Assim, a concorrência faz com que o OP se preocupe com o CT do importador, que é o seu cliente (consumidor final). Se o OP aumentar muito o custo deste importador (por exemplo, aumentando o SSE[139], caso o importador opte por armazenar em local distinto do armazém do OP), este, na renovação contratual, pode optar por um OP distinto. Na verdade, o preço máximo do SSE cobrado pelo OPi vai ser tal que não permita o “seu” importador desviar e optar por movimentar a sua carga com outro OP. Já quando não houver concorrência entre os OPs (Porto de Rio Grande), o preço do SSE cobrado pelo OPi vai ser tal que não permita o “seu” importador desviar e optar por movimentar a sua carga em outro Porto. A competição entre os portos será maior quanto menor for a distância entre os portos. Estas considerações são relevantes, pois a competição (ou rivalidade) entre os OPs tem como consequência mostrar que: (1) a tese do monopolista é incorreta, pois o poder do OP sobre o importador não é ilimitado e (2) o incentivo do OP não é aumentar o CTM o quanto puder (SSE por exemplo) para se beneficiar, pois há receio em perder seu cliente. Neste caso, quanto maior a concorrência, maior o incentivo para que o OP diminua este CTM.

O incentivo, por isso, não é de cobrar um valor abusivo (até porque não pode, uma vez que se trata de tarifa regulada e não preço livre), mas aquele que cubra os seus custos logísticos de operação portuária e armazenagem, se for o caso. 8.2 Da Tese da Negociação Compulsória Segundo o relator, “do ponto de vista estritamente concorrencial, a análise deveria se concentrar na verificação da existência de poder econômico dos OPs em face dos RAs, bem como dos incentivos que aqueles teriam para abusar desse poder”. (§114). Para ele[140], há abuso de posição dominante diante da capacidade da Rodrimar de aumentar o custo dos RA, com quem concorre no mercado de armazenagem alfandegada. Essa capacidade decorre da sujeição e posição de dependência dos RAs em relação à Rodrimar, dado que o acesso à carga desembarcada para o RA, depende da entrega pela Rodrimar. Assim, embora não haja relação contratual, a Rodrimar consegue impor o pagamento do SSE de forma coercitiva (negociação compulsória) em razão da “posse” do contêiner. Esta é a tese trazida por Calixto Salomão Filho. Para este Professor de Direito, o fato da Rodrimar deter menos de 20% de participação de mercado de armazenagem (no caso, menos de 5%, tendo sido excluída atualmente com o tempo) não significa que esta não detém poder de mercado, “pois não é aí que se origina seu poder face ao recinto alfandegado.

Esse poder origina-se, sim, em uma relação de fato entre eles, pela qual o último precisa receber o contêiner detido do primeiro”. Assim, conclui que, no mercado de movimentação de contêiner, a Rodrimar é verdadeiramente monopolista em relação aos RAs (§§ 128 e 129). Este seria a tese de que a relação de dependência gera abuso. Essa parece ser a tese central do voto-relator deste PA. A ver o que afirma Salomão Filho. Para ele, uma negociação é considerada compulsória se: (1) for coerciva, (2) inexistir justificativa e (3) tiver efeito anticoncorrencial da conduta. Com relação ao primeiro elemento, Salomão Filho considera que, no caso do PA paradigmático (o “PA de 1999”), há dependência relativa do RA perante os OPs, logo, há coerção. A dinâmica dessa dependência se daria pelo fato de que, uma vez que o contêiner é descarregado no terminal, o RA não tem alternativa senão reivindicar o contêiner nesse terminal. Inexiste a possibilidade de escolha por parte do RA diz o autor. Assim, o OP ocupa uma posição dominante perante o RA, que o permite impor as condições que bem entender para a entrega de contêineres, independente da sua participação de mercado. A tese da coerção apresentada acima perde força por 3 razões. A primeira razão é que esta dinâmica empresarial não é particular de um OP. Esta é lógica empresarial do negócio. Todo RA, quando começou a operar, já sabia de antemão que a mercadoria passaria primeiro pelo OP, qualquer que seja, antes de chegar em suas mãos.

Além disso, todo RA sabia que sua existência ocorria pelo fato de não ter armazenagem suficiente nos OPs. A segunda razão é que, - além de ser razoável que houvesse um serviço adicional a ser cobrado do importador, se este escolhesse armazenar em local diferente do porto, conforme indicaram os reguladores desde 1989 pelo menos – o importador sabe de todos os custos antes (ex-ante[141]) de tomar a sua decisão sobre qual armazém deseja usar. Ou seja, não cabe dizer que “o RA não tem alternativa”. Afinal, o contêiner é do importador ou do exportador, e não do RA. Desta forma, o OP não pode impor as condições que bem deseja, em especial no Porto de Santos, onde há rivalidade entre os OPs (como dito no “AC de 2007”). Não há que se falar em coerção, portanto. E se, porventura, querer-se-á falar em coerção, a suposta vítima seria o importador ou o exportador (como bem indica Fábio Ulhoa), jamais o RA. Além disso, a terceira razão é que o importador já sabe inclusive qual é o preço máximo do SSE que o OP pode cobrar (ex-ante), dado que a Rodrimar sempre seguiu as diretrizes da Codesp (Direxes de 2005 e 2006), uma vez que a conduta data de 2006 em diante. Esse preço, vale dizer, não é livre, mas fixado pelo regulador, o que evita atitude anticompetitiva.

Dessa forma, dado que parte dos preços dos serviços portuários foi acordada privadamente nos contratos entre o importador e armador (TCH, feitos ex-ante) e o regulador determinou qual seria o valor máximo da outra parte do serviço portuário (valor do SSE de carga, conhecido ex-ante), o OP não tem como impor as suas condições de preço como bem entender, ou seja, não tem como exercer coerção ao RA com quem, aliás, nem relação contratual tem. Logo, no caso específico da Rodrimar, como há concorrência entre OPs, este não consegue impor seu suposto poder de mercado, mesmo que seja seu maior desejo, seja para tirar o maior rent possível do importador (exceto se houver conluio entre os OPs), seja para excluir o RA. No concernente ao segundo elemento, a autor considera que não há razão econômica para que o SSE seja cobrada dos RAs, haja vista que não há serviço prestado que a justifique. O corolário deste entendimento é que o OP deveria entregar o contêiner ao RA sem exigir dele qualquer pagamento para isso. Ocorre que o Parecer de Salomão Filho, de outubro de 2003, antecede, portanto, aos Acórdãos nº 01/2005 e nº 13/2010, às duas Direxes (datadas de 2005 e 2006) e à Resolução nº 2.389/12, nos quais a Antaq reconhece a existência do SSE, a legalidade da cobrança, além de validar, mesmo que de forma implícita, a Codesp como Autoridade Portuária que fixa os preços máximos do SSE. Não compete ao Cade contradizer o órgão regulador setorial no tocante aos serviços e aos custos do mercado.

Diferentemente do que argumenta Salomão Filho, desta forma, há justificativa econômica para a cobrança do SSE, ditadas pelos reguladores setoriais. Finalmente, no que diz respeito ao último elemento, além do que Salomão Filho disse no § 178 deste voto, há outra parte do seu Parecer, que diz: “Uma vez identificada a conduta, é necessário demonstrar ainda a possibilidade concreta de que ela atinja a dominação do mercado. Para que essa possibilidade exista, devem existir dados estruturais que permitam inferir que a estratégia realmente levará à dominação (...). Somente assim será possível admitir que ela faz parte do planejamento empresarial de um agente econômico agindo oportunisticamente”. (Grifo meu) Pelas Tabela 5, Tabela 6, Tabela 7, Tabela 8, não resta dúvida de que a cobrança do SSE pela Rodrimar não gerou “dominação de mercado”, nem mesmo produziu efeitos. Pelo contrário, tanto no mercado de movimentação de contêineres quanto no de armazenagem, a participação de mercado da Rodrimar é baixa e foi decrescendo ao longo do tempo. Em contrapartida, a participação da Marimex e dos demais armazéns seguiram com tendência de leve crescimento. A Marimex, aliás, que está em 3a posição, concorrendo de modo acirrado com as duas entrantes: BTP e Embraport. Diante do exposto, destarte, os três elementos necessários para que uma negociação seja considerada compulsória não estão presentes no âmbito do presente PA, a saber:

(1) coerção, (2) inexistência de justificativa e (3) efeito anticoncorrencial da conduta. Dessa forma, pela tese de Salomão Filho – que até poderia ter sido usada no caso no “PA de 1999” – não restou demostrada no âmbito deste PA. Logo, inexiste a tese da negociação compulsória e, consequentemente, de ilícito anticoncorrencial nos termos da Lei nº 12.529/11. 8.3 Da Tese do Insumo Essencial Para o relator, a coerção se verifica porque a Rodrimar é de fato um monopolista de um insumo essencial no momento em que retém o contêiner, de cuja liberação depende a Marimex, tese trazida por Paulo Correia. Apesar do setor portuário trazer semelhança com outros setores de infraestrutura, em que há monopolistas verticalmente integrados, donos de essencial facilities e que são os únicos a venderem um certo insumo (Petrobras com gás natural é um exemplo), o fato é que este conceito não se aplica ao presente caso. Como mencionado no capítulo do mercado relevante, ao importador cabe escolher os prestadores de serviços que farão o processo de importação da sua carga. O importador, assim, não comprará qualquer insumo, mas dois serviços complementares: dos OPs ou dos armazéns. Neste caso, em particular, o Porto de Santos oferece escolhas de outros OPs, se assim o importador (via armador) quiser. Há competição dos OPs pelos armadores e o importador, via armador, tem escolhas (ao menos neste Porto).

Ou seja, cabe ao importador escolher o porto de origem, o armador, o porto de destino, o armazém e o transportador terrestre. Todos esses prestadores de serviços têm como objetivo oferecer o melhor serviço, com mais rapidez e eficiência para o importador – a depender da competição em cada elo da cadeia. O SSE é prestado para o importador, e não para o RA. Tanto que não há relação jurídica entre a Rodrimar e os RAs: o preço (custo) pago do SSE pelo RA é repassado para o importador. O RA, quando consignatário do importador, apenas recolhe o valor em seu nome. Nesse sentido, a carga entregue não é nem um insumo, muito menos um insumo essencial. A carga, de certa forma, pode ser interpretada como sendo um bem infungível, mas isso não afeta a competição que há intra-terminal, com a qual o importador (via armador) se defronta. Além disso, como ocorre em qualquer mercado, a rivalidade causada pela competição limita o exercício do poder de mercado de seus participantes. Isso não é diferente no setor portuário. Independentemente da participação de mercado de um determinado OP, assim, se houver uma acirrada disputa entre eles (pelo armador e/ou pelo importador), seu poder de mercado jamais será absoluto e incontestável, ainda que se trate de um bem infungível (por ser uma carga não substituível do ponto de vista do importador). Esta concorrência entre os OPs afeta os preços dos serviços de operação portuária.

Assim, ainda que haja um OP com elevada participação de mercado, portanto, se outros OPs de menor participação oferecerem uma relação “menor preço/melhor serviço”, o armador e/ou importador o escolherá. Esta escolha, vale dizer, é feita de tempos em tempos, porque os contratos são de médio/longo prazo. O importante, porém, é o fato de que “tanto o armador quanto o importador poderem optar pelos serviços de outro OP concorrente se estiverem insatisfeitos” é suficiente para que os OPs (mesmo aqueles com elevada participação) sejam incentivados a oferecer a melhor relação “menor preço/melhor serviço”. Trata-se, assim, de um jogo repetido infinitas vezes (ou por um período não determinado), em que a reputação é um fator importante. Ou seja, a disputa entre os OPs pelos armadores e/ou pelos importadores faz com que o preço oferecido pelos serviços portuários por cada OP (de forma independente) reflita os menores custos da operação portuária, indo ao encontro do que deseja o importador (que é ter a relação “menor preço/melhor serviço”). Não importa, desta maneira, se são os armadores que disputam acirradamente pelos importadores ou se são os OPs. O fato é que, por haver competição entre os OPs, os armadores (que operam com certos OPs) ou OPs são motivados a gerarem para os importadores o menor custo total possível, para que eles escolham o par OP/armador. Além disso, o OP quer oferecer ao armador o melhor custo portuário possível.

Logo, o OP “se preocupa” com a satisfação do armador e do importador, quando há competição entre os OPs, exceto se há cartel. Além disso, se houvesse um mercado verticalizado (como é a tese econômica trazida no voto-relator), o OP não teria capacidade para aumentar o custo do rival no mercado de armazenagem, dado que há rivalidade no mercado dito como sendo o upstream. De fato, embora neste mercado o importador saiba de antemão os preços dos serviços envolvidos de todos os competidores e decida ex-ante aonde deseja armazenar a sua carga, o OP e o armador se “preocupam” com o custo total do importador. Não por eles serem altruístas, mas por saberem que, se o importador preferir armazenar com um certo RA e se o OP cobrar muito caro do importador pelo SSE, este migrará para um OP que cobre um SSE menor. Isto quer dizer que, com uma regulação do SSE price-cap (uma vez que o regulador concorda que há este serviço), se não houver conluio entre os OPs (onde o cap seria sempre escolhido)[142], o OP será motivado (devido à concorrência com os OPs) a cobrar o menor valor possível do SSE, de acordo com os seus custos. De forma resumida, assim, não há incentivo por parte do OP (nem mesmo daquele que tem elevada participação) em fechar o mercado para os RAs, se houver concorrência entre os OPs. Se houver conduta lesiva esta diz respeito ao importador, que é seu cliente final. Esta situação foi devidamente descrita pelo diretor da Antaq, Sr.

José Guimarães Barreiros, no PA no 50300.000159/2002, página 12 e 13 (voto-relator que originou o Acórdão de 2005/Antaq), em que ele descreve que, no caso do Porto de Suape, os armadores mudaram para o porto concorrente, devido aos elevados custos portuários em Suape, afetando não só os serviços portuários, mas também os de armazenagem. Além disso, vale lembrar que, como já apresentado, a participação de mercado da Rodrimar na movimentação de contêineres para importação é baixa desde 2006 e praticamente zero a partir de 2015. Caberia falar em desejo (não em capacidade) de fechamento de mercado de armazenagem por parte de um OP em face aos RAs? Neste caso, valeria fazer uma comparação entre o tamanho dos armazéns do OP vis-à-vis o fluxo de contêineres de importação no terminal. De certo, quanto menor for o tamanho do armazém do OP, mais o OP desejará que exista um RA, para que este possa acolher a carga que desembarca no cais do terminal. Intuitivamente, é fácil aceitar a hipótese de que é logisticamente mais eficiente ter a operação portuária completa (que inclui a armazenagem) sendo feita nas facilidades de um mesmo OP. Desta maneira, se a capacidade de armazenagem do OP for grande, este OP enxergará o RA como um “competidor”, o que o fará, no limite, a dar desconto para que o importador opte por armazenar no próprio OP.

Caso contrário, se a capacidade do OP for pequena, este OP enxergará o RA como um “parceiro”, e, no limite, estimulará o importador a optar por certos RAs e, assim, cobrar o SSE. Se a segunda hipótese ocorre, não há incentivo (ou desejo) por parte do OP em fechar o mercado para os RAs. Se a primeira hipótese ocorre, haveria que observar a rivalidade entre os OPs no porto. Se a rivalidade dos OPs for elevada, o incentivo é dar desconto pela venda conjunta dos serviços e não cobrar o cap do SSE para o importador, o que é bom para ele (tema do próximo item). Assim, vale refletir sobre o que deseja o Estado: proteger os RAs ou garantir que os importadores e ou exportadores tenham os menores preços e os melhores serviços? O Estado, vale dizer, deve focar na competitividade do país, e não garantir “rent” entre os diferentes segmentos de um setor. Se a rivalidade dos OPs for baixa, um problema anticompetitivo pode ocorrer, ainda que este problema seja relativo ao importador e limitado pelo custo deste importador direcionar sua carga para outro porto. Quanto à cobrança do SSE, como o OP não tem competidores (ou tem poucos), seu incentivo é precificar no patamar máximo (no cap).

De forma resumida, assim, não há incentivo por parte do OP (nem mesmo daquele que tem elevada participação) em fechar o mercado para os RAs, muito embora o OP possa ser motivado a dar descontos para o importador, o que não pode ser interpretado como algo nocivo ao consumidor final (importador) e nem como forma de querer extinguir com os RAs. A única preocupação é que o OP consiga dar desconto de forma sustentável, que é o que será mostrado mais adiante neste voto-vista. Isto quer dizer que, a única forma dos OPs estarem cometendo uma conduta anticompetitiva face aos importadores ou exportadores é se o ambiente não for o de competição, ou seja, se os OPs estiverem cartelizando (isto é, combinando preços dos serviços de operação portuária, que inclui serviços diferenciados, como o SSE). Dado que esta conduta foi afastada no “PA de 1999” e este é o PA base para este, então, eventual conduta colusiva será afastada desta análise, embora eu não a descartasse. Além disso, o PA em questão trata da Rodrimar, um OP com participação irrelevante em ambos os mercados, atuando em um porto com elevada rivalidade. A conduta desta Representada, assim, não causou qualquer dano à concorrência, aos RAs e à Marimex. Por isso faz sentido o contrato entre o armador e o OP ser do tipo “guarda-chuva”, não vislumbrando serviços diferenciados, mas apenas os serviços portuários corriqueiros[143], que ocorrem dentro de qualquer terminal quando há uma importação.

Como bem tratava a antiga Tabela M adotada pela Codesp antes da Lei no 8.630/1993[144] e como informaram os reguladores (Codesp e Antaq), se o importador decide armazenar fora daquele OP, o serviço é, desta forma, diferenciado. Por isso, faz sentido cobrar o SSE. 8.4 Da Tese do Bem Infungível Para o relator, a coerção também se verifica porque a Rodrimar é de fato um monopolista de um bem infungível, no momento em que retém o contêiner e de cuja liberação depende a Marimex. O conceito de bem infugível foi trazido pelo Prof. José Tavares, no bojo do seu entendimento de que o setor portuário é uma indústria de rede. O bem infungível seria aquele que não pode ser substituído por qualquer outro. Ainda que o bem possa ser interpretado como infungível (pois a carga é única, não sendo substituível), o fato é que a dinâmica competitiva do porto depende do número de terminais que há e não no fato do bem ser fungível ou não. No caso do Porto de Santos, há diversos OPs, logo o importador (via o armador) tem opções. 8.5 Da Tese do Mercado Cativo de Liberação de Contêineres Para o relator, em cada operação, a Rodrimar aproveita da sua posição na cadeia logística de importação para falsear um “mercado cativo de liberação de contêineres”, por meio da cobrança do SSE à Marimex (§118), apesar do voto-relator não definir este mercado como sendo o mercado relevante, nem esta definição constar no Caderno do DEE.

De acordo com os autos do PA, a ideia desse mercado relevante foi trazida pelo Fábio Ulhoa. Para esse autor, como o “dono da carga não pode escolher o terminal de contêiner em que sua mercadoria será desembarcada, segue-se a conclusão inevitável: ele está cativo do OP com píer de atracação”[145]. Segundo ele, “não há jurídica, econômica ou materialmente falando, possibilidade de o dono da carga optar por outro terminal, para buscar a carga que lhe pertence. Ademais, não há nenhuma concorrência entre terminais pela preferência do dono da carga, que não tem outra opção senão a de se submeter à escolha do armador”. Note-se que a relação explorada pelo Ulhoa para o conceito de mercado cativo é entre dono da carga versus OP (e não entre o RA e OP). O autor propõe três mercados relevantes na dimensão produto: (1) serviços de atracação e desestiva, (2) atos de liberação da carga, (3) serviços de armazenagem[146]. No segundo mercado, que existiria somente em razão da cobrança pelos terminais do SSE, o terminal atua como monopolista em relação aos donos da carga. Por isso, conforme já mencionado, o autor o denomina mercado cativo de liberação da carga.

O autor destaca a preocupação de que o poder de mercado que o terminal exerce sobre o mercado relevante de liberação da carga, com relação aos donos da carga, pode se estender para o mercado relevante de serviços de armazenagens, com relação aos RAs, na medida em que a taxa cobrada para o SSE aumenta o custo dos seus rivais neste mercado. Assim, o perigo é que a “médio e longo prazo é de tornar o mercado de armazenagem alfandegada em Santos cativo dos terminais de contêiner”, ou seja, haverá eliminação da concorrência no mercado de armazenagem de carga. No concernente à relação dono da carga versus OP, a principal crítica diz respeito ao fato de que este PA não se trata de uma possível conduta anticompetitiva da Rodrimar face ao cliente final, mas em relação à Marimex. De qualquer forma, vale dizer que o Fábio Ulhoa trouxe uma abordagem pertinente a respeito do foco da preocupação antitruste, neste caso, que deveria ser o consumidor final e não o RA. Utilizando as informações trazidas pelo Prof. Paulo Coutinho, é possível notar que os contratos dos OPs com os armadores são de longo prazo e que estes têm contratos com determinados OPs. Por isso, se houver abuso por parte do OP, o armador, no contrato seguinte, fecha com outro OP. A concorrência entre os OPs, destarte, traz eficiência na oferta de serviços portuários. Além disso, o importador escolhe o armador, por intermédio do OP.

De fato, entrando no site da Rodrimar, por exemplo, constata-se quais os armadores (linhas operadas) operam com este OP, conforme Figura 8. Se o importador desejar que sua carga chegue neste OP, basta escolher dentre armadores que lá estão descritos. A tese do mercado cativo, assim, é questionável. O mesmo tipo de informação pode ser encontrado no sítio dos armadores, conforme pode ser visto nos sítios da CMA GCM na Figura 9. Figura 8 – Site da Rodrimar Figura 9 – Site da GCM Fontes: http://www.rodrimar.com.br/instalacoes-operacionais e www.cma-cgm.com. Já no concernente à relação OP versus RAs, a tese de que a Rodrimar seria capaz de eliminar a concorrência no mercado de armazenagem pelo fato desta empresa cobrar SSE mostra-se bastante improvável. Embora este fato já tenha sido explorado anteriormente, vale trazer outro argumento. Conforme Figura 10, tomando como base os dados de 2010[147], e adotando as definições de mercados relevantes de Ulhoa, verifica-se que a Rodrimar possui 6% de participação no mercado de serviços de atracação e desestiva de contêiner de importação no Porto de Santos (total de 1.242 TEU). Essa pequena participação da Rodrimar no mercado upstream tem reflexo no seu “mercado cativo de liberação de carga”, que é menor do que 74 TEU (porque o importador pode preferir armazenar a carga em outro armazém fora do Porto de Santos ou, então, não armazenar).

Verifica-se, assim, que a Rodrimar tem pouca relevância no mercado de armazenagem alfandegada de contêineres de importação do Porto de Santos (total de 1.004 TEU), representando menos do que 4% desse mercado. Dessa forma, mesmo que a Rodrimar cobrasse pelo SSE um valor exorbitante e toda a carga fosse para o seu próprio terminal, como a sua representatividade é pequena, seria muito pouco provável que essa estratégia eliminasse os demais rivais do mercado (incluindo os RAs), dado que ainda sobrariam outros mercados cativos mais representativos como opções de fornecimento. Figura 10 – Aplicação da tese do mercado cativo de liberação de contêineres Fonte: Diversas. Codesp, AC no 08012.011114/2007-32. Para corroborar a tese acima descrita, a Tabela 5 mostra a participação de mercado da Rodrimar, de 2005 a 2017, no mercado de movimentação de carga importada (equivalente ao mercado relevante de serviços de atracação e desestiva mencionada por Ulhoa). Percebe-se, como já salientado, que a participação dessa empresa nunca foi maior do que 8% nesse período, sendo que nos últimos três anos foi menor do que 0,5%. Já no mercado de armazenagem alfandegada (equivalente ao mercado relevante de serviços de armazenagens de Ulhoa), a maior participação foi de 5%, sendo que decresceu após de 2008. Pode-se afirmar, desta forma, que a previsão do autor não aconteceu, ao menos no tocante a este PA (que tem valores distintos das empresas do polo passivo do “PA de 1999”).

Desta feita, a cobrança do SSE pela Rodrimar não eliminou a concorrência do mercado de armazenagem e, além disso, a sua participação vem decrescendo ao longo do tempo neste último mercado, contrariamente à da Marimex. Conclui-se, portanto, que a tese trazida por Ulhoa não cabe ao presente caso. Portanto, a probabilidade do exercício unilateral de poder de mercado por parte da Rodrimar face aos RAs é quase nula, não cabendo falar em incentivo ao fechamento de mercado de armazenagem por parte dela em face aos RAs. Capítulo 9 – Dos Argumentos Econômicos do Presente Voto-Vista 9. 1. Introdução Diante do que já foi exposto, até o presente momento, há quatro razões que fundamentam o arquivamento deste PA face à Rodrimar. Vale dizer que são motivos suficientes, concernente à uma análise antitruste, para esta tomada de decisão. A primeira razão diz respeito à legalidade da cobrança do SSE, da Codesp ser uma Autoridade Portuária e da Rodrimar ter seguido corretamente os marcos regulatórios vigentes à época. A segunda razão se refere ao fato de não ser possível a Rodrimar exercer poder em ambos os mercados e, além disso, fechar e excluir competidores do mercado de armazenagem. A terceira razão concerne ao fato de que, ainda que fosse possível e provável exercer poder de mercado, não houve efeitos no tocante aos RAs no mercado de armazenagem, nem à Marimex.

A quarta razão é relativa à tese do monopolista verticalizado de um insumo essencial, que não procede, em especial porque há rivalidade entre os OPs (como preconizam as análises de Atos de Concentração no Cade), lembrando que este é o fundamento para condenação da Rodrimar no voto-relator. Com relação ao quarto ponto, em particular, o fator rivalidade entre os OPs, potencializado pela pequena participação da Rodrimar em ambos os mercados relevantes, inviabiliza a confirmação dos argumentos econômicos trazidos pelo relator, pois desqualifica a hipótese de um poder de mercado ilimitado por parte dos OPs. Demonstra-se, desta forma, o perigo em fazer a análise antitruste de um determinado caso por analogia direta a outro, sem que seja feita uma análise detida das especificidades de cada um, tendo como justificativa a “jurisprudência”. Apesar do presente caso e do “PA de 1999” terem por objeto a cobrança do SSE e apesar dos mercados relevantes serem os mesmos, a Rodrimar é um player completamente distinto das representadas do “PA de 1999”, além do cenário regulatório ser totalmente diverso[148] daquele vigente em 1999. Apesar de já haver quatro razões para o arquivamento, há ainda mais uma (totalizando cinco razões), que será apresentada neste capítulo. A quinta razão refere-se ao fato de inexistirem efeitos anticompetitivos quando se faz o enquadramento correto da relação econômica entre os dois mercados relevantes e com relação ao OP e o RA.

Essa é a nova tese econômica sobre o tema em questão, trazida aos autos pelo Parecer do Professor Afonso Arinos de Mello Franco Neto, que racionaliza a dinâmica portuária de modo distinto do entendimento adotado até o momento. Em suma, se há conduta anticompetitiva por parte dos OPs, estas devem focar nos consumidores finais: importadores e exportadores, não nos RAs. A quinta razão se encaixa, destarte, no âmbito de uma análise antitruste no item “probabilidade do exercício do poder de mercado”, por demonstrar que, ainda que houvesse a possibilidade (algo que, na verdade, sabe-se não ser o caso da Rodrimar), se for utilizado o correto arcabouço teórico, de acordo com a Teoria Econômica, a probabilidade de a Rodrimar exercer dito poder é praticamente zero devido à ausência de incentivos econômicos. A ver. 9.2 Da Probabilidade do Exercício de Poder de Mercado As análises empreendidas pelo Cade no “PA de 1999”, e também neste, trazem consigo algumas hipóteses subjacentes. Adotou-se, em referida análise, entendimento de que o setor se caracteriza por mercados de movimentação de contêineres e de armazenamento, os quais se relacionam verticalmente, sendo o primeiro o segmento upstream (movimentação de contêiner) e o segundo, o downstream (armazenamento). Contudo, não coaduno com esta visão. Qual seria, então, o correto enquadramento da relação entre o OP e o RA que pudesse provocar uma ação anticompetitiva por parte do OP face ao RA?

Para responder a essa pergunta serão apresentados três Fatos, derivados de 3 perguntas, a saber: (1) qual é a errônea caracterização do problema econômico?; (2) qual é o problema econômico correto?; e, por fim, (3) dado o item (2), qual é a possível conduta anticompetitiva que pode ocorrer nesta situação? No tocante ao item (3), serão avaliados dois casos: quando os serviços ofertados pelo OP não tiverem uma relação entre si e quando os serviços tiverem uma relação de complementariedade entre si. Note que, ainda que tenha sido argumentado ao longo deste voto-vista que os custos para o OP são distintos quando importador decide armazenar junto ao OP ou junto ao RA, esta não é uma hipótese necessária para a análise que será feita. A análise da teoria econômica, assim, é genérica, servindo para qualquer mercado; mas, como se trata de um PA sancionador, esta será adequada ao caso concreto da Rodrimar. Para fins de didática, segue, na Figura 11, a metodologia de análise que será feita. Figura 11 – Metodologia de análise do item “probabilidade” Fonte: Elaboração própria. 9.2.1 Dos Fatos Iniciais Fato 1: Qual é a errônea caracterização do problema econômico? Não se trata de uma relação vertical. Não se trata de um problema de concentração vertical, pois não se trata de um monopolista verticalizado, que vende um insumo fungível no segmento upstream e que se defronta com certa concorrência no segmento downstream.

Não se trata, por exemplo, de um bem fungível como o gás natural, em que a Petrobras é monopolista verticalmente integrada na produção do gás natural, podendo aumentar o custo dos rivais na distribuição de gás natural, setor em que ela também concorre. Ao contrário. No presente caso, os serviços portuários e de armazenagem são relativos a bens infungíveis, sendo que tais serviços não se relacionam verticalmente: o contêiner não é um insumo, muito menos essencial. Assim, a cobrança do SSE não cria dificuldade de acesso dos RAs a um insumo essencial. Dado que não há verticalização, a estratégia de fechamento de mercado para entrantes e/ou exclusão de concorrentes no downstream, via aumento do custo do rival, não se observa. A tese é, desta forma, improcedente. Se a tese econômica não é a de verticalização, qual é, então? Do que se trata? Fato 2: Qual é o problema econômico correto? Trata-se de uma relação conglomeral. Trata-se de um problema de concentração conglomeral[149], em que alguns ofertantes vendem o Serviço A (serviços portuários = SA) e o Serviço B (armazenagem = SB), enquanto outros ofertam somente SB. Os ofertantes de SA e SB são os OPs e os ofertantes só de SB são todos os outros locais em que o importador poderia optar por armazenar a sua carga fora do terminal, por exemplo, os RAs[150]. As características destes serviços são, em geral, as seguintes: A demanda de SB no Porto está condicionada à demanda SA no Porto.

A demanda de SB no Porto para um RA não está condicionada à demanda de SA de um OP em particular. A demanda de SB no OP está condicionada ao SA do OP. Se a tese econômica é de que se trata de uma concentração conglomeral, qual seria a possível conduta anticompetitiva? Fato 3: Qual a possível conduta anticompetitiva que pode ocorrer nesta situação? Venda casada infundada. A Venda casada (ou venda em pacotes) ocorre quando produtos ou serviços são vendidos conjuntamente com desconto. A não-cobrança do SSE pelo OP para os importadores que optarem pelo armazenamento no OP pode ser interpretada como uma estratégia conglomeral de desconto no âmbito de uma venda casada dos dois tipos de serviços. Há algumas nuanças nas definições de venda casada (bundling), mas, em geral[151],[152], esta pode ser segmentadas em 3 tipos: (1) pure bundling – quando há somente a venda conjunta com desconto; (2) mixed bundling – quando se pode vender em conjunto com desconto ou separadamente; (3) tying – quando a compra do bem/serviço “Y” é condicionada à compra do bem/serviço “X”. Exemplos: (1) compra conjunta do (almoço + refrigerante) ao preço de R$30; (2) compra conjunta do (almoço + refrigerante) ao preço de R$30 ou pode-se comprar cada um por um preço somado de R$ 35; e (3) quando comprar a impressora W, o consumidor precisa comprar o cartucho atrelado à impressora W.

A Venda casada pode ser feita com relação a bens ou serviços não necessariamente complementares (quando o consumidor consome os bens/serviços “X” e “Y” conjuntamente[153]), mas certamente não será feita com respeito a produtos substitutos (quando o consumidor consome ou o bem/serviço “X” ou o bem/serviço “Y”), pois o consumidor final não consome X e Y, mas X ou Y. No presente caso, a não-cobrança do SSE por parte do OP para os importadores que optarem por armazenar em seus armazéns poderia ser interpretada como uma venda casada do tipo mixed bundling. Explica-se: o OP oferece duas opções de venda para o importador: (1) vender o pacote SA+SB, com desconto igual ao valor do SSE, ou (2) vender somente SA, sem desconto. Nessa perspectiva, o SSE corresponderia ao valor do desconto para quem adquire os serviços em pacote, conforme mostra a Figura 12. Figura 12 – Venda Casada Praticada pelo OP Fonte: elaboração própria. A não-cobrança do SSE pelo Porto, como já dito, deve ser interpretada como uma estratégia conglomeral de venda casada. Pergunta-se, assim: a venda casada é anticompetitiva? Pode ser. Genericamente falando, há duas condições que precisam ocorrer para que a venda casada seja considerada anticompetitiva, conforme será visto a seguir. Segundo a Teoria Econômica[154], a venda casada é uma prática comercial bastante difundida, não resultando, em geral, em problemas anticompetitivos, ainda que alguns concorrentes (menos eficientes) possam sair do mercado.

Nota-se, assim, que, ainda que a saída de empresas possa ser um indício de conduta anticompetitiva, não se pode afirmar per se que ela ocorreu por conta de dita conduta. Nos EUA[155], por exemplo, as cortes antes julgavam a venda casada como um ilícito per se, pois focava-se na saída de firmas ou na redução de lucro dos concorrentes. Depois, contudo, os órgãos antitruste passaram a adotar análises pela regra da razão, a fim de analisar os efeitos dos custos e os benefícios de dita conduta sob o ponto de vista dos consumidores finais, incorporando, desta maneira, os efeitos positivos que a prática pode trazer para a sociedade. 9.2.2. Análise genérica da conduta da venda casada Quando a venda casada é competitiva (isto é, quando esta conduta é eficiente do ponto de vista econômico), há economias de escopo. Quando a venda casada é fundamentada por ganhos de escopo, ela é benéfica para o consumidor final (no caso, o importador) e para o mercado (que vende bens e serviços a preços melhores). A consequência imediata é que é mais eficiente ter o custos separados, isto é, vale a pena do ponto de vista social diferenciar o SSE da THC.

A economia de escopo ocorre quando a oferta conjunta de dois serviços por uma única empresa tem custo total menor do que a oferta separada desses serviços por duas empresas diferentes.[156] Assim, dado que o custo da oferta conjunta dos dois serviços é menor, é benéfico para a sociedade que a oferta conjunta ocorra, pois o preço menor é sustentável no longo prazo. Mas e se o OP não tiver economia de escopo? A venda casada ainda é uma estratégia boa do ponto de vista social? Não. Ela é predatória e deve ser evitada. Quando a venda casada é anticompetitiva (isto é, quando esta conduta é ineficiente do ponto de vista econômico), não há economias de escopo. Se o OP não tiver ganho de escopo, a estratégia de venda casada não lhe fará sentido e trará sucessivos prejuízos. Nessa vertente, se uma determinada empresa estiver oferecendo uma venda casada de dois serviços em que não há economia de escopo, a única justificativa plausível para que isso aconteça é que esta tenha como objetivo prejudicar a concorrência. Nesse caso, a venda casada pode ser considerada como sendo uma espécie de “preço predatório”[157], em que a firma – que tem poder de mercado no mercado A (condição necessária) e, por isso, tem margens sobre normais – preda o mercado B, com o objetivo de fechá-lo para novos entrantes e expulsar os concorrentes incumbentes para, no longo prazo, aumentar seu domínio neste mercado B e lograr aumentar o preço, tal que o valor presente do lucro seja positivo.

Assim, quando não há economia de escopo, a venda casada é anticompetitiva. Desse modo, em uma relação conglomeral, a suposta prática anticompetitiva unilateral por parte do OP seria – assim como ocorre no caso do aumento do custo do rival em mercados verticalmente integrados – de fechamento de mercado para novos competidores em armazenagem ou de expulsão de empresas neste mercado. A diferença com relação à tese inicial é que aqui se trata de uma conduta advinda de uma estratégia conglomeral, em dar descontos na venda casada, logo, a lógica dos incentivos é distinta. Em suma, para que uma firma possa ter estratégia de venda casada anticompetitiva, ela precisa acreditar que a estratégia será lucrativa no longo prazo. Para a empresa ter esta crença, em primeiro lugar, ela precisa ter poder de mercado de um dos mercados (digamos, no mercado “primário”, SA) e acreditar que há uma elevada probabilidade de ela excluir concorrentes do mercado predado (mercado secundário, SB). Com a saída de firmas neste mercado secundário, a empresa aumentará o seu poder de mercado neste mercado, dado que ela já tem poder de mercado no mercado “primário”, podendo, desta forma, exercer seu poder aumentando o preço e, com isso, o seu lucro. Mas como verificar se a venda casada anticompetitiva tem condições de ocorrer?

Há duas condições para que a venda casada anticompetitiva possa ocorrer Segundo a Teoria Econômica[158], há duas condições necessárias (embora não sejam suficientes) para que a venda casada anticompetitiva possa ocorrer, considerando que a firma em questão tenha poder de mercado no mercado primário (SA): Quando a conduta (venda casada) da empresa (no caso, do OP) causa prejuízo permanente aos concorrentes no mercado secundário (digamos, os RAs). Para tanto, precisa-se observar dois aspectos: um do lado da receita e outro do custo, a saber: Quando os concorrentes do OP no mercado de armazenagem (no caso, os RAs) não conseguirem obter receita que não seja derivada daquela vinda da movimentação portuária daquele OP à ruim para o RA. Quando os RAs tiverem custos fixos de produção periódicos elevados e, por isso, precisam ter uma escala mínima viável para operar à ruim para o RA. Quando a conduta (venda casada) do OP for capaz de capturar toda a demanda do marcado de armazenagem dos concorrentes (RA)[159] à ruim para o RA. As condições (1a) e (1b) dizem respeito ao lucro daquele que está “sofrendo” a suposta conduta (no caso, o RA). Em suma, se houver prejuízo permanente por parte do RA (isto é, se as receitas não conseguirem cobrir ao menos os custos de operação), é provável que este agente econômico saia do mercado permanentemente.

A condição (2) diz respeito à restrição de oferta de quem está dando o desconto (no caso, o OP), pois de que adiantaria o OP diminuir preço para expulsar o RA, se o OP não consegue absorver a demanda que supostamente virá para ele, causando-lhe prejuízo? Deste modo, se o OP tiver oferta de armazém infinita, qualquer redução de preço pode gerar demanda a ser capturada por ele, capturando os clientes do RA, o que provavelmente os fará sair do mercado. Se as condições se verificarem, então, é possível que o OP logre êxito ao cometer uma conduta de venda casada anticompetitiva. Haveria, assim, que verificar se o prejuízo (ou menor lucratividade) do RA não se deve por uma ineficiência particular sua ou se é algo generalizado no mercado de RAs. Também há que observar se o OP consegue absorver e reter esta demanda extra de forma sustentável e se isso é prejudicial no longo prazo para o consumidor final (no caso, o importador). Por fim, há que questionar e verificar quão satisfeitos estão os consumidores, uma vez que há que verificar do ponto de vista social se a perda de alguns RAs é maior ou menor comparativamente à diminuição de preço para o importador que compra o combo do OP. Se as condições não se verificarem, ou seja, se os RAs não tiverem prejuízo e se não há capacidade de absorção de toda a demanda por parte do OP, então não há que se falar em conduta anticompetitiva, pois reduzir preço de forma predatória não seria uma ação lucrativa para o OP, no curto ou no longo prazo.

Logo, se esta for a situação (isto é, se o OP estiver fazendo venda casada com desconto), só há uma explicação para o OP agir assim: porque há economia de escopo e o OP não está tendo prejuízo ao vender conjuntamente com desconto. Ou seja, o desconto não é uma estratégia predatória (no mercado de armazenagem), mas um resultado da economia de escopo do OP, gerando maior eficiência social na venda conjunta dos serviços e um menor preço para o importador. Do ponto de vista do importador – que deveria ser o foco da análise de uma agência da concorrência e que poderia estar sendo prejudicado caso houvesse uma conduta anticompetitiva – ele fica satisfeito. Se as condições não se verificarem, desta forma, mesmo que o OP (que faz a venda casada) quisesse muito expulsar concorrente do mercado de armazenagem, ele não seria capaz. Vejamos, então, o que ocorre com a Rodrimar: O que será demonstrado a seguir é que a Rodrimar não atende as duas condições listadas acima, logo, ainda que tivesse a intenção, não teria as condições necessárias para predar, porque teria prejuízo no curto e longo prazos, logo, não seria possível (muito menos provável) ela fechar ou excluir concorrente do mercado de armazenagem. Além disso, a Rodrimar não tem poder de mercado no mercado primário (SA). A ver: A conduta (venda casada) do OP causa prejuízo permanente ao RA? Não.

Do ponto de vista da receita, a Marimex e qualquer outro RA no Porto de Santos tem pouquíssima carga vinda da operação portuária da Rodrimar, justamente pela baixa participação da Rodrimar neste serviço (SA), que não chega historicamente à marca dos 10%, sendo que, atualmente, beira 0%[160]. Isto quer dizer que, mesmo que a Rodrimar armazene toda a carga que chegue no seu terminal, a Marimex tem outras várias fontes de renda, ao menos a carga vinda dos demais terminais do Porto de Santos. Ter poder de mercado no mercado “principal” (SA) é uma condição necessária para predar o mercado “secundário” (SB), o que não é o caso da Rodrimar. Para corroborar este argumento, atualmente a Marimex está em 4a posição em armazenagem e a Rodrimar tem movimentação em 0%. Ou seja, é fato inconteste que a renda da Marimex independe totalmente da movimentação da Rodrimar. Do ponto de vista dos custos, para investir em um RA, o custo afundado deve ser alto, mas esse custo não se confunde com custo fixo de operação, que não deve ser elevado. Desta maneira, ainda que haja custos para diluir no tempo, a sua escala mínima de operação não deve ser tão relevante assim. Como receita menos custos equivale ao lucro (a-b=lucro), entende-se que o importante é verificar a saúde financeira dos RAs ao longo do tempo, em especial, a partir de 02/03/2006, data de início da suposta conduta da Rodrimar.

As duas condições, portanto, são importantes para verificar se os RAs teriam receita oriunda de outros OPs ou de outros agentes que demandem o seu serviço de armazenagem, renda essa que cobriria os seus custos fixos operacionais, o que certamente é o caso. A conduta (venda casada) do OP é capaz de capturar toda a demanda do marcado de armazenagem dos concorrentes (RA)? A capacidade da Rodrimar de capturar toda a armazenagem da Marimex e de outros RAs é zero, devido a sua baixa participação no mercado de armazenagem (que nunca chegou historicamente a 5% e, atualmente, é de 2%). Tanto é verdade, que não ocorreu saída a partir de 2006 (havendo o contrário, 3 entradas) e que a participação da Marimex só aumentou de 2006 a 2013. A partir de 2013 houve a entrada da Embraport e da BTP, o que acarretou modificações nas condições de concorrência do Porto. Conforme Massimo Motta[161]: “(...) faz sentido investigar práticas de vendas em pacote quando adotadas por empresas com considerável poder de mercado. Já que o maior temor é o efeito exclusionário do atamento [venda casada], empresas que não detenham posição dominante devem ter a liberdade de usar esquemas de pacotes quando quiserem. Consequentemente, um “porto seguro” pode ser aconselhável para empresas com participação de mercado em cada produto menor que, digamos, 40%. Essa abordagem pode parecer generosa à primeira vista, mas justifica-se pelo número de possíveis efeitos de eficiência que derivam do atamento:

os consumidores ganham em muitos aspectos por não ter se incomodar juntando produtos (ou serviços) ou procurar por diferentes ofertantes para obter os diferentes componentes de produtos (ou serviços) que requerem e dos quais necessitam. A venda em pacote pode, assim, fazer uma empresa não dominante se tornar mais competitiva, resultando em um efeito positivo sobre o bem-estar.” (Grifos meus) Dessa forma, conclui-se que, como a Rodrimar não preenche as condições para realizar venda casada anticompetitiva de dois serviços não necessariamente complementares, então ela não pode ser condenada. De fato, como apreciado acima, os números não sustentam a tese de que a Rodrimar esteja incorrendo em prática anticompetitiva. Conclui-se, desta feita, que, se a Rodrimar dá desconto (isto é, não cobra o SSE de seus importadores), é porque há economia de escopo na venda conjunta dos serviços. Logo, é eficiente economicamente ter o SSE sendo cobrando à parte do THC, por promover a possibilidade de baratear, de forma sustentada, ambos os serviços para o importador. Isso posto, mesmo não usando a hipótese de que os custos são diferenciados, chega-se à conclusão de que a prática da venda casada no caso da Rodrimar só ocorre porque há economia de escopo, o que demonstra que os custos são diferentes. Logo, a prática do desconto gera ganhos de eficiência, por conseguinte, vale a pena cobrar a SSE de forma separada do THC. 9.2.3 Análise particular da conduta da venda casada:

quando os serviços são complementares SA e SB se relacionam de forma complementar[162] quando, se o preço de um dos serviços diminuir (não importa qual), a quantidade demandada de ambos os serviços aumentar. No caso em tela, como SA e SB estão localizados no mesmo Porto, vale dizer que os bens são complementares perfeitos, no sentido de que, se aumentar SA no Porto, inevitavelmente a demanda por SB de qualquer RA neste Porto aumentará também. A complementariedade dos serviços é incompatível com conduta exclusionária, em especial quando há restrições na oferta de SB. Quando os bens ou serviços são complementares, não há que falar em estratégia exclusionária[163], exceto se houver enorme capacidade ociosa do OP no mercado secundário, sendo o OP capaz de absorver toda a demanda, hipótese irreal. Como demostrado em estudo realizado por Roso e Lumsden (2009), quando o armazém do OP não é grande o suficiente para abarcar toda a carga movimentada no seu terminal, a presença de RAs na hinterlândia[164] é desejável, uma vez que, pelo fato dos serviços serem complementares, para que o OP incremente sua movimentação portuária, ele precisará de RA. Quando o armazém do OP dispõe de elevada capacidade ociosa, por sua vez, a concorrência com os RAs reduz seus lucros. Genericamente falando, os RAs só existem porque os OPs não têm capacidade de armazenagem suficiente. Caso contrário, não haveria racionalidade em existir os RAs.

Tanto é verdade que há bem mais RAs no Estado de São Paulo (onde passa 40% da carga conteinerizada) – aproximadamente de 33 – do que no Estado do Rio Grande do Sul – aproximadamente de 5. Especificamente em relação à Rodrimar, como este OP tem restrição de capacidade na armazenagem, o aumento de demanda em SA beneficia o OP e os demais armazéns (SB). Neste caso, é bom para todos e não há que se cogitar em conduta exclusionária, pois não é vantajoso para a Rodrimar excluir RAs. Com isso, a venda casada não é anticompetitiva. Pelo contrário. Assim, a complementariedade dos serviços é incompatível com uma possível conduta exclusionária, quando há restrições na oferta de SB, mesmo no caso do OP ser um monopolista. Caso o OP não tivesse restrição de armazenagem, ele poderia ser incentivado a ir no limite do desconto a fim de direcionar a demanda de armazenagem para si, o que não é necessariamente ruim, muito embora o OP possa excluir concorrentes em SB. No entanto, a situação de não haver restrição da oferta pelo OP é irreal, pois não haveria razão de existir RAs se não houvesse mercado para eles. Portanto, exclui-se esta possibilidade. A hipótese implícita, assim, é de que haja restrição de oferta em SB por aquele que faz a venda casada, no caso, o OP.

9.2.4 Conclusão do item “Probabilidade” É importante notar que o presente item não tem como hipótese que haja dois custos (um para quando o importador optar por armazenar no OP e outro quando o importador optar por armazenar no RA). O que se verificou é que a não cobrança pelo SSE faz parte de uma estratégia de venda casada fundamentada para qualquer OP, em particular, para a Rodrimar. Seja porque o OP não passa pelas condições gerais, seja porque os serviços de movimentação e armazenagem são complementares. Dado que a Rodrimar não cumpre com nenhuma das condições necessárias para que a estratégia da venda casada seja anticompetitiva, conclui-se que há economia de escopo com a venda conjunta dos serviços de movimentação e de armazenagem. De fato, a venda casada em tela, relativa a bens complementares, não resulta em conduta exclusionária. Logo, se há desconto, é porque há economia de escopo. Se há economia de escopo, é porque o desconto favorece o consumidor final no longo prazo. E se isso ocorre, é porque os custos são distintos, sendo mais eficiente cobra-los separadamente. Por isso, a cobrança do SSE deve ficar à parte do THC para todos os OPs no Brasil. Dessa forma, se a cobrança do SSE não teve a suposta capacidade de excluir os RAs concorrentes (mas beneficiar os consumidores finais, isto é, os importadores), esta não pode ser considerada anticoncorrencial.

Capítulo 10 – Da Visão Econômica da Regulação Atual do SSE O objetivo desse tópico é analisar duas questões que dizem respeito ao marco regulatório vigente acerca do SSE. A primeira versa sobre a inclusão do valor cobrado do SSE no valor da THC. Economicamente falando, conclui-se que é mais eficiente que a cobrança do SSE seja feita separadamente, sem estar incluída no THC, em conformidade com a regulamentação atual da Antaq. A segunda concerne aos efeitos sobre a imposição de um teto máximo para a cobrança do SSE. Como será visto, se este teto estiver aquém dos custos efetivos do SSE, essa situação implicará, no longo prazo, a aumentar a Box Rate, prejudicando, destarte, o importador. 10.1 Da Ineficiência da Inclusão do SSE na THC Por uma razão legal (Receita Federal, 2002), no prazo de até 48 horas, o OP não pode cobrar a taxa de armazenagem de nenhum importador e tem que disponibilizar a carga neste espaço de tempo para os importadores (ou o seu representante) que desejarem armazenar a carga fora daquele OP (que não necessariamente são os RAs no Porto[165]). Por conta da imposição da RF, o OP se depara com dois tipos de custos: O custo logístico do OP ter que entregar o contêiner em 48 horas requer uma logística interna (de recursos humanos e físicos) distinta daquela exigida se o OP não tivesse esta obrigação (no caso, quando o importador opta por deixar a sua carga armazenada no próprio OP onde chegou a carga). O preço do SSE, em tese, deve refletir este custo adicional.

Desta forma, pode-se dizer que o custo médio para o OP na primeira situação é maior do que o custo médio para o OP na segunda situação e a diferença entre ditos custos é justamente o valor do SSE, ou seja: O custo do risco da carga que está no contêiner nestas 48 horas é do OP, segundo a Lei (fiel depositário). Logo, se a carga sofrer dano ou roubo nestas 48 horas, quem arca com os custos é o OP. Desta maneira, este custo deve ser ad valorem, pois, a título exemplificativo, um contêiner com diamantes é diferente de um com algodão. No entanto, note que: No caso do SSE do contêiner, este tem “sentido econômico”[166], uma vez que há custo diferenciado para o OP entre a logística relacionada aos contêineres que precisam ser segregadas e entregues em 48 horas ao importador e aqueles que não têm estas restrições, deixando o OP mais à vontade para locomover a carga da forma que melhor lhe convenha[167]. No caso do risco de dano ou roubo da carga que está no contêiner, por sua vez, este deve ser precificado sob o valor da mercadoria, pois o tipo de carga importa. Como, contudo, uma eventualidade pode ocorrer desde a retirada da carga do navio, o THC deve incorporar ao menos uma pequena parte deste custo, relacionada à retirada do navio até alcançar o cais (sendo, certamente, menos que 48 horas)[168]. O valor da Box Rate deve refletir a média dos custos de movimentação portuária do OP com respeito a todos os contêineres que chegam no seu cais. Logo, simplificadamente, tem-se que: .

Como há diferença de custos e como os consumidores de armazenagem fora do OP sabem disso; se o OP decidir incluir o valor do SSE na Box Rate (logo na THC), haverá subsídio cruzado dos importadores que optam por armazéns dentro do OP para os que optam por armazenar fora do OP e, como consequência, o custo total da Box Rate tenderá a aumentar dinamicamente. Isto porque, se a Box Rate cobrada tiver que considerar o SSE, ela será de: , sendo que, de forma geral: Isto quer dizer que, para os consumidores dos armazéns fora do OP, o preço ficou relativamente mais barato, logo a quantidade demandada do RA aumentará com o tempo, relativamente à quantidade demandada do OP. Isto posto, a média do custo da Box Rate, dinamicamente, aumentará, pois mais importadores pagarão SSE, resultando em uma alocação mais ineficiente dos recursos, pois o local mais eficiente (o que tem o custo menor) está perdendo demanda para o que é mais ineficiente (custo maior). É como se tivesse passado a ocorrer uma espécie de assimetria de informação (do tipo seleção adversa[169], em que o que vale é o preço médio e não o preço que reflete o real custo de cada serviço). Logo, é mais eficiente separar os grupos e cobrá-los de forma diferente[170]. Mais ainda.

Poder-se-ia argumentar que, como o OP faz contratos guarda-chuva e não sabe ao certo qual será o seu verdadeiro custo futuro caso tenha que incorporar o SSE na Box Rate (OP não sabe quais importadores adicionais irão armazenar fora do OP), consequentemente, devido a esta imprevisibilidade, acrescentará a essa Box Rate majorada um “prêmio de risco de ignorância dele”. No final, destarte, além da Box Rate tender a aumentar por conta do Cme, esta também aumentará por conta do prêmio de risco. Desta forma, se os custos forem diferenciados, faz “sentido em termos de bem-estar-econômico” cobrar o SSE à parte da Box Rate, pois ela elimina o subsídio cruzado que existiria se a média dos custos fosse cobrada (além do risco pela incerteza quanto ao custo futuro), resultando em valores mais baixos da Box Rate aos armadores que, por tabela, cobrarão uma THC mais baixa dos importadores, o que, por fim, acirra a concorrência e beneficia o consumidor. 10.2 Do Efeito do Price-Cap Resta ainda avaliar os efeitos concorrenciais decorrentes do estabelecimento de um preço máximo para a cobrança do SSE, já que o teto estipulado pela Codesp foi seguido pela Rodrimar durante todo o período da conduta. Podem-se deduzir três efeitos, dependendo do nível do valor estabelecido, conforme indica a Tabela 9. Tabela 9 - Efeitos do Price-Cap da Codesp Fonte: elaboração própria.

Na primeira situação, se o valor fixado pela Codesp foi inferior à diferença dos custos de serviços de entrega, então a regulação estaria limitando a eliminação completa do subsídio cruzado (tomando como hipótese que o valor do SSE é exatamente a diferença de custo que o OP tem ao ter que segregar a carga para o RA), favorecendo o importador que optar por armazenar nos RAs, de modo que estes estariam sendo protegidos pela regulação. Conforme visto no Fato 3, essa situação implicará, a longo prazo, no aumento da Box Rate, prejudicando o importador, que é o consumidor final. Na segunda situação, a regulação não interfere na concorrência. Esse é o objetivo final do regulador. Por fim, na terceira situação, se o valor fixado pela Codesp foi superior à diferença dos custos de serviços de entrega, então, a regulação estaria favorecendo o importador que opta pelo armazenamento junto aos OPs, os quais estariam sendo beneficiados pela regulação, supondo que todos os OPs optassem pela cobrança do valor máximo. A longo prazo, o tenderia a cair, favorecendo ainda mais os OPs. Esta possibilidade, contudo, seria improvável de ocorrer no Porto de Santos, dado que há concorrência entre os OPs, portanto estes optariam pela cobrança de um valor de SSE que cobrisse os seus custos. Poderia ser o caso, porém, de portos com menor número de OPs, com o de Rio Grande e Salvador. Por isso o Regulador precisa ser diligente ao fixar ditos tetos.

Capítulo 11 – Da Conclusão e do Dispositivo 11.1 Da Conclusão do Voto-Vista Primeiramente, do ponto de vista legal, como: (1) o SSE existe, (2) a sua cobrança é legal, (3) a Codesp, criada pelo Ministério dos Transportes, é a Autoridade Portuária competente para regular preço e entendida assim pela Antaq, e (4) a suposta conduta da Rodrimar inicia-se em 2006, quando a Codesp já havia definido os preços máximos a serem cobrados pelo SSE; logo, não se pode condenar a Rodrimar (ou qualquer empresa que seja) por ela estar agindo em estrita observância às determinações do Regulador. Além disso, há que verificar se a Rodrimar infringiu a Lei 12.529/11. Não foi o caso tampouco. A ver. Como: (1) ficou demonstrado que a Rodrimar não tinha a possibilidade do exercício do poder de mercado, desde 2006; (2) mesmo que a Rodrimar tivesse essa possibilidade e mesmo que a Rodrimar tivesse exercido este poder, ficou demonstrado que não houve dano aos RAs, em geral, e à Marimex, em particular; (3) a suposta tese econômica (verticalização), que embasou a suposta conduta da Rodrimar e a sua condenação pelo Conselheiro-relator, não prospera, estando equivocada e (4) pela nova tese econômica (mercado conglomeral) acerca do setor, não cabe falar em fechamento ou exclusão de competidores – ainda que a Rodrimar tivesse poder de mercado.

Em outras palavras, a probabilidade do exercício do poder de mercado neste caso é praticamente zero, mesmo que o operador portuário tivesse poder de mercado – o que não é o caso da Rodrimar. Por estas cinco razões elencadas acima, voto pelo arquivamento do presente PA. Além disso, (1) cabe ressaltar que não há jurisprudência no Cade no tocante ao PA em questão, uma vez que um caso, o “PA de 1999”, não pode ser tomado como jurisprudência do órgão. Além disso, há que considerar (2) como jurisprudência de definição de mercado relevante e dinâmica do mercado os ACs do setor que foram julgados pelo Cade. O “AC de 2007” é um bom exemplo, por ter ocorrido no Porto de Santos e por ter envolvido o maior OP (Santos Brasil) e um RA de tamanho mediano (dado que há 33 competidores no Estado de São Paulo). Há outros, contudo. Por fim, cabe ressaltar que (3) no caso ANFAPE, o Tribunal entendeu que se há marco normativo definido por um Regulador ou por uma Autarquia (no caso da ANFAPE, seria o INPI), o Cade deve respeitá-la e atuar, se for o caso, no âmbito da advocacia da concorrência, jamais na esfera do PA Sancionador, uma vez que não cabe ao Cade rever políticas públicas. Houve, desta maneira, ausência de indícios que comprovem que a cobrança do SSE pela Rodrimar se configure em ilícito antitruste, da forma como foi tipificada pela SG (ou SDE).

Arquiva-se, também, pelas tipificações indicadas pelo relator, mesmo entendendo que não houve o necessário contraditório, como exige o devido processo legal. Ou seja, arquiva-se o presente PA em face da Rodrimar, pelos art. 20, I, II e IV e art. 21, IV, V, IX, XII, XIV e XXI da Lei 8.884/94 (art. 36, I, II e IV e art. 36, §3º, III, IV, VII, X, XII e XVII). 11.2 Do Dispositivo Diante dos cinco argumentos para não condenar a Rodrimar, apontados na conclusão deste voto-vista, decorre-se, destarte, que não é possível tipificar a conduta da Rodrimar (cobrar pelo SSE aos recintos alfandegados, em especial à Marimex, que é a Representada a partir de 2006) como sendo uma ação anticompetitiva, tal como foi enquadrada pela área técnica do Cade, a SG. Logo, voto pelo arquivamento do presente processo administrativo sancionador face à Rodrimar, pelos art. 20, I, II e IV e art. 21, IV, V, IX, XII, XIV e XXI da Lei 8.884/94 (art. 36, I, II e IV e art. 36, §3º, III, IV, VII, X, XII e XVII). Importante observar que, das cinco justificativas para o arquivamento, quatro delas, de modo individualizado, permitem formar convicção pelo arquivamento. Ou seja, há motivos de sobra para, inequivocamente, decidir pelo arquivamento deste feito.

Cabe ressaltar que – diferentemente do que alguns alegam e como apresentado neste voto-vista – a Antaq tem se pronunciado reiteradamente desde 2002 (lembrando que esta Autarquia foi criada em 2001) com respeito à existência do SSE de carga, do custo atrelado a este serviço e da, consequente, legalidade da sua cobrança. Por essa razão, é injusto alegar que a Antaq foi silente com relação à cobrança do SSE, que, vale lembrar, derivou da Taxa 13 da Tabela M, imposta desde 1989 e cobrada pelas Autoridades Portuárias locais. Feito este particular reconhecimento, constata-se que a existência de muitos processos no CADE envolvendo supostas condutas anticompetitvas em setores regulados pode ser um indicativo de que o Regulador Setorial provavelmente está falhando de alguma maneira. Este parece ser o caso, pois há diversos processos administrativos neste Conselho que tratam das mais diversas taxas portuárias, tais como fiel depósito, SSE, Código ISPS, armazenagem, 48h, etc. Como sempre há espaço para aprimorar o staus quo, faço cinco amistosas recomendações, colocando-me a disposição do órgão para futuras reflexões. A primeira delas concerne em dar maior transparência à sociedade sobre os custos envolvidos nas operações portuárias, independente do operador portuário ou do Porto, explicitando objetivamente todos os tipos de serviços e, ao menos, indicar a ordem de grandeza dos custos benchmark ao redor do mundo.

Esta ação daria maior subsídio ao importador e ao exportador, para que estes possam fazer as melhores escolhas possíveis. A segunda sugestão se refere à uniformização dos marcos normativos do setor, independente do operador portuário: do formato dos contratos, dos serviços, dos custos, etc. Assim, cada operador portuário teria uma lista curta e objetiva do que pode ser cobrado à parte da Box Rate, não podendo pairar qualquer dúvida dos serviços que estão incluídos na THC paga pelo importador. A ideia é gerar o melhor clima possível de segurança jurídica para os agentes envolvidos, atraindo, desta forma, possíveis investidores privados. Em particular, conforme apresentado neste voto-vista, seria indicado que qualquer custo diferente do básico devesse ficar à parte da cobrança do THC/Box Rate, deixando o importador e o exportador mais conscientes dos custos envolvidos em cada tipo de serviço. Juntar serviços em uma única cesta acaba onerando uns em favor de outros, e acarreta um custoso subsídio cruzado do ponto de vista social. A terceira recomendação diz respeito à elaboração de uma lista específica acerca das atribuições das Autoridades Portuárias, indicando objetivamente suas funções enquanto executor, mas não de planejador, função que não deveria ser delegada pela Antaq. A lista deveria ser única para todas as Autoridades, evitando que uma Autoridade atue de forma distinta da outra. A uniformização de regras é fundamental e desejada.

A quarta ideia seria a criação uma espécie de “Portodata”, uma cópia do excelente banco de dados e site do “Ipeadata”, que seria, certamente, uma ferramenta extremamente útil para pesquisadores e usuários dos Portos brasileiros. É fato que a Antaq fornece dados macro sobre o setor em seu site. O ideal, contudo, é que tivessem, também, dados micro, mais específicos, sobre cada operador portuário e os agentes que atuam no setor, bem como uma disposição mais amigável dos dados, para que se possa trabalhar com eles de forma mais produtiva. No site do Ipeadata, por exemplo, é possível importar diversas séries de dados históricos ao mesmo tempo em uma única planilha de excel. A quinta e última sugestão seria a Antaq fazer uma ampla revisão do marco regulatório, pois, certamente, há serviços que faziam sentido no passado, mas, que, com as novas tecnologias, não fazem mais sentido na atual conjuntura. Rever as regras, assim, torna-se uma tarefa essencial. Finalmente, ao TCU, compartilho inquietação de que ações mal fundamentadas de reguladores, quaisquer que sejam, possam causar imenso dano ao país, mas, para minimizar estes problemas, o ideal é focar no cerne da questão. Como existe o instituto da indicação, pelo Poder Executivo, e da sabatina, pelo Congresso, o desejável é que, neste processo, sejam escolhidos os melhores profissionais para ocupar estas posições.

Sancionar servidores públicos por questões de mérito pode acarretar seleção adversa futura e receio destes profissionais inovarem em suas funções, o que é indesejável. Fica aqui, destarte, uma singela reflexão para estes órgãos (Antaq e TCU), os dois, tão relevantes para termos um Brasil verdadeiramente grandioso. É o voto. Brasília, 08 de agosto de 2018. [assinatura eletrônica] CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT [1] O Conselheiro Paulo Burnier votou pela condenação da Representada na 88ª Sessão Ordinária de Julgamento (SOJ), em 22 de junho de 2016. Os Conselheiros Márcio de Oliveira Júnior e Alexandre Cordeiro aderiram ao voto do Relator na 91ª SOJ, em 31 de agosto de 2016. O Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo encontrava-se impedido. [2] SEI 049682 [3] Ver as respostas aos ofícios encaminhados por este gabinete. Ofício 2374 à DHL Global Forwarding (SEI 491404) e Ofício 2373 à Panalpina Ltda. (SEI 496056). [4] Ação Ordinária nº 0009820-26.2011.8.26.0562. Juíza Simone Curado Ferreira Oliveira. [5] Apelação nº 0009820-26.2011.8.26.0562. Relatora: Lígia Araújo Bisogni. [6] Apelação nº 1001108-25.2014.8.26.0562. Relator: Sebastião Flávio. [7] Apelação nº 1011405-91.2014.8.26.0562. Relator: Franco de Godoi. [8] SEI 0375854. [9] Nesse PA, o Cade considerou que a cobrança do SSE dos RAs pelos OPs TECONDI, Libra Terminais, Usiminas e Santos Brasil configurava infração à ordem econômica, nos termos do art. 20, I, II e IV c/c art. 21, IV e V da Lei nº 8.884/94.

[10] Segundo TCU, antes dessa atracação, há um período em que o sistema fica aberto para o cadastramento das GM. Terminado esse prazo, já se sabe, de toda a carga a ser desembarcada, quais contêineres ficarão no terminal de origem e quais seguirão por DTE para cada recinto, permitindo ao terminal portuário um planejamento mais eficiente de posicionamento dos contêineres. Relatório de auditoria do TCU, realizado no âmbito do TC 008.930/2016-3. As unidades auditadas foram a Codesp, a Companhia Docas do ES (Codesa) e a Companhia Docas do RJ. Disponível em http://sindireceita.org.br/wp-content/uploads/2016/10/008.930-2016-3_-Auditoria-Operacional_libera__o-de-cargas-conteineirizada.pdf. Acesso em 13/04/2018. [11] Esta hipótese é de extrema relevância, que precisou ser corroborada com diligências encaminhadas aos próprios importadores para que tal entendimento fosse pacificado, pois revela que a tese econômica que embasa a potencialidade da conduta denunciada está equivocada, como será visto mais adiante. [12] Ver as respostas aos ofícios encaminhados por este gabinete. Ofício 2374 à DHL Global Forwarding (SEI 491404) e Ofício 2373 à Panalpina Ltda. (SEI: 496056). [13] Na manifestação final da Rodrimar, de 20/06/2018, ela alega que a Marimex, mesmo no período em que não foi cobrada pela Rodrimar, repassou tal custo para os seus clientes. Este gabinete tentou apurar este fato, mas a Marimex não respondeu ao Cade. Caberia a Justiça, desta forma, apurar o ocorrido.

[14] Informação extraída do sítio da Secretaria Nacional dos Portos. Disponível em: http://www.portosdobrasil.gov.br/sobre-1/institucional/base-juridica-da-estrutura-organizacional/historico. Acesso em: 01/08/2018. [15] Revogada em 2011 pela Resolução ANTAQ no 2240, a qual foi revogada pela Resolução Normativa no 7 – ANTAQ em 30/05/2016. Nesta Resolução, valem salientar: o inciso V do artigo 2o; os caputs dos artigos 3o e 4o; o artigo 7o e 8o (mostrando a importância destas APs para a ANTAQ e toda as delegações de tarefas e responsabilidades); artigos 24o ao 27o (mostrando que para a ANTAQ as AP servem como especialistas técnicos dos distintos portos, sendo uma espécie de 1a instância, tendo, assim, muito poder, seguindo a ANTAQ e posteriormente a Justiça); incisos II, IV, XV e XXIII do artigo 29o (que dizem que os OPs têm que prestar informações acerca de seus serviços e preços de referência às APs); demais incisos do artigo 29o (que mostram as responsabilidades, obrigações e deveres dos OPs para com às APs, como sendo um regulador local, ditadas pela ANTAQ) e inciso X do artigo 44 (indubitavelmente, base legal para as Direxe’s de 2005 e 2006 da Codesp). [16] Acórdão ANTAQ nº 01/2005, de 17/02/2005. [17] Incisos I, II e IV do artigo 20, c.c. incisos IV e V do artigo 21, todos da Lei nº 8.884/94.

Também determinou (i) por maioria, o pagamento de multa correspondente a 1% (um por cento) de seu faturamento bruto no ano anterior à instauração do processo, excluídos os impostos, nos termos do art. 23, I, da Lei nº 8.884/94, observando-se, quanto à Usiminas, que explora inúmeras atividades não relacionadas à atividade portuária, que a multa deverá incidir sobre o faturamento bruto referente apenas à sua atividade portuária, no terminal portuário em questão; (iii) por unanimidade, publicação, às suas expensas e sem prejuízo da multa aplicada, em meia página de jornal de grande circulação nacional, o teor da presente decisão; (iv) por unanimidade, aplicação, no caso de continuidade da conduta praticada ou de outra que configure infração à ordem econômica, e caso haja descumprimento das cominações enunciadas pelos itens acima, multa diária no valor de 20.000 (vinte mil) UFIR; (v) por unanimidade, comprovar, perante o CADE, o cumprimento das determinações supra, no prazo de 60 (sessenta dias), a partir da publicação do acórdão da presente decisão, além de demais determinações. [18] Conforme Ata da 346ª Sessão Ordinária de Julgamento, de 27/04/2005. Disponível em: http://www.cade.gov.br/assuntos/sessoes/sessoes-pasta-geral/atas-de-julgamento/atas-de-sessoes-ordinarias-de-julgamento/ata346.pdf. [19] Art. 17 À Diretoria-Executiva, sem exclusão de outros casos previstos em lei, compete: II – aprovar as normas gerias de caráter técnico, operacional, administrativo e financeiro.

[20]Art. 29 Além das cláusulas essenciais mencionadas no art. 28, o contrato conterá disposições relativas à obrigação da arrendatária de: XV - fornecer à Autoridade Portuária relação atualizada dos serviços regularmente oferecidos, inclusive aqueles não previstos no contrato, com as respectivas descrições e preços de referência; Art. 44 Incumbe à Autoridade Portuária, além das demais atribuições e prerrogativas previstas, na legislação, no contrato e nesta Norma: III - manter acompanhamento e fiscalização permanente dos contratos de arrendamento; X - arbitrar, em âmbito administrativo, mediante solicitação de qualquer das partes, o preço dos serviços que não estiverem descritos na relação a que se refere o inciso XV do art. 29 e que não puderem ser prestados aos usuários por terceiros, quando não for alcançado acordo entre as partes. [21] Fls. 1-20 dos autos do Recurso nº 08700.002928/2006-47. [22] Despacho LFS nº 11/2006, homologado na 388ª SOJ, de 13/12/2006. [23] Homologado na 401ª SOJ, de 11/07/2007 (fls. 923-931 do Recurso nº 08700.002928/2006-47). [24] Parecer acerca da cobrança da TLC pela Santos Brasil em outubro de 2010, Tendências. Folha 4301. [25] É possível a Justiça requerer dito Parecer, ao menos a título de curiosidade, para fazer seu juízo de valor. [26] Homologado na 12ª SOJ, de 05 de dezembro de 2012. [27]Informação extraída do sítio da Secretaria Nacional dos Portos. Disponível em:

http://www.portosdobrasil.gov.br/sobre-1/institucional/base-juridica-da-estrutura-organizacional/historico. Acesso em: 01/08/2018. [28] A Marimex obteve, em 11/12/2006, medida preventiva que determinava à Rodrimar que cessasse a cobrança do SSE (Despacho n. 11/LFS/2006, fls. 1326-1337). A Representada conseguiu a desconstituição da validade daquela decisão em 28/03/2008, quando voltou a cobrar o referido preço. [29] O Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo estava impedido. [30] Conforme análise realizada pela SG na sua Nota Técnica nº 301/2014. [31] Segundo relator, a doutrina da State Action é invocada por ambas as Representadas e a doutrina Pervasive Power é sustentada pela SG, para recomendar o afastamento da competência do CADE durante um certo período da conduta objeto de investigação (§105 do Voto Relator). [32] Reproduzo, resumidamente, o que expus no Despacho Decisório nº 18/2016 (SEI 0237206). [33] SEI 0497191. [34] Conforme os seguintes ofícios encaminhados para os armadores: 4023 (SEI 0233206), 4025 (SEI 0233217), 4028 (SEI 0233235), 4029 (SEI 0233246), 4030 (SEI 0233248), 4031 (SEI 0233250), 4032 (SEI 0233255), 4033 (SEI 0233266), 4034 (SEI 0233272), 4035 (SEI 0233274), 4037 (SEI 0233317), e 4038 (SEI 0233322). [35] Assim como foi feito com o INPI (ANFAPE, PA: 08012.002673/2007-51, SEI: 0455407). [36] Vale ler as alegações das partes para que o Cade aprove dita operação (AT&T e Time Warner: PA: 08700.001390/2017-14, SEI: 0400555). [37]PAs:

08012.000504/2005-15 e 08012.008142/2011-59; SEI: 0293632. [38] A art. 2º, inciso I da Lei 12.815/2013: porto organizado é um bem público construído e aparelhado para atender a necessidades de navegação, de movimentação de passageiros ou de movimentação e armazenagem de mercadorias, e cujo tráfego e operações portuárias estejam sob jurisdição de autoridade portuária. [39] O Decreto 6.759/2009 regulamenta o papel dos RA e os Decretos no 1.910/96 e no 2.168/97 regulam a concessão desses RA. [40] Paula, Diego. O Regramento dos Serviços de Segregação e Entrega de Contêineres (SSE) e Sua Interpretação pelos Tribunais. Revista Direito Aduaneiro, Marítimo e Portuário. Ano VI, nº 36 (jan-fev 2017). [41] Percentual relativo aos meses de janeiro até junho de 2017. Informação extraída da publicação “Análise do Movimento Físico do Porto de Santos” da Codesp. Disponível em: http://189.50.187.200/docpublico/amf_cpt/2017/amf-2017-06.pdf. Acesso em 25 de agosto de 2017. [42] Para maiores detalhes sobre o modelo brasileiro de gestão portuária, recomendo a leitura do voto-relator do ex-Conselheiro Luiz Prado do PA no 08012.007443/99-17, pois o texto está extremamente didático e abarca minuciosamente s referências dos documentos legais e técnicos a cerca do tema (SEI nº 0125528, fls. 3866-3867). [43] Fl. 1126. [44] Há um documento intitulado “Tarifa do Porto de Santos – Estado de São Paulo”, que apresenta diversas Tabelas de Preços, de A a M.

A Tabela M se relaciona aos “serviços acessórios, taxas devidas pelos requisitantes”. No subtópico “serviços acessórios diversos”, estão os itens de 10 a 15. O referente à “liberação de contêiner destinados aos RAs é o item 13”. [45] Termo definido pelo Ocean Rate Bulletin, do USDA. Maiores detalhes ver nota de rodapé 24 do Voto-Relator do PA no 08012.007443/99-17 (SEI 0125528, fl. 3864). [46] A contratação dos serviços portuários feita diretamente pelos armadores, em função do seu alto poder de barganha, acarretou para os embarcadores e consignatários a vantagem significativa de antecipar-se a ciência dos custos operacionais. Ademais os terminais e/ou portos públicos acabam por processar um número menor de documentos de cobrança, diminuindo ainda o risco de inadimplência ao cobrar apenas o Armador. Informações extraídas em Capatazi, de Haroldo Gueiros. Disponível em: http://enciclopediaaduaneira.com.br/capatazia/. Acesso em 25 de agosto de 2017. [47] É ide extrema relevância ler a justificativa do Diretor Comercial e Desenvolvimento à Procuradoria da Codesp, em 05/08/2005, da razão pela qual ele está tendo que precificar o SSE. Lá tem um breve histórico mostrando que, para a Codesp, o SSE sempre existiu e, motivada pelo entendimento do CADE acerca da existência do “vácuo regulatório” (na condenação do PA de 1999, em 27/04/2005, os votos dos Conselheiros diziam existir um vácuo regulatório), a Codesp decidiu fechar este vácuo com a Direxe 37/2005.

[48] O custo de preferência refere-se ao custo do OP para que ele disponibilize ao importador o contêiner, para que ele possa armazenar em outro local que não junto ao OP. A Taxa 13 da Tabela de Preços M veio para cobrir este custo. [49] Foi nesta época que foram criados a figura do OP, da Autoridade Portuária e do OGMO (órgão gestor de mão de obra) e da CAP (conselho de autoridade portuária). [50] Informação extraída na reportagem “Cade não pode interferir em cobrança de taxa de movimentação portuária”, de 24/10/2015. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2015-nov-24/cade-nao-interferir-taxa-movimentacao-portuaria. Acesso em 13/07/2018. [51] Voto Relator do Diretor José Guimarães Barreiros, no âmbito do PA Antaq 50300.000159/2002. [52] Afonso Arinos de Mello Franco Neto, Parecer Técnico sobre o mérito concorrencial das condutas atribuídas à Rodrimar examinadas no Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37. [53] Parecer emitido no âmbito do PA nº 08012.005967/2000-69. [54] SEI 0063737. [55] SEI 0063737. [56] (fls. 4596-4606 do “PA de 1999”), referendado pelo plenário do Cade na 12ª SOJ, em 05 de dezembro de 2012. [57] No âmbito do Recurso Administrativo nº 08700.002928/2006-47. Trata-se do recurso impetrado pela Marimex contra à decisão da SDE de indeferimento de medida preventiva com fins de cessar a cobrança do SSE pela Rodrimar. Neste Despacho, concede-se a medida preventiva. [58] Recurso relativo ao PA de 1999. [59] Disponível em:

http://web.trf3.jus.br/acordaos/Acordao/BuscarDocumentoGedpro/4031254. Acesso em 13/07/2018. [60] Recurso Especial nº 1.399.761. Trata-se de Recurso interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado: AÇÃO CIVIL PÚBLICA - TARIFA DE SEGREGAÇÃO E ENTREGA DE CONTEINERES - THC2 - NÃO CONFIGURAÇÃO DE OFENSA Á LIVRE CONCORRÊNCIA, Á ORDEM ECONÔMICA E AOS CONSUMIDORES - R. SENTENÇA MANTIDA. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/decisao-stj-thc-taxa-movimentacao.pdf. Acesso em 13/07/2018. [61] Disponível em https://esaj.tjsp.jus.br/cposg/show.do?processo.foro=990&processo.codigo=RI003U0730000. Acesso em 13/07/2018. [62] Disponível em: https://www.escavador.com/processos/20006733/processo-0009820-2620118260562-do-diario-de-justica-do-estado-de-sao-paulo?ano=2017#movimentacao-267067275. Acesso em 13/07/2018. [63] SEI 0492543. [64] SEI 0496056. [65] SEI 0238522. [66] Item 3.1.1 do Parecer da Terrafirma. [67] Item 3.3.2 do Parecer da Terrafirma. [68] Voto Relator do Diretor José Guimarães Barreiros, no âmbito do PA Antaq no 50300.000159/2002. [69] Ata Sessão Pública da Antaq de 17/02/2005. Fl. 1892 do PA 50300.000159/2002. [70] Análogo ao PA do Cade, que tinha como objeto averiguar se a TECON Salvador e a Intermarítima estavam cobrando o preço SSE indevidamente.

[71] Cabe mencionar que a ANTAQ, por meio da Audiência Pública nº04/2018, tornou pública a proposta de revisão da Resolução no 2.389/12, cuja a minuta mantém a não inclusão do SSE no THC. [72] Ata Sessão Pública da Antaq de 17/02/2005. Fl. 1840 do PA 50300.000159/2002. [73] Voto Relator do Diretor José Guimarães Barreiros, no âmbito do PA Antaq nº 50300.000159/2002 de 17/02/2005. Fl. 1815 deste PA da Antaq. [74] Paula, Diego. O Regramento dos serviços de segregação e entrega de contêineres (SSE) e sua interpretação pelos Tribunais. Revista de Direito Aduaneiro, Marítimo e Portuário, nº 36, jan/fev 2017. [75] Requerimento nº 221/2017 dirigido à Comissão de Viação e Transportes da Câmara dos Deputados. Disponível em: http://www.camara.gov.br/sileg/integras/1567323.pdf. Acesso em 19 de junho de 2018. [76] Associação Brasileira de Terminais Portuários (ABTP), Associação Brasileira de Terminais de Contêineres (ABRATEC), Associação dos Usuários dos Portos da Bahia (USUPORT), Associação de Terminais Privados (ATP) e Federação Nacional dos Operadores Portuários (FENOP). [77] Segundo consta no Relatório Anual de Atividades (2017) da Comissão de Viação e Transportes da Câmara dos Deputados. [78] Item 3.5 do Voto do Relator Luis Carlos Delorme Prado, no âmbito do PA nº 08012,007443/1999-17, (fl. 159 do presente PA). [79] Item VI do Voto-Vogal da Conselheira Elizabeth Maria Mercier Querido Farina, no âmbito do PA nº 08012,007443/1999-17, (fl. 133 do presente PA).

[80] Item III do Voto-Vista Ricardo Villas Bôas Cueva, no âmbito do PA nº 08012,007443/1999-17, (fl. 166 do presente PA). [81] Constante nas fls. 4.301-4314 dos autos do “PA de 1999”. Cabe destacar que a ProCade, no Parecer nº 186/2011 (fls. 4.360-4.391) manifestou pelo desentranhamento dos autos e a devolução a Santos Brasil do Parecer da ex-Presidente do Cade, com base no art. 18, II, da Lei 9.784/99. Entretanto, não foi encontrada nos autos nenhuma decisão colegiada acerca desse assunto e, além disso, o parecer não foi desentranhado. Logo, conclui-se que essa sugestão da ProCade não foi à época acatada. [82] Referendado pelo plenário do Cade na 12ª SOJ, em 05 de dezembro de 2012. [83] SEI 0491446. [84] “State Action doctrine foi erigida a partir do leading case conhecido por Parker vs. Brown (317 U.S. 341) da Suprema Corte norte-americana, em 1943. Em realidade, trata-se de examinar se uma legislação estadual tem a capacidade de afastar a incidência de normas federais de defesa da concorrência, em nome da autonomia federativa, que é – diga-se de passagem – mais forte nos EUA do que no Brasil. O Judiciário norte-americano entendeu que isto seria possível quando: (i) exista um claro objetivo de substituição da concorrência pela regulação e (ii) exista uma supervisão ativa e permanente do cumprimento das obrigações impostas.” (Voto-Relator, no SEI 0215752, § 99).

[85] “Pervasive Power doctrine se refere a conflitos de competência entre reguladores e autoridades da concorrência na esfera federal. Ou seja, enquanto a State Action doctrine examina conflitos entre comandos federais e estaduais, a Pervasive Power doctrine tem foco nos conflitos dentro da esfera federal. A doutrina surgiu no início do século XX nos EUA e, dentre outros, tem destaque o caso United States vs. RCA (358 U. S. 334) de 1959. Na ocasião, reafirmou-se que a isenção antitruste tem caráter excepcional e, para ocorrer, exige-se que haja um claro objetivo de substituição da concorrência pela regulação (à semelhança da State Action) e que as atribuições do regulador sejam extensas o suficiente para afastar a incidência das normas concorrenciais. Outra hipótese, destacada pela doutrina, ocorreria quando a legislação atribua ao regulador o poder de aplicar a lei antitruste ou quando a defesa da concorrência tenha sido levada em consideração quando da elaboração da regulação. (Voto-Relator, no SEI 0215752, § 100). No âmbito do PA no 08012.007443/99-17, o Prof. Luiz Carlos Delorme Prado descarta ilícito concorrencial para o período anterior à privatização dos portos, quando a CODESP cobrava pelo SSE de carga (pois ele afirma que a tabela M, que continha os preços dessa tarifa, baseava-se em dispositivos legais, como o Decreto 24.511/34). Além disso para ele, a doutrina do State Action diz que:

“Essa doutrina impõe dois critérios para determinar se a regulamentação confere ou não imunidade à aplicação do direito antitruste: (i) que a decisão ou regulamentação seja expedida em consequência de uma política claramente expressa e definida de substituição da competição pela regulamentação e (ii) haja supervisão do cumprimento das obrigações impostas pela regulamentação”. Voto do Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado, no âmbito do Processo Administrativo no 08012.007443/1999-17 (SEI 0125528, fls. 3866-3867). [87] Item 206 da Nota Técnica SG nº 310/2014 (SEI 0025869, fls 2545-2605). [88] Para aqueles que desejam uma literatura mais robusta sobre o assunto, pesquisar em Salomão Filho, Calixto. Direito concorrencial: as estruturas. Malheiros, SP, 1998, pag 202. [89] AC n. 08012.000155/1997-97, relatado pelo então Conselheiro Thompson Almeida Andrade, referente à aquisição, pelo Consórcio Valepar, de 27% do capital total da Companhia Vale do Rio Docas (CVRD). Nesse AC foi debatido a questão da supervisão ativa das concessões das Estradas de Ferro Vitória-Minas e Carajás, pelo Ministério do Transportes, em especial quanto ao transporte de minérios no Sistema Sul, onde a CVRD transporta para os seus concorrentes.

A análise demonstrou que a supervisão era rasa e, ao analisar a competência do CADE para atuar em setores regulados, o então Conselheiro Thompson Almeida Andrade concluiu (i) que o edital de licitação e o contrato de concessão devem estar conformes às leis (incluindo a concorrencial) e, por esse motivo, deve o CADE realizar o controle de legalidade dos atos e contratos administrativos e (ii) que não há respaldo legal para excluir a apreciação do CADE em determinados mercados. Nesse sentido, decidiu pela celebração de TCC prevendo termos aditivos ao contrato de concessão, incluindo determinações do TCU que o órgão regulador não logrou cumprir e obrigações de obediência à norma reguladora do setor de transporte ferroviário de carga. Informação extraída em Taufick, Roberto Domingos. Imunidade Parker V. Brown: releitura das doutrinas State Action e Pervasive Power no ordemaneto jurídico brasileiro. Disponível em: http://appweb2.antt.gov.br/revistaantt/ed3/_asp/ed3-artigosImunidade.asp. Acesso em 10/07/2018. [90] Voto-vista do Conselheiro Roberto Pfeiffer, no âmbito do PA n. 0800.007754/95-28, cujas Representadas foram a Associação Brasileira de Agências de Viagens do Distrito Federal (ABAV/DF) e o Sindicato das Empresas de Turismo do Distrito Federal (SINDETUR/DF).

Esse Conselheiro observou que a jurisprudência do CADE tem-se encaminhado no sentido de entender que essa autarquia deve atuar sempre que a agência reguladora é omissa em sua atividade normativa, de supervisão e de aplicação do regulamento. Ademais, o Conselho tem entendido que, mesmo na existência de ente regulador atuante, o CADE tem competência para julgar questões regulatórias que acarretem efeitos, ainda que potenciais, sobre a concorrência. Ibid. [91] Voto Relator do Conselheiro Fernando Oliveira Marques, no âmbito do PA n. 08000.021660/1996-05, que envolvia empresas de transporte terrestre. Esse Conselheiro observou que segundo a state action, na omissão do órgão regulador, poderia o CADE atuar para suprir a carência de supervisão ou própria carência de regulamento adequado – o que implica margem para a própria análise da adequação da regulação aos anseios concorrenciais. [92] “[o] primeiro grande pressuposto ali traçado diz respeito à autonomia (ou não) da empresa na conduta. A isenção estaria justificada caso o comportamento tenha sido imposto pela regulação setorial. A contrário senso, as autoridades da concorrência poderiam intervir na hipótese de o agente econômico decidir autonomamente na prática anticompetitiva. Neste caso, a existência de norma regulatória poderia servir de elemento de mitigação de pena, mas não como excludente de ilicitude.

Além disso, observa-se a necessidade de efetiva supervisão do regulador setorial para que a competência das autoridades da concorrência seja afastada. Um terceiro pressuposto diz respeito à necessidade de uma clara política pública setorial de imunidade antitruste. Ou seja, a isenção antitruste deve ser justificada como uma verdadeira escolha de política pública (benefícios – sociais e econômicos – que ultrapassem os custos), que implica, naturalmente, em um dever, ainda mais reforçado, de motivação dos atos administrativos. ”[92] (grifos nossos, § 110, do Voto-Relator). [93] Subprincípio da Deferência nos Tribunais Superiores. Lívia Maria de Almeida Pinto. Escola de Magistratura do Rio de Janeiro, 2014. [94] O armador é o operador de frete marítimo. Em essência este agente vende espaço nos porões e conveses dos navios, para transporte de todo tipo de mercadoria. Os navios podem ser de sua propriedade ou de terceiros. Informação extraída do site R. Silva Advogados. Disponível em: http://www.rsilvaeadvogados.com.br/site/?imprensa/mostrar/id/95. Acesso em 26/03/2018. [95] O trânsito aduaneiro permite o transporte de mercadorias, de um ponto a outro do território nacional, com suspensão de tributos. Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009, e alterações posteriores, arts. 315 e 316). O trânsito aduaneiro permite ao importador trazer a carga próxima ao seu destino antes de recolher os tributos relativos à importação.

Assim, ele pode manter um estoque de produtos não nacionalizados, e consequentemente mais baratos, e realizar a nacionalização em momento oportuno. Informação extraída do relatório de auditoria do TCU. Disponível em: Disponível em http://sindireceita.org.br/wp-content/uploads/2016/10/008.930-2016-3_-Auditoria-Operacional_libera__o-de-cargas-conteineirizada.pdf. Acesso em 13/04/2018. [96] Para maiores detalhes, ver item 3.1 do Voto-Relator do PA no 08012.007443/99-17 (SEI 0125528, fl. 3866). [97] Dependendo da negociação entre o exportador e importador, parte do frete pode ser pago pelo exportador diretamente ao armador. Trata-se de negociações privadas, logo “cada caso é um caso”. [98] Anexo da Resolução CADE nº 20/1999. [99] A Cartilha do Cade (2016) está disponível em http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/cartilha-do-cade.pdf. Acesso em 29/06/2018. [100] O resumo das decisões do Cade tem como base 81 AC (analisados entre out/1999 e out/2016) e 18 PA (julgados entre out/99 e abr/2017) relacionados ao setor de serviços portuários. [101] Este AC tratava-se da aquisição da Mesquita pela Nova Logística, subsidiária da Santos Brasil. Neste AC teve a análise dos mercados de armazenagem alfandegada de contêineres de exportação e de importação no Estado de São Paulo e de movimentação de contêineres no Porto de Santos. [102] No Caderno do Cade (2017) ainda se faz menção aos serviços complementares disponibilizados aos:

(1) armadores, como pré-estivagem, transbordo e movimentação de contêineres vazio; e (2) donos de cargas, com pesagem, desova completa, transporte de contêiner vazio. Não foi colocada essa informação no corpo principal do texto, porque esse nível de detalhamento não interfere na análise do presente caso. [103] Na prática, ainda há a duas figuras que prestam esses serviços: (1) as agências marítimas, que são empresas que representam o armador em um determinado porto, fazendo a ligação entre este e o usuário do navio. Este agente pode ser uma empresa do próprio armador ou uma independente, contratada para representa-lo e para prestação de serviços, (2) o NVOCC (Non-Vessel Operating Common Carrier), que é um armador sem navio, virtual, e que se propõe a realizar transporte marítimo em navios de armadores tradicionais. Geralmente, o NVOCC é procurado por comerciantes que possuem pequenos lotes a serem transportados, e que não encontram facilidades para os seus embarques. Informação extraída em: http://turbocargobrasil.com.br/turcocargo/diferencas-entre-armador-nvocc-e-agencia-maritima/. No presente caso, o fato de ser um armador, uma agência marítima ou um NVOCC não interfere na análise. Para simplificar, no presente voto, convencionou-se dizer que quem realiza o transporte marítimo é o armador. [104] Dependendo do contrato, o dono da carga pode ser o exportador ou o importador. No presente caso, o fato de ser um ou outro não interfere na análise do presente caso.

Convencionou-se, no presente voto, dizer que o dono da carga é o importador. [105] Informação disponível em: http://www.guiamaritimo.com.br/noticias/maritimo/as-mudancas-dos-top-25-da-navegacao-mundial. Acesso em 28/05/2018. [106] Informação disponível em: http://www.portodesantos.com.br/facilidades.php?pagina=03. Acesso em 28/05/2018. [107] Informação disponível em: http://www.rodrimar.com.br/instalacoes-operacionais. Acesso em 28/05/2018. [108] Informações extraídas em Caderno do Cade, “Mercado de serviços portuários”, 2017. [109] Dentre os fatores que dificultam essa substituição, citam-se: (1) dificuldade de compatibilização de maquinário para o carregamento de diferentes tipos de cargas; (2) normas específicas de transporte e manuseio para cada tipo de carga; e (3) regras de zoneamento portuário limitando o tipo de carga que pode ser movimentada em cada terminal. [110] Caderno do Cade (2017), pág. 38. [111] Informações extraídas no Mensário Estatístico de dezembro de 2017 do Porto de Santos. Disponível em: http://www.portodesantos.com.br/estatisticas.php. Acesso em: 30/05/2018. [112] Fatores similares ao caso do serviço de movimentação de cargas, conforme visto anteriormente. [113] REDEX – Recintos Especiais para Despacho Aduaneiro de Exportação. [114] Disponível em: http://idg.receita.fazenda.gov.br/orientacao/aduaneira/importacao-e-exportacao/recinto-alfandegados/recintos-cod-27_redex-internet-27-12-2017.pdf. Acesso em 01/06/2018.

[115] CLIA é a sigla para Centro Logístico Aduaneiro. A CLIA é “similar” ao Porto Seco, só que não há necessidade de licitação para sua exploração pelo ente privado. Cabe mencionar, que não é possível a instalação de novos CLIAs, uma vez que o dispositivo legal que o criou (MP 612/203) não foi convertido em lei. Contudo, é possível que os concessionários do regime de Porto Seco, atendendo a critérios da Portaria RFB 711/2013 solicitem a sua migração para CLIA. Disponível em: http://enciclopediaaduaneira.com.br/clia-centro-logistico-e-industrial-aduaneiro-haroldo-gueiros/. Acesso em 01/06/2018. [116] Para maiores informações sobre a fundamentação da definição do mercado relevante geográfico para os serviços de armazenagem alfandegada de contêineres de importação como sendo o Estado de São Paulo, ver §§50 a 70 do voto do Conselheiro Olavo Zago Chinaglia, no âmbito do AC nº 08012.011114/2007-32. [117] AC nº 08012.005610/2010-52 (Elog AS e Esteve Irmão AS), que considerou o Estado de São Paulo para o mercado de “serviços logísticos que envolvem movimentação, armazenagem e transporte de cargas gerais importadas ou destinadas à exportação, incluindo CLIAs, Portos Secos e REDEX”; e 008012.00078/2011-68 (Standard Logística, América Latina Logísticas – ALL, e Brado Logísticas), que considerou, separadamente, os Estados de São Paulo, Rio Grande do Sul e Paraná para o mercado de “armazenagem de contêineres e serviços de logística de contêineres”.

[118] Tabela 12 do Voto do Relator Conselheiro Olavo Zago Chinaglia, do AC nº 08012.011114/2007-32 (caso do OP, chamado Santos Brasil, comprando um RA, chamado Mesquita). [119] A saber, Libra Port (Campinas), Rodrimar (Ribeirão Preto), Armazéns Columbia (Campinas, São Paulo, Barueri), CRAGEA (Suzano), Plan Service (Guarulhos), CNAGA (São Paulo), EADI (Taubaté), Aurora (Sorocaba), ENBRAGEN (São Paulo), EADI (Santo André), Integral Transportes (São Bernardo do Campo), Universal (Jacareí) e Logimasters (Indaiatuba). [120] O Código Civil define bens fungíveis. A Lei 10.406, de 10/01/2002, Art. 85, diz que: “São fungíveis os móveis que podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade”. Quanto aos bens infungíveis, o referido código não define, mas se o termo for o oposto ao que o código definiu, bens infungíveis são aqueles que não podem ser substituídos por outros da mesma espécie, quantidade e qualidade. São exemplos de bens infungíveis obras de arte, objetos raros dos quais restam um único exemplar e cargas de um certo importador. [121] Além disso, poder-se-ia considerar a concorrência entre os portos. Neste caso, o importador teria que considerar os custos adicionais da infraestrutura terrestre. Como esta é precária no Brasil e em geral onera significativamente a maior parte das rotas no país, esta competição ainda é pouco explorada. Assim, é a concorrência intra-portuária a relevante até o presente momento.

[122] Fato esse corroborado pela Marimex em vários documentos. Um deles pode ser encontrado na folha 1637 do presente PA (em que é afirmado que a Marimex não possui vínculo jurídico com a Santos Brasil). [123] Falou-se em hold-up problem, o que, na minha visão, não ocorre no presente fenômeno econômico (cobrança do SSE de carga), até porque não existe relação contratual entre o OP e o RA. Dentre outras bibliografias, em Whinston, Michael, Lectures on Antitrust Economics. MIT Press, 2008, cap. 4.5, ou em Bezanko, David et al. Economic of Strategy, 6th edition. Wiley, 2013, capítulo 3, pag. 121, fica evidenciado que esta conduta pode ocorrer quando existe uma relação vertical entre as partes (o que não é o caso) e, além disso, que uma das partes (o agente, no caso o OP) contrate com uma outra parte (o principal, no caso o RA) que esta faça um investimento específico (o que também não é o caso). Devido à assimetria de informação do tipo moral hazard ou devido à incompletude dos contratos, o OP pode ter um comportamento oportunista forçando o RA a rever o contrato a termos melhores para o OP. Neste caso, sendo o investimento realizado por RA afundado ou se o contrato não garante os direitos para o RA do investimento feito, o RA pode se tornar refém do OP. [124] Dos vários livros existentes, há o livro de Motta, Massimo. Competition Policy: theory and Practice. Cambridge University Press, 2004; ou o de Whinston, Michael D. Lectures on Antitrust Economics. MIT Press, 2008.

[125] Cartilha do Cade (2016). [126] Art. 20, §3º da Lei 8.884/1994 e art. 36, §2º da Lei 12.529/2011. [127] Item 1 da resposta ao Ofício 2379/2018 (SEI 0491446). [128] Tabela 2 do Parecer da Terrafirma (SEI 0375854). [129] § 203 do Voto Relator. [130] Estão excluídos no cômputo dessas participações: 1) contêineres descarregados e entregues diretamente ao importador; 2) contêineres descarregados que não foram entregues ao recinto alfandegado, permanecendo como estoque no OP; 3) contêineres descarregados e reembarcados por motivo de baldeio; 4) contêineres descarregados e reembarcados por motivo de transbordo; 5) contêineres descarregados e que saíram do terminal operador nacionalizados em jurisdição diferente do Porto de Santos (carga pátio); 6) qualquer outra situação onde os contêineres foram removidos para recinto alfandegado mas não foram entregues ao importador (destruição, doação, 'leilão, termo de guarda aguardando decisão da alfândega, etc), permanecendo menos de 90 dias em área primária ou menos de 120 dias em área secundária. Esses casos são considerados redução temporária da capacidade de armazenamento, porque, a princípio, não geram receita de armazenamento para os recintos. [131] Nesse cálculo, considerou-se toda a capacidade estática do recinto para armazenagem alfandegada de contêineres, sem distinguir por importação ou exportação. Isso porque não há grandes obstáculos para que se mude a destinação da área para uma ou outra atividade.

Informação extraída voto relator do Conselheiro Olavo Zago Chinaglia, versão restrita, no âmbito do AC nº 08012.011114/2007-32 (fls 513 a 557). [132] Vide Acórdãos Antaq de2003, 01/2005 e 13/2010. [133] Veljanovski, Cento e Crocioni, Pietro, Price Squeezes, Foreclosure, and Competition Law: Principles e Guidelines. Journal of Network Industries, Vol. 4, 2003. Disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1963659. Acesso em 13 de julho de 2018. [134] Motta, Massimo e Salgado, Lúcia Helena (2015). Política de concorrência: teoria e prática e sua aplicação no Brasil. 1 ed. Rio de Janeiro. Pág. 186. [135] § 2.52 do Parecer de Calixto Salomão Filho, no âmbito do PA de 1999. [136] Na 91ª SOJ, de 31/08/2016, os Conselheiros Márcio de Oliveira Júnior e Alexandre Cordeiro proferiram voto aderindo ao voto do Conselheiro Relator. [137] Voto do Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cuevas. [138] Os 14 pareceres foram os seguintes: 6 apresentados pela Marimex –Fábio Ulhoa Coelho, Modesto Carvalhosa, Tendências Consultoria Integrada, Paulo Guilherme Farah Corrêa, Calixto Salomão Filho e José Tavares de Araújo; 5 apresentados pela Usiminas – sendo 3 do Mario Possas, 1 da Tendências Consultoria e 1 do Afonso Arinos de Melo Franco; 2 apresentados pela Libra – Luciano Coutinho e Cleveland Prates Teixeira; e 1 apresentado pela Usiminas – Edgard Antônio Pereira. [139] Ainda que pudesse, há que lembrar que o preço do SSE é uma tarifa regulada.

Não é, assim, um preço livre, o qual o OP pode estipular ao seu bel prazer. [140] Cabe mencionar que na análise econômica do voto relator utiliza-se os termos “operadores portuários” no plural. Como o presente caso trata-se somente de uma representada, será feita as devidas adaptações dos argumentos utilizados pelo relator, da seguinte forma: onde se lê operadores portuários substituí por Rodrimar. Cabe destacar, ainda, que não há definição de mercado relevante no voto relator. [141] Como informado em ofícios encaminhados aos importadores (DHL e Panalpina) e mesmo verificado no e-mail apresentado pela Marimex em sua denúncia [142] A hipótese de conluio será afastada neste PA, pois esta conduta foi desconsiderada no PA de 1999 e a denúncia contra a Rodrimar faz referência ao PA de 1999. [143] As tabelas de preço estão descritas no site dos OPs. Em particular no da Rodrimar, esta informação pode ser encontrada em <https://e-service.rodrimar.com.br/public/index.aspx>. [144] Que fora aprovada pela Resolução no 126/1989 e pelo Ofício Deport no 167/1989, da extinta Portobrás. [145] Segundo esse autor, mercado cativo é definido como aquele em que o consumidor é obrigado a comprar de um determinado fornecedor, em razão de contrato que ele (consumidor) tem com terceiro. [146] O autor também faz um exercício caso não entenda que haja o mercado relevante de liberação da carga.

Esse argumento não será apresentado aqui porque no voto relator foi mencionado o mercado cativo de liberação de contêineres, logo, subtende-se que adotou a linha de raciocínio em que há três mercados relevantes. [147] Foram utilizados os dados de 2010 porque foi o único ano em tinham disponíveis informações sobre o mercado de armazenagem alfandegada de contêineres de importação no Porto de Santos. [148] A questão do cenário regulatório será tratada na próxima parte. [149] Maiores detalhes sobre este assunto, vale ler o voto-relator do AC Kroton-Estácio, de minha relatoria, em que há um capítulo exclusivo sobre concentração conglomeral. PA 08700.00618512016-56. SEI no 0360382 (público) e SEI no 0360384 (restrito). [150] São 33 recintos alfandegados no Estado de São Paulo (que inclui portos secos), sendo 18 no Porto de Santos. [151] Dennis W. Carlton & Jeffrey M. Perloff. Modern Instrustrial Organization (4th ed. 2005), pag 319-325. [152] Unilateral Conduct Workbook Chapter 6: Tying and Bundling, Prepared by The Unilateral Conduct Working Group, ICN Annual Conference, Sydney/Australia/April/2015. http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/2014-15/icn%20unilateral%20conduct%20workbook%20-%20chapter%206%20tying%20and%20bundling.pdf. [153] Um bem é complementar ao outro quando o preço de um deles cai, a demanda por ambos aumenta. [154] David Evans & Michael Salinger, Why Do Firms Bundle and Tie?

Evidence from Competitive Markets and Implications for Tying Law, 22 Yale J. on Reg. 37 (2005). Idea corroborada pelo DOJ, pelo FTC (Tying the Sale of Two Products - https://www.ftc.gov/tips-advice/competition-guidance/guide-antitrust-laws/single-firm-conduct/tying-sale-two-products) e pela Competition Commission of Hong Kong (em Anti-competitive tying and bundling, https://www.compcomm.hk/en/practices/what_is_comp/tying_bundling.html). [155] Como pode ser visto no site do DoJ, “chapter 5: antitruste issues in the tying and bundling of intelectual property rights”: “Case law in the United States sometimes uses the terms "tying" and "bundling" interchangeably”. [156] Ou quando a produção conjunta de dois bens por uma única empresa tem custo menor do que a produção separada desses dois bens por duas empresas diferentes [157] Tirole, Jean (2205). “The Analysis of Tying Cases: A Primer”. Competition Policy International Vol. 1, Nº1. [158] Whinston, Michael D. (1990). “Tying, foreclosure, and exclusion.” American Economic Review, 80. Pgs. 837-859, citado tanto pelo Prof. Afonso Arino em seu Parecer Econômico, quanto por Massimo Motta e Helena Salgado (Política da concorrência, teoria e prática, pag 220-223). [159] Violeta Roso and Kent Lumsden. The dry port concept: moving seaport activities inland?. Transport and Comminications Bulletin for Asia and the Pacific, no 78.2009.

Neste interessante artigo, fala-se da relação da armazenagem entre os portos secos (armazenagem de forma geral, que inclui RAs) e molhados. A criação de recintos alfandegados pode inibir a expansão da área de armazenagem no porto (o que pode não ser bom do ponto de vista social, pois há economia de escopo). Por outro lado, portos molhados com áreas enormes de armazenamento (vis-a-vis ao fluxo de carga do Porto) pode diminuir seus lucros pela existência dos portos secos (ou RAs). [160] Atualmente a Rodrimar tem atuado quase que exclusivamente com exportações de carros e celulose, tendo saído do mercado de importação de contêineres. [161] Massimo Motta e Lucia Helena Salgado. Política de Concorrência, teoria e prática e sua aplicação no Brasil. Pg 223. [162] Maiores detalhes sobre bens complementares e substitutos, ver Mas Collel, Microecomic Theory. [163] Massimo Motta e Lucia Helena Salgado. Política de Concorrência, teoria e prática e sua aplicação no Brasil. Pg 224-226. [164] Hinterlândia é uma área econômica e geográfica na qual um sistema de transporte pode ser interessante para atrair cargas. Fonte: https://www.dicionarioinformal.com.br/hinterl%C3%A2ndia/. Acesso em: 06/08/2018. [165] Isto quer dizer que não se trata de discriminar A ou B, com advoga a Marimex (um RA no Porto), mas cobrar o custo correto do serviço prestado para aquele que assim o deseja demandar.

[166] Esta expressão “sentido econômico” é porque, se os custos são distintos, acaba sendo mais eficiente socialmente falando que o OP cobre de cada um o seu custo. [167] De fato, esta diferença de custo já está, corretamente, pacificada pelo Estado desde 1989 (Taxa 13 da Tabela M) e em particular pela ANTAQ, em pronunciamentos que datam desde 2002, sendo a sua cobrança legalmente permitida. [168] Esta parece ser a lógica da cobrança da taxa fiel depósito, cobrada pelo OP Tecon no Porto de Rio Grande, precificada pela Autoridade Portuária Local, tendo a sua cobrança baseada no seguinte conjunto normativo: Resolução no 55/2002, Lei dos Portos de 93 e de 2013, o Decreto 6.759/2009. [169] Adverse Selection, Signaling, and Screening. In: ANDREU, Mas-Colell; MICHAEL D., Whiston; JERRY R., Green. Microeconomic Theory. New. ed. USA: Oxford Universuty Press, 1995. cap. 13, p. 436-477. v. 1. [170] Assim como é a ideia do PL 441, do cadastro positivo, que na essência tenta minimizar a assimetria de informação quanto ao risco do tomador de empréstimo, podendo assim diferenciar os preços (taxas) que serão cobrados.