Tratamento de Dados, Provedores de Serviços de Aplicação de Hospedagem Internet

SEI/CADE - 0527547 - Voto Processo Administrativo nº 08700.009082/2013-03 Representante: E-Commerce Media Group Informação e Tecnologia Ltda. Advogados/as: Tercio Sampaio Ferraz Junior, Juliano Souza de Albuquerque Maranhão, Carla Osmo, Thiago Francisco da Silva Brito, Rodrigo Zingales Oller do Nascimento e outros/as. Representadas: Google Inc. e Google Brasil Internet Ltda. Advogados/as: Mauro Grinberg, Leonor Augusta Giovine Cordovil, Ricardo Casanova Motta e outros/as. Conselheira Relatora: Polyanna Ferreira Silva Vilanova VOTO APENAS VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Processo Administrativo. Representação pela E-Commerce Media Group. Suposta apropriação de conteúdo (reviews) de sites de comparação de preços por parte do Google: prática de scraping. Nota Técnica da SG/CADE opinando pelo arquivamento. Pareceres (ProCade e MPF) também pelo arquivamento. Ausência de provas que configurem infração à ordem econômica. Voto pelo arquivamento. SUMÁRIO I. RELATÓRIO I.1 Representante I.2 Representada I.3 Contextualização I.4 Instauração do Processo Administrativo e Notificação dos Representados I.5 Instrução realizada pela SG/CADE I.6 Últimas movimentações processuais I.7 Nota Técnica final da SG/CADE – Nota Técnica nº131/2015/SG I.8 Pareceres da ProCade e do MPF II. MÉRITO II.1 Do mercado relevante e particularidades do mercado II.1.1 Introdução:

plataforma de dois ou múltiplos lados II.1.2 Plataformas de busca online II.1.2.1 Busca orgânica II.1.2.2 Busca patrocinada II.1.3 Plataformas de comparação de preços II.1.3.1 Considerações gerais sobre comparadores de preços I.1.3.2 Google Shopping II.1.4 Definição sobre o mercado relevante envolvido no caso II.2 Do poder de mercado e a possibilidade de efeitos anticompetitivos II.3 Conjunto probatório II.3.1 Análise da denúncia de scraping II.3.2 Razões de Defesa do Google II.3.3 Processo cível no Brasil – ação ordinária II.3.4 Processos relativos à conduta no contexto internacional III.3.5. Análise e instrução promovida pela Superintendência-Geral do Cade e Nota Técnica nº 15/2018/SG II.4 Avaliação do conjunto probatório e individualização da conduta II.5 Conclusões III. DISPOSITIVO RELATÓRIO I.1 Representante A Representante é a E-Commerce Media Group Informação e Tecnologia, uma sociedade limitada com sede à Avenida Paulista, 287, 16° andar, São Paulo - SP, inscrita no CNPJ/MF sob o n° 03.437.665/0001-55, que é titular dos websites de comparação online de preços de produtos, Buscapé[1] e Bondfaro[2]. I.2 Representada A Representada é a empresa Google Brasil Internet Ltda., sociedade limitada com sede à Av. Brigadeiro Faria Lima, 3729, 5° andar - Itaim Bibi, São Paulo – SP, CEP: 04538-905, subsidiária da empresa Google Inc., com filial brasileira à Av. Brigadeiro Faria Lima, 3900, 5° andar, cj. 501 e 502 – ltaim, São Paulo - SP, CEP 04538-132.

I.3 Contextualização Trata-se de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica (“Processo Administrativo”) instaurado em 10 de outubro de 2013, por meio do Despacho nº 1022/2013[3] da Superintendência-Geral do CADE (“SG/CADE”), que acolheu a Nota Técnica nº 348/2013/SG. Em 03 de julho de 2013, a E-Commerce Media Group Informação e Tecnologia Ltda. (“E-Commerce” ou “Representante”) protocolou petição[4] aditando a sua Representação[5] em face da empresa Google Brasil Internet Ltda (“Google” ou Representada”) no âmbito do Procedimento Administrativo n° 08012.010483/2011-94, que versa sobre supostas condutas anticompetitivas implementadas pelo Google. Especialmente no tocante ao presente processo, a Representante apresentou a alegação de que o Google estaria realizando a prática de “scraping” (“raspagem”), compreendida como a apropriação de conteúdo do site Buscapé (website de titularidade da Representante) em benefício ao “Google Shopping”, plataforma de sua titularidade à jusante. Portanto, as supostas condutas teriam sido praticadas no mercado de sites de buscas online, e teriam o condão de, segundo a Representante, alavancar a posição dominante do Google no mercado de busca genérica para o seu serviço de comparação de preços.

Para evidenciar a conduta, a Representada apresentou uma Ata Notarial[6], lavrada em 22 de novembro de 2011, demonstrando a existência de avaliações do Buscapé/Bondfaro na versão estadunidense do Google Shopping (Google Product Search). Para a E-Commerce, tratar-se-ia de prática oportunista e capaz de gerar efeitos anticompetitivos, especialmente considerando a alegação de que os websites no mercado de comparação de preços seriam dependentes do Google Busca. I.4 Instauração do Processo Administrativo e Notificação dos Representados Em 10 de outubro de 2013, por meio do Despacho nº 1022/2013, a SG/CADE decidiu pela instauração do presente Processo Administrativo, abrindo prazo para defesa e elaboração de provas. As notificações foram devidamente cumpridas, e a Representada protocolou a primeira versão de sua defesa no dia 10 de dezembro de 2013[7]. Considerando o indeferimento[8] do pedido de confidencialidade sobre uma decisão judicial correlata ao tema do Processo, mencionada no parágrafo anterior, a Representada apresentou a sua versão pública no dia 20 de janeiro de 2014[9]. Em breve síntese, a Representada contestou a acusação de que estaria se apropriando indevidamente do conteúdo (reviews) da Representante, e que não haveria base para uma violação antitruste. Sobre a Ata Notarial apresentada pela Representante, o Google alegou que se trataria de incidente isolado, uma falha técnica posteriormente corrigida.

A Representada também indicou que as investigações internacionais não indicam efeitos anticompetitivos no Brasil, além de afirmar que o Google não teria poder de mercado. Por fim, indicou testemunhas a serem ouvidas por este CADE, pedido esse que foi deferido[10]. Posteriormente, as oitivas foram canceladas a pedido do próprio Google[11]. I.5 Instrução realizada pela SG/CADE Em 11 de junho de 2014, a SG/CADE expediu Ofícios às principais concorrentes indicadas pela E-Commerce, isto é, aos maiores “sites verticalmente relacionados à busca patrocinada passíveis de terem seu conteúdo ‘raspado’, como o mercado nacional de sites comparação de preços (mercado downstream, alvo da conduta)”[12]. Foram oficiadas as seguintes empresas: Zoom, RBS (titular do website EuComparo), JáCotei, UOL (titular do Shopping UOL) e IdeiasNet (titular da Zura!). Em 19 de fevereiro de 2015, a SG/CADE expediu o Ofício nº 951/2015[13], solicitando que a Representante apresentasse informações sobre todos os processos de outras jurisdições em que houve denúncia relacionada à prática de scraping por parte do Google. As respostas foram devidamente juntadas aos autos e, em seguida, levaram a SG/CADE a expedir o Ofício nº 2250/2017/SG[14], solicitando atualização do andamento de uma ação judicial mencionada na resposta ao Ofício anterior. I.6 Últimas movimentações processuais Em 13 de abril de 2018, a Representada apresentou petição[15] com declaração de intenção no âmbito da investigação.

Na petição, o Google reiterou que não teria realizado práticas anticompetitivas e declarou a sua intenção de não exibir conteúdo rastreado (crawled) dentro do Google Shopping por um prazo de pelo menos cinco anos a partir da data do protocolo. Por fim, em 17 de abril de 2018, a SG/CADE decidiu, por meio do Despacho nº 485/2018[16], pelo encerramento da fase instrutória do Processo Administrativo. Em seguida, em 25 de abril de 2018 o Google apresentou as suas novas alegações[17] e no dia seguinte a E-Commerce apresentou os respectivos esclarecimentos[18]. I.7 Nota Técnica final da SG/CADE – Nota Técnica nº131/2015/SG Em 11 de maio de 2018, por meio do Despacho nº 06/2018[19], a SG/CADE encerrou o Processo Administrativo, remetendo-o ao Tribunal com recomendação de arquivamento por falta de provas, nos termos da Nota Técnica nº 15/2018/SG[20]. Ato contínuo, em 23 de maio de 2018 o processo foi distribuído à minha relatoria[21]. Em 26 de junho de 2018, a Representada apresentou petição[22] endereçada à Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (“ProCade”), trazendo esclarecimentos sobre a Nota Técnica nº 15/2018 da SG/CADE. I.8 Pareceres da ProCade e do MPF/CADE Em 16 de julho de 2018, a ProCade publicou o Parecer nº 18/2018[23], opinando pelo arquivamento do Processo Administrativo por falta de provas de que a prática tenha efetivamente objetivado ou gerado efeitos anticompetitivos concretos. O Parecer foi aprovado pelo Despacho nº 39/2018/ProCade[24].

Em 02 de agosto de 2018, o Ministério Público Federal perante o Cade (“MPF/CADE”) apresentou o seu entendimento[25] em sintonia com os demais pareceres, também concluindo pela ausência de conduta anticompetitiva por parte da Representada. É o Relatório. MÉRITO II.1 Do mercado relevante e particularidades do mercado II.1.1 Introdução: plataforma de dois ou múltiplos lados Em que pesem as divergências no conceito de plataforma de dois lados[26], há certo consenso de que tais plataformas são capazes de impactar o volume de transações e, com isso, os preços[27]. A Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”) afirma que esse tipo de plataforma é caracterizado por três elementos: (i) A existência de dois grupos distintos de consumidores interdependentes que se utilizam da plataforma para intermediar as relações entre si; (ii) há externalidades indiretas entre os dois grupos, de forma que o valor que o consumidor de um dos lados dá à plataforma cresce com o número de consumidores no outro lado; (iii) a estrutura de preços não é neutra, isto é, ela afeta o nível das transações, de modo que ela é dividida entre os consumidores dos dois lados do mercado, podendo a plataforma realizar o volume das transações cobrando mais de um lado e reduzindo o preço do outro no mesmo valor.[28] Já a definição de Evans e Schmalensee dita quatro características principais que são apresentadas no caso de plataformas de múltiplos lados, sendo elas:

“ (a) dois ou mais grupos de clientes; (b) que precisam um do outro de alguma maneira; (c) mas que não conseguem capturar o valor de sua mútua atração sozinhos; e (d) contam com o catalisador para facilitar interações criadoras de valor entre eles”. Cabe enfatizar que, para a análise de mercado relevante em questões de plataformas de dois ou múltiplos lados, é necessário se ater à relação de interdependência entre os grupos, além das particularidades dos produtos oferecidos a cada grupo da plataforma. É preciso levar em conta que o aumento de preços de um dos lados pode levar a externalidades negativas para o outro, como a redução de demanda. Caso fosse realizada uma análise nos moldes de mercados de apenas um lado, o resultado acabaria por excluir um dos lados da plataforma, provocando distorções na compreensão da suposta conduta. II.1.2 Plataformas de busca online Segundo dados da Netcraft, durante o período da investigação do presente Processo Administrativo, sempre existiu um número relevante de websites ativos na internet[29]: Tabela 1 – Número de websites ativos entre novembro de 2011 e agosto de 2018 NÚMERO DE WEBSITES ATIVOS MÊS/ANO 172.248.665 Nov/2011[30] 186.917.622 Nov/2012 191.417.728 Nov/2013 177.782.668 Nov/2014 173.075.463 Nov/2015 171.432.273 Nov/2016 169.391.085 Nov/2017 184.898.922 Ago/2018 Fonte: GAB-6/CADE, com base nos dados Netcraft Nesse universo de informações, sites como o Google, Yahoo!

e Bing apresentam um serviço valioso ao ofertar informações organizadas aos usuários da rede por meio de uma lista de sites relevantes. Os sites de busca podem, em geral, ser classificados como plataformas de dois ou múltiplos lados. Os lados gratuitos são constituídos pelos usuários dos sites de busca e pelos sites que são listados pelo buscador. O lado pago, por sua vez, é composto pela publicidade virtual, na forma da “busca patrocinada”, na qual os links pagos são dispostos em locais estratégicos nas buscas. Nessa estrutura, os lados gratuitos são sustentados pelo lado pago e, geralmente, a remuneração é feita de acordo com o número de cliques dos usuários nos links patrocinados. Dito isso, o Google pode ser considerado uma plataforma de múltiplos lados, na medida em que une anunciantes aos seus usuários. De um lado, oferece aos usuários uma apresentação ranqueada, compilada e ordenada de sites, ao passo que, para os anunciantes, reduz os seus custos de transação por aproximá-los dos potenciais consumidores / usuários. É importante ressaltar que, quanto maior o número de usuários da busca orgânica do Google, maior é o valor percebido pelos anunciantes, considerando um maior número de potenciais consumidores do outro lado. Enquanto os anunciantes pagam os custos de operação da plataforma, os usuários fazem suas buscas gratuitamente, o que atesta a interdependência entre os dois lados da plataforma.

A imagem a seguir, elaborada pela SG/CADE, demonstra, de modo sintético, a relação entre os três lados da plataforma de busca do Google: Figura 1 – Relacionamentos dos sites de busca com internautas, anunciantes e sites Fonte: SG/CADE Portanto, quando um internauta realiza uma pesquisa na plataforma do Google, a tela de busca da plataforma retorna, pelo menos, dois tipos de resultados distintos: (i) a “busca orgânica” e (ii) a “busca patrocinada”, que brevemente passo a explicar. II.1.2.1 Busca orgânica De acordo com a pesquisa realizada pela SG/CADE, a busca orgânica passa pelos seguintes passos para que seja elaborada a lista de resultados ao usuário: Crawling – Os sites de busca usam rastreadores (crawlers) de páginas de internet, também chamados de spiders, ou web robots. Tais rastreadores são utilizados para automatizar a pesquisa, captura e extração de dados. Indexação – A seguir, os mecanismos de buscas processam as páginas que foram coletadas pelos rastreadores, criando um índice, uma espécie de lista de todas as palavras das páginas encontradas na internet. Tal índice é dividido em seções gerenciáveis e armazenado em servidores de rede. Ranqueamento – No momento em que o internauta digita uma consulta na caixa de pesquisa do buscador, a consulta é enviada aos processadores do buscador e comparada com todos os documentos armazenados no referido índice, para identificar as correspondências mais relevantes.

Em seguida, a partir de um algoritmo, o sistema do buscador prepara uma lista de sites para apresentar ao internauta, com base em sua relevância em relação à pesquisa realizada. A conduta ora em análise, de scraping, está relacionada ao processo de crawling, isto é, o rastreamento de websites constantes na internet de modo automaticamente por meio de spiders/bots. Especialmente no tocante ao serviço de busca do Google, após a indexação, os resultados da busca orgânica são ranqueados algoritmicamente pela relevância, mas sem destaque específico. A seguinte imagem exemplifica um resultado pela busca orgânica a partir da pesquisa do termo “busca”: Figura 2 - Captura de tela no Google Busca de 06.09.2018 O Google também pode apresentar o resultado em bloco de snippet em destaque especial. Como consta do site da Representada: Figura 3 - Captura de tela no Search Console[31] do Google de 10.09.2018 A imagem abaixo explica o funcionamento a partir de uma pesquisa se valendo da expressão“melhor buscador” no Google Brasil[32]: Figura 4 - Captura de tela do Google Brasil de 06.09.2018 II.1.2.2 Busca patrocinada A busca patrocinada, por sua vez, apresenta um sistema de destaque dos sites/produtos nas buscas. Em geral, é uma oportunidade do Google de comercializar um locus digital de alta relevância, o que justifica o interesse de um terceiro em pagar pelo espaço.

Conforme detalhadamente apresentado pela SG/CADE, ao longo dos anos e ainda atualmente, há mais de uma forma de apresentação dos links patrocinados no site do Google. Independentemente de qual cenário, o que se verifica é que os links patrocinados e os resultados do Google Shopping aparecem, sempre que mostrados, em posições privilegiadas na página de resultados de busca. Para a criação de anúncios no Google, os anunciantes devem utilizar o Google Ads[33] (antigo Google AdWords). Há quatro opções de anúncios: Anúncios de texto: exibido perto dos resultados de busca orgânica do Google, quando os usuários pesquisam os produtos e serviços que o anunciante oferece; Anúncios gráficos: exibidos em sites de notícia, blogs e outros sites especializados, buscando o público-alvo do anunciante; Anúncios em vídeo: a serem exibidos no YouTube e em sites parceiros do Google especializados em vídeo; e Anúncios de aplicativos: anúncios em toda a rede do Google sem ter necessidade de experiência em design. A suposta conduta ora em análise está relacionada apenas aos anúncios de texto. A criação do anúncio é feita pelo próprio anunciante, ao criar o texto, definir as palavras-chave mais relevantes e escolher o quanto quer investir, por meio de um orçamento diário. Após a criação do anúncio de texto, ele será exibido com os seguintes itens: Título, em azul; URL "visível”, em verde; Descrição, em preto;

e URL de destino, que é a URL para a qual o navegador direciona o usuário quando este clica no anúncio. Figura 5 – Modelo de anúncio de texto apresentado no site do Google Ads – 11.09.2018 A imagem abaixo ilustra um dos cenários possíveis, com destaque à posição do Buscapé – que é o segundo site que aparece na busca patrocinada (indicada como a palavra “anúncio” ao lado do URL do site) e primeiro na busca orgânica: Figura 6 – Captura de tela no Google Busca de 13.08.2018 Conforme reconhecido pela SG/CADE, o mercado de busca patrocinada representa a principal ferramenta da qual dispõe um site de busca para monetizar sua plataforma. Como mencionado na descrição de plataformas de dois lados, usualmente, um dos lados da plataforma arca com os seus custos, enquanto o(s) outro(s) lado(s) da plataforma, devido às externalidades indiretas positivas geradas, paga menos do que o custo marginal ou até usufrui do serviço gratuitamente, como ocorre no modelo de negócios do Google. Isso ocorre porque o valor da plataforma aumenta para os anunciantes à medida em que o número de usuários do Google cresce, ou seja, à medida em que a audiência para seus anúncios se amplia. Ademais, para os anunciantes, a publicidade em plataformas de busca tem diferenciais importantes, o que a torna mais atrativa.

O principal diferencial pode ser considerado o fato de que os links patrocinados têm a capacidade de atingir o público alvo no momento exato em que o usuário pesquisa por palavras ou frases relacionadas aos produtos fornecidos ou aos serviços prestados pela empresa, ou seja, o usuário já está procurando pelos tipos de produtos ou serviços que a empresa oferece. Isso aumenta a eficiência do anúncio, majorando as chances de o usuário clicar no link e ser levado à página do anunciante. Devido a essas características, este mercado movimenta altas quantias. Segundo informações da Representante, “a busca patrocinada representa quase metade de todos os gastos com publicidade online, ou aproximadamente US$ 53 bilhões, no mundo, em 2012. Cerca de US$ 46 bilhões de todos os gastos com publicidade online será pago ao Google, o principal mecanismo de busca. No Brasil, aproximadamente US$ 1 bilhão é gasto com busca patrocinada”[34]. II.1.3 Plataformas de comparação de preços II.1.3.1 Considerações gerais sobre comparadores de preços De acordo com a análise da SG/CADE, há várias opções de sites de comparação de preços que permitem aos usuários ter acesso às listas de cotações de preços de várias lojas para o mesmo produto, tudo isso disponível na mesma página. Essa é justamente a lógica dos comparadores de preços.

Uma vez realizada a busca no site de comparação de preço, por meio de “palavras-chave”, o internauta tem acesso a uma relação de lojas que comercializam o produto procurado, podendo ser redirecionado à loja que escolher, clicando em seu link. Ainda que alguns sites possibilitem a compra direta, essa não é regra. Exemplo disso é que o Buscapé passou a permitir, apenas em alguns casos e somente no final de 2012, que o internauta compre produtos de determinadas lojas diretamente de seu site. A concorrência efetiva entre comparadores de preços é realizada, portanto, por meio da qualidade da ferramenta de busca de produtos, considerando que os buscadores prestam um serviço gratuito[35]. Um dos possíveis critérios de qualidade para que um usuário opte por um buscador de preços em detrimento de um site concorrente é a efetividade dos filtros de busca e a confiabilidade das avaliações dos produtos e lojas. Portanto, ressalto a importância do agrupamento de reviews como um ativo relevante no mercado. II.1.3.2 Google Shopping Em 2011, o Google lançou no Brasil o seu site no segmento de comparação de preços, o Google Shopping. Seus resultados passaram a ser apresentados na página de resultados do buscador, seja junto dos resultados da busca orgânica, seja como link patrocinado. Conforme explica a SG/CADE, o mecanismo usa a tecnologia de pesquisa do Google para encontrar e comparar produtos de lojas online, direcionando o consumidor para sites onde é possível realizar a compra.

Segundo o modelo de negócios do site, no início, o Google Shopping não aceitava pagamento por listagens de produtos, sendo os resultados classificados automaticamente com base na relevância dos termos de pesquisa. Há duas formas para que um produto seja incluído no Google Shopping: o detentor de um site que venda produtos poderá acessar diretamente o Google Merchant Center[36] e enviar informações sobre os produtos para inclusão no Google Shopping, ou o software de indexação do Google pode identificar automaticamente as páginas que oferecem produtos para venda, ao rastrear a internet, e incluí-las no Google Shopping. Em 2013 o Google reformulou a plataforma, que deixou de ser gratuita. De acordo com a Representada: A transição para um modelo pago proporcionou incentivos para que os varejistas mantenham seus feeds de dados atualizados. Quando os varejistas não mantêm seus feeds de dados atualizados, eles acabam pagando por diques que não levarão os usuários a efetivar suas compras em seus sites, o que ocorre, por exemplo, quando não há estoque do produto, ou o preço de venda não corresponde àquele anunciado. A alteração, portanto, do modelo gratuito para o modelo pago visou criar os incentivos necessários para que os varejistas fornecessem dados ainda mais precisos, beneficiando, com isso, os usuários que recebem melhores resultados de produtos em respostas a suas pesquisas no Google.

II.1.4 Definição sobre o mercado relevante envolvido no caso A definição de mercados relevantes na economia digital não é uma discussão trivial, principalmente por tratar de setores caracterizados por grande dinamismo, inovação, diferenciação e que são intensivos em tecnologia. A complexidade da definição de mercado relevante é agravada no presente caso, pois estamos lidando com plataformas de múltiplos lados. A principal discussão quanto à definição de mercado está relacionada à dimensão produto. Enquanto a Representante entende que a conduta estaria restrita a um mercado específico de sites de comparação de preço, que competiriam com o Google apenas por meio do Google Shopping (“busca específica”), a Representada alega que os sites de comparação de preço fariam parte do mercado de “busca universal”. Portanto, também seguindo a linha de raciocínio da Representada, tanto sites de busca local, como Yelp, quanto de buscas relativas a viagens, como o TripAdvisor, estariam inclusos no mesmo mercado relevante. Conforme esclarecido pela SG/CADE, a conduta em análise envolve sites de busca online – nos quais a conduta é originada – e sites de comparação de preço – que seriam os alvos da conduta. Apesar da Representação estar relacionada à prática de scraping de reviews coletados em sites de comparação de preço, ela poderia ocorrer também em outros sites de busca temática, ou vertical, como notícias, viagens, etc.

Além disso, a instrução da SG/CADE demonstrou que, ainda que exista um certo grau de substituição entre ferramentas de busca genérica e ferramentas de busca temática, é possível discutir se, efetivamente, os dois tipos de ferramenta de busca compõem o mesmo mercado relevante. A SG/CADE esclarece da seguinte forma: (...) ao passo em que se pode alegar que um usuário buscando, por exemplo, um bom restaurante em determinado bairro, pode entender que o Google e uma ferramenta de busca local são substitutos, o mesmo não ocorre quando um usuário faz uma busca genérica, por exemplo, sobre a biografia de determinado escritor, uma vez que esse tipo de informação não será encontrada na busca local, mas apenas no site de busca genérica, como o Google, ou seja, não se trata de uma substituibilidade recíproca. (...) mesmo se considerarmos o caso de um usuário buscando, por exemplo, informações de viagem no Google Busca ou em um site de busca temática de viagens, é de se considerar que o site de busca temática é especializado no tema, e poderia, ao menos em tese, trazer ferramentas específicas para determinados temas, como por exemplo o Google Flights. Apesar dessa diferenciação e de existir casos que claramente separam os dois tipos de busca em mercados relevantes distintos, concordo com o posicionamento da SG/CADE de que a discussão não mudaria de forma substancial a análise dos eventuais efeitos anticompetitivos do presente caso. Isso porque:

[...] na análise de condutas anticompetitivas, é mais importante verificar em que âmbito ocorreram os efeitos da potencial conduta, e se estes são ou não concorrencialmente deletérios: a decisão de agregar ou não o segmento de busca em geral com segmentos verticalmente relacionados, como técnica de análise concorrencial, não muda o fato de que agentes atuantes especificamente como sites de busca temática podem estar sendo prejudicados pelo Google, com potenciais efeitos sobre os consumidores desses serviços. Constatar isso é mais importante para a análise de uma eventual conduta do que milimetrar as fronteiras do mercado relevante. Se fosse constatado que a suposta conduta do Google teria o potencial de gerar reflexos anticompetitivos aos usuários dos serviços, em um segmento específico ou em um agrupamento de segmentos, isso seria o suficiente para a análise antitruste. De modo simples: mesmo a eventual aceitação do argumento do Google de que todos esses segmentos constituiriam um mercado relevante único não afastaria, de pronto, preocupações concorrenciais relacionadas à sua forma de atuação diante dos usuários de sites verticalmente relacionados.

Por essa razão, e para a análise do presente caso, concordo com a conclusão da SG/CADE e defino que, em relação à dimensão produto, os sites de busca universal compõem mercado relevante distinto de sites de busca temática, sendo que ambos podem estar verticalmente relacionados – como é o caso da Representada, que possui o Google como buscador universal e o Google Shopping como serviço de busca temática para comparação de preços. Em relação à dimensão geográfica, esta gera menos discussões. Em geral, entende-se que o mercado relevante geográfico compreende a área em que os agentes ofertam e procuram bens ou serviços. Especificamente para os casos de conduta, analisa-se o escopo territorial no qual esta ocorreu. Entendo ser razoável considerar os mercados analisados como nacionais, tendo em vista que os buscadores – de busca universal ou temática – atuam de forma a obter “volume de buscas suficiente para prever o comportamento dos usuários da região”, conforme já definido por este CADE no AC Microsoft/Yahoo!. II.2 Do poder de mercado e a possibilidade de efeitos anticompetitivos Antes de realizar a análise específica sobre a configuração da conduta e a ocorrência de eventuais efeitos deletérios à concorrência, cabe verificar se a conduta seria, em tese, capaz de gerar esses impactos negativos à concorrência.

Conforme a análise da SG/CADE, a possibilidade (e pertinência) da análise antitruste no presente caso é explicada pela possibilidade de abuso de poder econômico, especialmente na forma de “alavancagem” artificial de posição dominante em mercado verticalmente relacionado. Ou seja, a análise tem como foco a possibilidade de o Google alavancar eventual poder de mercado que detenha na busca universal para a busca temática, no caso, de comparação de preços (Google Shopping). Portanto, é essencial avaliar, em primeiro lugar, se o Google realmente dispõe de poder de mercado. De acordo com dados da StatCounter[37], fonte utilizada pela SG/CADE em sua avaliação, as participações de mercado anuais do Google, considerando o período da investigação, no mercado brasileiro de busca, seriam de: Tabela 2 – Participação de mercado do Google entre novembro de 2011[38] e agosto de 2018 Mercado de busca no Brasil MÊS/ANO Todas as plataformas[39] Desktop[40] Mobile[41] Tablet[42] Console[43] Nov/2011 99,08% 99,12% 97,06% N/A N/A Nov/2012 95,84% 95,68% 98,33% 99,35% 99,70% Nov/2013 93,59% 93,24% 96,03% 97,53% 99,53% Nov/2014 94,35% 93,79% 96,30% 97,34% 75,67% Nov/2015 96,25% 95,46% 98,33% 97,54% 66,76% Nov/2016 97,07% 95,95% 99,07% 97,94% 73,26% Nov/2017 97,22% 95,15% 99,44% 98,26% 68,41% Ago/2018 96,37% 94,06% 99,28% 97,75% 52,02% Fonte:

GAB-6/CADE, com base nos dados StatCounter Portanto, conclui-se pela existência de poder de mercado por parte da Representada no mercado nacional de sites de busca universal, mercado de origem da suposta conduta analisada. Os valores apurados superam (e muito) a participação de 20% da lei antitruste para presumir a posição dominante. Diante disso, é possível concluir que os níveis de participação no mercado de buscas online poderiam conferir ao Google vantagens e influência capazes de afetar mercados verticalmente relacionados. Possíveis efeitos de rede e outros fatores também poderiam garantir ao Google os fatores de “independência e indiferença em relação ao comportamento de outros agentes, colocando-lhe a salvo de pressões concorrenciais”[44], peculiares à configuração de poder de mercado. Note que não estou fazendo um juízo absoluto sobre o poder de mercado por parte da Representada (o que levaria, por exemplo, a uma necessária discussão sobre barreiras à entrada em mercados digitais, e outros fatores que demostrem uma posição dominante efetiva[45]). Também não estou condenando a posição de destaque do Google no mercado, haja vista que a Lei 12.529/2011 reprime não a existência, mas o abuso do poder de mercado. Ao contrário, eventual conquista de mercado decorrentes da maior eficiência não serão punidos[46].

Fato é que, como enuncia a doutrina sobre o direito sancionador antitruste, “uma ação ou omissão torna-se ilícita não pelos seus contornos fáticos, mas sim por suas implicações concorrenciais”[47]. Portanto, antes de uma análise específica sobre o objeto da conduta denunciada, cabe verificar se a prática poderia ser capaz de gerar efeitos anticompetitivos no mercado[48]. E no presente caso, considerando a instrução realizada pela SG/CADE, entendo que essa possibilidade é uma conclusão decorrente principalmente da altíssima participação de mercado da Representada no mercado de busca universal. Portanto, diante da possível infração à ordem econômica, passo a analisar a materialidade da conduta. II.3 Conjunto probatório II.3.1 A denúncia de scraping Como já esclarecido, a denúncia proposta pela E-Commerce diz respeito a uma possível prática de abuso de posição dominante por parte do Google supostamente realizada por meio da prática de scraping. Em linhas gerais, scraping é uma prática consistente na apropriação de conteúdo de determinado site (vítima da prática) em benefício de outro (autor da conduta). No presente processo administrativo, o objeto da conduta são reviews[49] fornecidos por usuários do Buscapé (site da Representante) que teriam sido supostamente apropriados pelo Google para utilização em seu site no mercado de comparação de preços, o Google Shopping.

De acordo com a denúncia, a Representada estaria se valendo do seu poder no mercado de busca online para “alavancar” o Google Shopping, e essa alavancagem teria sido realizada artificialmente por meio da suposta apropriação de conteúdo da Representada nos termos já enunciados. De acordo com a Representante, o Google estaria exercendo ilegalmente o seu poder no mercado a montante para impactar o mercado a jusante – foco de atuação da Representante. Assim, a Representante afirma que a prática de scraping pelo Google poderia, em tese, limitar ou impedir o acesso de novas empresas no mercado, ou criar obstáculos ao seu desenvolvimento, além de reforçar o poder de mercado da Representada. A Representante ainda alega que o scraping poderia gerar uma distorção no processo de escolha dos consumidores em relação a buscadores de preços. Isso é relevante, pois a decisão do consumidor gera tráfego ao site escolhido, e, por decorrência, impacta na receita derivada de contratos de publicidade. Portanto, a E-Commerce defende que a prática de scraping seria um comportamento oportunista por parte do Google e passível de gerar prejuízos à concorrência. Nas palavras da Representante: 139. Teoricamente, a utilização, não autorizada e sem qualquer custo, dos reviews constantes em sites concorrentes pelos sites de busca especializada da Google garante à Representada vantagens competitivas ilegítimas associadas, por exemplo, (i) à eliminação dos custos de obtenção e organização desses reviews;

e (ii) à eliminação (ou pelo menos mitigação) da competição por diferenciação de serviço e conteúdo. Como consequência, esta prática reduz os incentivos dos concorrentes à inovação e ao aperfeiçoamento de seus sues e serviços, gerando assim perdas de bem-estar aos internautas-usuários.[50] Conforme ressaltado pela SG/CADE, a Representação se refere a práticas passadas de scraping, mas com menções ao presente e a possíveis condutas futuras, diante do poder de mercado[51] detido pelo Google e da possibilidade de gerar efetivos negativos aos mercados afetados. Para a Representante, a suposta posição dominante do Google levaria a um cenário de dependência dos buscadores de preços em relação à Representada. Nota-se uma preocupação da Representante de que o Google pratique medidas anticoncorrenciais no futuro simplesmente pela sua possibilidade. Em outras palavras, há receio de que o Google passe a coletar os reviews da Representada e dos demais concorrentes, de modo a dominar o mercado de sites de busca online de preços. Quanto a esse receio, considero importante fazer um esclarecimento inicial: o ordenamento jurídico antitruste nacional não prevê a possibilidade de configuração de infração contra a ordem econômica por atos futuros. Isto é, não há autorização legal para condenar agentes por condutas sem uma verificação do dano concorrencial, concreto ou presumido (diretamente pelos efeitos ou pelas particularidades do objeto da conduta), sobre o mercado envolvido.

Ou seja, ainda que o receio da Representante fosse factível, a mera possibilidade futura não pode ser considerada suficiente para configurar preocupações anticoncorrenciais. Portanto, passo a analisar a Representação considerando os atos efetivamente realizados pela Representada, para verificar se eles, concreta ou potencialmente, podem ter impactado o ambiente competitivo. De acordo com uma análise atenta dos autos, a conduta denunciada foi a coleta de um número limitado de reviews do Buscapé, organizados automaticamente pelo Google, e sua publicação no site estadunidense do Google de comparação de preços – o Google Product Search. De acordo com a denúncia, a publicação dos reviews foi realizada sem autorização da Representante. Como prova da conduta, a Representante apresentou Ata Notarial demonstrando que: a) acessou a versão estadunidense do site de busca da Representada (www.google.com); b) realizou uma busca em português nos seguintes termos: “câmera digital magazine luiza”; c) verificou os resultados auferidos no Google Product Search, conforme a Ata Notarial apresentada: Figura 7 – Ata Notarial apresentada pela Representante Figura 8 – Captura de tela de busca no Google Product Search As imagens demonstram que, de fato, um número limitado de reviews do Buscapé foram publicados no site estadunidense do Google. Nota-se, também, que a pesquisa foi realizada em português e a fonte dos reviews foi creditada[52].

Não obstante, a Representante afirma que a conduta teria gerado vantagens competitivas à Representada, pois a prática representaria benefícios artificiais ao seu site no mercado de comparação de preços, gerando, assim, maior tráfego e receita publicitária em detrimento dos demais concorrentes. A Representante afirma que o consumidor pode não sofrer prejuízo imediato, diante das outras opções possíveis de busca de preços na Internet. Porém, “o consumidor poderia ser lesado futuramente com um possível comprometimento da oferta se houvesse comprovado a deterioração dos investimentos no mercado” (grifei). Conforme ressaltado pela SG/CADE em seu parecer, a Representante alega que a manutenção de prática de scraping pelo Google levaria à redução do incentivo por inovação no mercado, sendo que a tendência seria de i) deixar de investir na coleta e organização de reviews, ii) não mais disponibilizar gratuitamente esse tipo de informação, ou até iii) bloquear a sua inteira divulgação. Portanto, tem-se um cenário em que: a Representada estaria se apropriando sem a devida compensação financeira (direta ou indireta) de um ativo relevante para a diferenciação de sites de comparação de preços; a prática da Representada estaria reduzindo os incentivos dos concorrentes a inovarem na coleta e organização de reviews, e, com isso, reduzindo a lógica de diferenciação dos respectivos sites e serviços;

a conduta denunciada estaria levando à redução do número e da qualidade dos reviews por parte dos concorrentes do Google, que poderia gerar perda de bem-estar dos consumidores; o comportamento da Representada seria oportunista, considerando que a utilização de reviews de terceiros levaria à melhoria dos seus sites em detrimento dos concorrentes, de modo a garantir maior tráfego e receitas de corrente de contratos publicitários; e se fosse declarada lícita a captura e utilização de todo e qualquer ativo de terceiros para o sites de sua Representada, a tendência seria a redução da inovação por parte dos concorrentes, o que levaria à perda de bem-estar dos consumidores e a toda a sociedade. Por fim, a Representante ressalta o fato de que o Google estadunidense teria ameaçado o site Yelp da busca orgânica do Google Busca estadunidense, o que será abordado em momento posterior no Voto. II.3.2 Razões de Defesa do Google Em sua defesa, a Representada reconheceu que efetivamente alguns trechos de conteúdo da E-Commerce foram publicados na versão estadunidense do Google Shopping. Tais reviews teriam sido levados ao ar em raríssimas ocasiões decorrente de falha técnica. Dito isso, a Representada alegou que não haveria provas da conduta anticompetitiva, já que a cópia e exibição de sistemática de reviews seria um cenário bem distinto daquele apresentado de mera falha técnica.

Além disso, alegou que seria ilógico praticar a conduta exclusivamente em território estrangeiro, considerando que não haveria exposição a comerciantes e consumidores brasileiros. Ademais, atestou que jamais exibiu reviews do Buscapé na sua página no Google Shopping em domínio brasileiro, e “nas limitadas vezes em que teria exibido trechos do conteúdo de sites da E-Commerce, o Google fez a devida referência a esses sites, além de ter fornecido link para a URL do site onde o conteúdo completo do review poderia ser lido”. Por fim, o Google salientou expressamente que não pretende exibir reviews dos sites da Representante na página do Google Shopping. O Google também ressaltou que o tema já foi apreciado pelo Poder Judiciário em primeira instância. Considerando que a conduta não foi compreendida como violação aos direitos autorais, então não poderia ser analisada pelo crivo antitruste. Ou seja: como não ficou comprovado o “uso indevido” pela ótica do direito autoral, não haveria como caracterizar violação antitruste. Finalmente, a Representada ainda ressaltou três pontos: a) o Buscapé ainda estaria em crescimento, de modo que não teria sido sofrido algum dano por qualquer dúvida praticada pelo Google. Isso foi evidenciado pela demonstração de que o envio de tráfego do Google para a Representante, bem como a sua participação de mercado, não teria sido afetado com a conduta;

b) os sites poderiam optar livremente por não ter o seu conteúdo exibido nos resultados de busca do Google (o que poderia realizado por meio da utilização de protocolos “robot.txt”, por exemplo). Logo, os sites da Representante poderiam limitar ou impedir que o seu conteúdo seja rastreado e exibido pelos resultados do Google; e c) e por fim, o Google não teria poder de mercado porque a busca patrocinada não seria um mercado relevante, considerando que o Google competiria com as demais alternativas disponíveis de busca online, não existindo barreiras claras ou impedimentos para a troca de ferramenta de busca. Diante do exposto, a Representada requereu que o presente processo administrativo fosse arquivado, no mérito, diante da constatação de inexistência de qualquer conduta anticompetitiva praticada pelo Google. II.3.3 Processo cível no Brasil – ação ordinária A conduta ora analisada também foi discutida no âmbito do Processo Cível n.º 583.00.2012.131958-7, em ação ordinária movida pela E-Commerce Media Group Informação e Tecnologia Ltda., ajuizada perante a 18ª Vara Cível de São Paulo. Segundo a Representada, a acusação da E-Commerce foi baseada na alegação de violação de direitos autorais na exibição pelo Google de alguns reviews coletados no site do Buscapé. O Juiz natural da causa decidiu em relação ao suposto uso indevido de informações, questionando se reviews organizados em bancos de dados seriam protegíveis pela legislação pátria.

Para o Magistrado, não houve utilização indevida no caso suscitado, já que as informações permitiriam que o internauta visualizasse e conseguisse escolher devidamente em qual link clicar. Destacou também que as informações apresentadas eram tratadas como sendo da loja que as produziu, então não teria havido falta de citação da fonte em nenhum momento. Assim, os pedidos da demanda foram julgados improcedentes pelo juízo de primeira instância. Feita essa apresentação do caso judicial, entendo ser importante esclarecer que a análise antitruste privilegia a preservação dos direitos da coletividade, enquanto a análise acerca do direito autoral apenas verifica se houve infração individual contra o detentor do direito autoral. Dito isso, a discussão levantada no âmbito do CADE se difere do escopo de análise do processo cível citado. Portanto, refuto a fundamentação da Representada no tocante à impossibilidade de análise concorrencial diante de ausência de violação de direitos autorais e continuo a avaliar a materialidade da suposta conduta anticompetitiva. II.3.4 Processos relativos à conduta no contexto internacional Casos envolvendo condutas de scraping já foram ou estão sendo julgados por autoridades antitruste ao redor do globo. Nos Estados Unidos da América, o tema foi discutido na investigação contra o Google nos casos envolvendo os sites Yelp e TripAdvisor. Nesse caso, o Google teria utilizado e divulgado indevidamente conteúdo indexado pelo Yelp para o site “Google Local”.

Diante da recusa de autorização da Yelp para que os seus ratings e reviews fossem disponibilizados pelo Google Local, o Google teria ameaçado retirar os links do Yelp da busca orgânica do Google Search – o que de fato ocorreu. Conforme relata a Representada, a conduta de crawling realizada nos EUA gerou preocupações em três dos cinco conselheiros da FTC. Tais preocupações levaram o Google a propor um compromisso voluntário à autoridade estadunidense, no qual a empresa concordou em possibilitar aos proprietários de sites a escolha quanto a ter seus conteúdos exibidos em determinados resultados verticais nas páginas do Google (opt-out). A decisão de opt-out não impediria que o conteúdo fosse exibido nas buscas convencionais no google.com, ou seja, sem qualquer penalização em seus resultados de busca orgânica universal. De acordo com a Representante, a existência desse compromisso reforçaria a tese de que as informações passíveis de scraping possuem um relevante valor estratégico nesse mercado, concluindo que o Google teria obtido vantagens em virtude do uso sem autorização dessas informações.[53] Em resposta ao Ofício nº 951/2015/CADE[54], o Google se manifestou no sentido que o caso discutido nos EUA foi essencialmente distinto do presente administrativo. No caso Yelp, o Google teria adotado a medida de modo deliberado, demostrado pela ameaça de exclusão na busca orgânica.

No presente caso, fala-se em um “mero descuido”, já que a exibição de trechos de opiniões do Buscapé teria sido um erro técnico. Isso é corroborado pelo fato de que os reviews tratavam de opiniões de um comerciante nacional no site estadunidense google.com, e não no domínio brasileiro (google.com.br). Portanto, no cenário brasileiro, por se tratar de um caso isolado, não caberia a classificação da conduta como crawling[55] de conteúdo de terceiros para publicação em seus sites. A conduta ora analisada também é objeto de investigação pela Comissão Europeia. Especialmente no que tange à conduta de scraping, o Google apresentou propostas semelhantes ao que ocorreu no âmbito da autoridade estadunidense. Tais propostas apresentadas também previam a opção de “opt-out” sem consequências negativas aos concorrentes no ranking das pesquisas do Google Busca. O acordo foi rejeitado e, até a presente data, as investigações seguem abertas na Comissão Europeia. III.3.5. Instrução promovida pela SG/CADE e Nota Técnica nº 15/2018/SG Além de uma atenta delimitação dos mercados relevantes relacionados à conduta, a SG/CADE oficiou os titulares dos cinco principais comparadores de preço com atuação no Brasil à época dos fatos, quais sejam: Shopping UOL, Zura, Zoom, Eu Comparo e Já Cotei[56].

O objetivo da instrução foi, preliminarmente, verificar se os demais sites teriam sido alvo de conduta semelhante à imputada ao Google pela Representante, bem como os eventuais efeitos da conduta caso tenha sido praticada. A resposta foi uníssona: todos os sites atestaram que não foram alvo da prática de scraping por parte do Google. Diante do conjunto probatório, a SG/CADE verificou que, “em ocasiões isoladas, reviews coletados pelo Buscapé, em especial da loja Magazine Luiza, foram apresentados no site do Google Shopping americano”. Em síntese, a SG/CADE concluiu que não foi possível demostrar a ocorrência de conduta anticompetitiva, atestando a desnecessidade de aprofundamento da análise sobre a potencialidade de danos e eventuais efeitos, afastando assim a configuração de ilícito concorrencial, bem como sugerindo o arquivamento do presente feito pela ausência de provas. Considerando o exposto, passo a tecer as minhas considerações sobre o conjunto probatório. II.4 Avaliação do conjunto probatório Primeiramente, ressalto novamente que, diante da alta participação de mercado do Google, é possível presumir a posição dominante da Representada no mercado de busca online no Brasil; porém, nos termos da lei antitruste brasileira[57], eventual conquista de mercado decorrentes da maior eficiência não serão punidos.

Assim, a análise do conjunto probatório deve pautar-se no eventual abuso do poder de mercado detido pelo Google, para então avaliar se os fatos configuram conduta anticompetitiva e se essa teria potencial lesivo à concorrência. Para tanto, parto do fato de que houve coleta e divulgação de reviews do Buscapé pelo Google e que: apenas um número limitado de reviews foi divulgado; o conteúdo foi imediatamente retirado do ar pela Representada; e os reviews foram publicados na versão estrangeira do site de busca de preços do Google. Quanto à materialidade, concordo com o posicionamento da SG/CADE de que o conjunto probatório obtido na instrução demonstra que, em ocasiões isoladas, reviews coletados pelo Buscapé, em especial da loja Magazine Luiza, foram apresentados no site do Google Shopping norte-americano. Não há outras provas nos autos que demonstrem qualquer questão adicional, além da Ata Notarial datada de 22 de novembro de 2011. E esse único episódio não é suficiente para configurar um ilícito concorrencial. Isso porque, ainda que em tese a conduta de scraping possa configurar um ilícito concorrencial, não há como considerar esse único episódio como scraping, ante a falta de sistematização na coleta e divulgação de reviews. Ressalto que, para mim, a retirada imediata dos reviews, corrobora a narrativa da Representada de que a coleta e divulgação dos reviews teria ocorrido por uma falha técnica, imediatamente corrigida assim que identificada.

Outro fato que corrobora a falta de sistematização é o resultado da instrução realizada pela SG/CADE. Todos os concorrentes oficiados informaram não terem sido alvo da prática de scraping pelo Google. Por fim, como os reviews foram publicados no site estadunidense do Google, entendo que resta ausente qualquer racionalidade na prática de uma conduta visando a afetar o mercado nacional. Ou seja, além da irracionalidade, não constam dos autos provas suficientes de que a Representada estaria praticando scraping sistematicamente no território brasileiro. Pelo contrário, o conjunto probatório se resume à constatação de que houve um número limitado de reviews do Buscapé (site da Representante) publicados no site estadunidense do Google Shopping após uma busca em língua portuguesa. Assim, entendo que não ficou comprovada nos autos a existência de prática anticompetitiva de scraping por parte do Google. De qualquer forma, bem como mencionado pela SG/CADE, ressalto que eventual coleta e divulgação sistematizada de conteúdo relevante concorrencialmente (como é o caso dos reviews) de concorrentes por parte de agente econômico com grande participação de mercado em mercado verticalmente relacionado pode, sim, ser investigada e avaliada pela autoridade antitruste.

Por fim, mesmo não tendo sido comprovada a prática, o que já afasta a necessidade de instrução adicional quanto aos efeitos, gostaria de esclarecer que não se pode admitir uma condenação por efeitos hipotéticos, futuros e “teóricos”, como sugere a Representante[58]. Apesar de não ser competência da autoridade antitruste avaliar conduta futura (apenas obrigar a cessação de condutas em andamento), entendo que a Declaração de Intenção[59] da Representada de não exibir conteúdo rastreado (crawled) no Google Shopping no domínio google.com.br por um período de ao menos cinco anos resolve as inquietações da Representante. De acordo com a proposta, o Google se compromete a fornecer aos proprietários do domínio a opção de auto-exclusão (opt-out) da exibição do seu conteúdo no Google Shopping[60]. DISPOSITIVO Ante o exposto, voto pelo arquivamento do presente processo administrativo por falta de provas de conduta anticompetitiva por parte da Representada. É o voto. Brasília, 19 de setembro de 2018. [assinatura eletrônica] POLYANNA FERREIRA SILVA VILANOVA Conselheira Relatora [1] https://www.buscape.com.br/ [2] http://www.bondfaro.com.br/ [3] Fl. 26 dos autos, SEI nº 0001552. [4] Fls. 1076 a 1272 do Procedimento Administrativo n° 08012.010483/2011-94, copiados para os presentes autos às fls. 1117 a 1315. [5] A Representação original está localizada às fls. 29-122 dos presentes autos (Volume 1, SEI nº 0001552), conforme autuação de fl. 28 e seguintes. [6] Fls. 1305 a 1311. [7] Fls.

1366-1393. [8] Vide Despacho nº 057/2014/SG, fls. 1413. [9] Fls. 1416-1445. [10] Vide Despacho nº 057/2014/SG, fls. 1413. [11] Vide petição de 07 de fevereiro de 2014, fl. 1448. [12] Fl. 21. [13] SEI nº 0024458. [14] SEI nº 0329855. [15] SEI nº 0466484. [16] SEI nº 0466545. [17] SEI nº 0469909. [18] SEI nº 0470595. [19] SEI nº 0475660. [20] SEI nº 0475654. [21] SEI nº 0480615. [22] SEI nº 0493825. [23] SEI nº 0498718. [24] SEI nº 0499399. [25] Despacho nº 27/2018/MPF, SEI nº 0507385. [26] Para um compilado teórico sobre o tema, cf. ATHAYDE, Amanda. Antitruste, Varejo e Infrações à Ordem Econômica. São Paulo: Singular, 2017, p.87-93. [27] Um clássico exemplo é o mercado de pagamentos eletrônicos. [28] Salienta-se que os mesmos critérios também valem para as plataformas de múltiplos lados, em que há mais de dois grupos em relação de interdependência. [29] Dados disponíveis em: https://news.netcraft.com/archives/2018/ [30] Data da Ata Notarial. [31] Disponível em <https://support.google.com/webmasters/answer/6229325?hl=pt-BR>. Último acesso em 10.09.2018. [32] Busca realizada em 06.09.2018. [33] Informações sobre o funcionamento do Google Ads estão disponíveis em: <https://ads.google.com/intl/pt-BR_br/start/?sourceid=awo&subid=br-pt-ha-g-aw-a-awd_1!o2~-1030134694-284294022188-kwd-12340353&gclid=Cj0KCQjwz93cBRCrARIsAEFbWshS31RTxbXGntan3F_9vSMzaLiqHIMK6P8ToLQj2oNahDSFokr96KwaAmE-EALw_wcB&dclid=CMXWgMmas90CFdRuwQodrSIP3g>. Acesso em 11.09.2018.

Além disso, a própria SG/CADE realizou uma descrição detalhada em sua Nota Técnica. [34] Representação, fls. 6-7. [35] Informações e passo a passo disponíveis em: <https://support.google.com/merchants/?visit_id=636723517153899299-1036684944&hl=pt-BR&rd=2#topic=7259123>. Acesso em 12.09.2018. [36] Faço um destaque à gratuidade alegada. Falo em “gratuito” no sentido de ausência de pagamento financeiro direto pelos usuários/consumidores. É evidente que seria difícil afirmar que se trataria de serviço essencialmente gratuito, considerando que, apresentar suas informações pessoais e outros dados de valor para os agentes econômicos atuantes na economia digital, o usuário está gerando valor e receita aos sites em troca do serviço prestados. [37] Informação disponível em: <http://gs.statcounter.com/search-engine-market-share/all/brazil/#monthly-201111-201808>. Acesso em 11.09.2018. [38] Data da Ata Notarial. [39] Informação disponível em: <http://gs.statcounter.com/search-engine-market-share/all/brazil/#monthly-201111-201808>. Acesso em 11.09.2018. [40] Informação disponível em: <http://gs.statcounter.com/search-engine-market-share/desktop/brazil/#monthly-201111-201808>. Acesso em 11.09.2018. [41] Informação disponível em: <http://gs.statcounter.com/search-engine-market-share/mobile/brazil/#monthly-201111-201808>. Acesso em 11.09.2018. [42] Informação disponível em: <http://gs.statcounter.com/search-engine-market-share/tablet/brazil/#monthly-201111-201808>. Acesso em 11.09.2018.

[43] Informação disponível em: <http://gs.statcounter.com/search-engine-market-share/console/brazil/#monthly-201208-201808>. Acesso em 11.09.2018. [44] FORGIONI, Paula. Os Fundamentos do Antitruste. 8.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 273. [45] O cenário de um agente monopolista é, essencialmente, da “ausência de riscos, ou seja, o detentor de posição dominante pode dar-se dar-se à adoção de estratégia de mercado que, se não coroada de sucesso, não lhe trata prejuízos de monta, como ocorreria em um mercado competitivo” (FORGIONI, Paula. Os Fundamentos do Antitruste. 8.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 260). [46] “Consagra-se a vantagem competitiva (competitive advantage) do agente econômico: se há maior eficiência, nada se deve punir” (FORGIONI, Paula. Os Fundamentos do Antitruste. 8.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 264.). [47] MARRARA, Thiago. Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência: organização, processos e acordos administrativos. 1.ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 207. [48] Em outras palavras, não se trata somente de uma mera defesa direta dos mercados, mas ao próprio ambiente institucional competitivo – exatamente o fundamento da lei antitruste. Nas palavras de Calixto Salomão, “[t]ratando-se de uma garantia institucional, e não de um direito subjetivo individual ou de grupo, o que importa é garantir aquela instituição contra quaisquer potenciais efeitos lesivos.

Portanto, é preciso que a punição a abusos do poder econômico que possam ferir a ordem concorrencial se faça a partir de critérios objetivos, especialmente a partir da análise dos possíveis efeitos da conduta sobre o objeto jurídico (a instituição protegida). É isso que a Constituição procurou deixar claro ao enumerar as consequências do abuso do poder econômico” (SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial. 1.ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p.415.). [49] Reviews são, basicamente, uma breve avaliação da experiência da compra do consumidor, indicando a sua opinião pessoal tanto sobre o produto/serviço quanto sobre o estabelecimento. De acordo com a Representada, reviews são um ativo essencial no mercado de atuação. [50] Fl. 1169 dos autos. [51] Ainda que se esteja falando em uma presunção decorrente dos níveis de participação do mercado. [52] Vide destaque na imagem na Figura 8. [53] Neste Processo Administrativo, em 16/04/2018, a Representada firmou compromisso junto o CADE, semelhante ao do FTC. O acordo, válido para os próximos cinco anos para o seu domínio brasileiro, se restringe ao rastreamento de conteúdo de sites concorrentes pelo Google Shopping. [54] SEI nº 0046840. [55] De acordo com a análise da SG/CADE, “os sites de busca usam rastreadores (crawlers) de páginas de internet, também chamados de spiders, ou web robots. Tais rastreadores são utilizados para automatizar a pesquisa, captura e extração de dados.” [56] Ofícios nº 2312/2014/SG (resposta do Zoom: fl.

1514 dos autos); 2317/2014/SG (resposta do Eu Comparo: fls. 1489 e 1506); 2318/2014/SG (Já Cotei: não disponível); 2319/2014/SG (resposta do Shopping UOL: SEI nº 0103843); e 2383/2014/SG (resposta da Zura: fl. 1507). [57] Art. 36. [...] § 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo. [58] “Teoricamente, a utilização, não autorizada e sem qualquer custo, dos reviews constantes em sites concorrentes pelos sites de busca especializada do Google garante à Representada vantagens competitivas ilegítimas associadas, por exemplo, (i) à eliminação dos custos de obtenção e organização desses reviews; e (ii) à eliminação (ou pelo menos mitigação) da competição por diferenciação de serviço e conteúdo. Como consequência, esta prática reduz os incentivos dos concorrentes à inovação e ao aperfeiçoamento de seus sites e serviços, gerando assim perdas de bem-estar aos internautas-usuários” (fl. 1169 dos autos, grifos nossos). [59] SEI nº 0466484.

[60] O Google também afirma que “[a]s intenções acima mencionadas não devem ser interpretadas como no sentido de impedir ou restringir a habilidade do Google de (i) exibir conteúdo que tenha obtido ou derivado de forma independente, mesmo que seja o mesmo ou se sobreponha ao conteúdo do domínio que solicitou o opt-out ou de (ii) pesquisar, organizar, indexar e exibir informações da Internet, ou inovar em busca, de qualquer outra forma”.